贈與人“撤銷權(quán)”的厘定與贈與制度的基本構(gòu)造

1、    贈與人“撤銷權(quán)”的厘定與贈與制度的基本構(gòu)造                     關(guān)鍵詞: 撤銷權(quán)體系/任意撤回權(quán)/贈與合同的性質(zhì)/締約過失責(zé)任             內(nèi)容提要: 理論上對贈與人撤銷權(quán)制度的認(rèn)識存在著極大的分歧。

2、贈與人的撤銷權(quán)為民法撤銷權(quán)體系中的特例之一，它實際上應(yīng)被稱為“撤回權(quán)”，并具有后悔權(quán)的意義，在性質(zhì)上更類似于解除權(quán)。贈與人的任意撤回權(quán)與贈與合同的諾成性攸關(guān)，是旨在彌補(bǔ)贈與被立法確認(rèn)為諾成合同后對贈與人要求過苛的弊端而設(shè)計的救濟(jì)性手段。任意撤回權(quán)的行使雖為法定，但贈與人亦應(yīng)賠償受贈人因此所遭受的信賴?yán)鎿p失，且其責(zé)任基礎(chǔ)不是一般所認(rèn)為的締約過失責(zé)任而應(yīng)是違約責(zé)任。                   

3、60;                          贈與人的撤銷權(quán)是我國合同法贈與合同章所確立的主要制度。對此權(quán)利，較無疑義的是：無論是任意撤銷權(quán)還是法定撤銷權(quán)都是緩和贈與合同拘束力的措施；此權(quán)利的存在，使得受贈人所享有的債權(quán)效力的強(qiáng)度較為薄弱。然而，由于該制度是研究未臻深入時倉促立法的產(chǎn)物，關(guān)于其的理論研究還存在著若干盲點：撤銷權(quán)的名稱能否

4、妥當(dāng)?shù)暮w立法所規(guī)定的內(nèi)容？該制度在民法的撤銷權(quán)體系中居于何種地位？其與可撤銷合同中表意人所享有的撤銷權(quán)、保全債權(quán)人所享有的撤銷權(quán)以及在建立了無店鋪販賣制度的立法中買受人所享有的取消交易的權(quán)利等有否差別？被定性為形成權(quán)的贈與人撤銷權(quán)還具有何種更為明確的性質(zhì)？它與贈與合同的性質(zhì)有否關(guān)聯(lián)？等等，此類問題，在理論上涉及到我國民法制度體系的和諧與贈與合同的準(zhǔn)確定性，在實踐中影響著贈與合同制度的解釋適用，均有深入探討的價值。 一、贈與人的撤銷權(quán)與民法的撤銷權(quán)體系 撤銷權(quán)是影響民法上各種法律關(guān)系或契約上效力變動的原因之一，在性質(zhì)上屬于消極的形成權(quán)。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，作為撤銷權(quán)行使行為的

5、撤銷可區(qū)分為法律行為之撤銷與非法律行為之撤銷兩個基本類型，而法律行為之撤銷又可分為意思表示有瑕疵的撤銷與意思表示無瑕疵的撤銷。所謂意思表示有瑕疵的撤銷，是指行為人所為的法律行為中所含的意思表示在作成時即具有瑕疵，表意人因此等瑕疵而撤銷其意思表示使得法律行為原則上溯及既往的失去效力，如表意人撤銷因受欺詐、脅迫或危難被乘而作出的意思表示。意思表示無瑕疵的撤銷，則是指行為人所為的法律行為中所含的意思表示在作成時并無瑕疵，而是因其他因素而撤銷其意思表示，使得法律行為溯及的失去效力，如法定代理人于限制行為能力人有不勝任營業(yè)的情形時撤銷其所作的營業(yè)允許， 債權(quán)人為保全其債權(quán)而撤銷債務(wù)人與第三人所實施的不當(dāng)

6、財產(chǎn)處分行為，行為人撤銷其對第三人以其為被保險人所投保的死亡保險合同所作的同意， 婚姻當(dāng)事人或其法定代理人撤銷違反法定最低婚齡的婚姻等， 非法律行為之撤銷是指撤銷權(quán)人所撤銷對象不是法律行為中的意思表示的情形，如法院撤銷其所作的禁治產(chǎn)宣告，主管機(jī)關(guān)于法人違反設(shè)立許可的條件時撤銷其所作的許可等。 意思表示有瑕疵的撤銷，是撤銷的主要情形與常態(tài)，一般所說的撤銷就是意思表示有瑕疵的撤銷。而其他種類的撤銷，包括意思表示無瑕疵的撤銷與非法律行為的撤銷，則屬于極少數(shù)的特別情況，不是撤銷的常態(tài)。因此，意思表示有瑕疵的撤銷也被稱為狹義的撤銷，而其與意思表示無瑕疵的撤銷以及非法律行為的撤銷則被稱為廣義的撤

7、銷。 對于贈與人享有的撤銷權(quán)而言，無論是任意撤銷權(quán)還是法定撤銷權(quán)，都是以當(dāng)事人所作出的贈與的意思表示為對象的，而由民法關(guān)于這兩種權(quán)利的內(nèi)容觀之，其所撤銷的贈與人的意思表示都是沒有瑕疵的?；蛟S有學(xué)者認(rèn)為，贈與人貿(mào)然應(yīng)允向受贈人為贈與，是其思慮不周所致，因此其意思表示是有瑕疵的。這一觀點固有其道理，但此種“瑕疵”并不是在欺詐、錯誤等意思表示瑕疵意義上所使用的瑕疵，即兩者并非同一意義。因此，贈與人的撤銷權(quán)屬于意思表示無瑕疵的撤銷的范疇，也就是說，在民法的撤銷權(quán)體系中，其屬于例外與異態(tài)。 換言之，如果采納狹義的撤銷的概念，則我國合同法所規(guī)定的贈與人的“撤銷權(quán)”根本就不屬于這一概念體

8、系的范疇。 由于撤銷存在著取消“有瑕疵的意思表示”與取消“無瑕疵的意思表示”之分，為了凸顯這兩種類型的差異，傳統(tǒng)民法理論常常用不同的術(shù)語來加以指稱：撤銷是指利害關(guān)系人依法律之規(guī)定，使有疵累之法律行為效力歸于消滅；而撤回則是指因特種事實之發(fā)生，法律準(zhǔn)許利害關(guān)系人收回其所作之無疵累之法律行為。我認(rèn)為，這種區(qū)分撤銷與撤回的觀點是合理的，因為這兩者之間確實存在著差距，即使不予區(qū)分，將兩者均納入廣義的撤銷的范圍，也要在其中區(qū)分出意思表示有瑕疵的撤銷與意思表示無瑕疵的撤銷。據(jù)此，所謂“贈與之撤銷”實際上應(yīng)是“贈與之撤回”，贈與人的“撤銷權(quán)”實際上是贈與人的“撤回權(quán)。”在德國民法上，贈與人所享有的

9、收回贈與意思表示的權(quán)利即被稱為撤回權(quán)，在日本，當(dāng)事人取消非依書面所作成的贈與的行為，被稱為撤回。 我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者明確的將贈與人于贈與物權(quán)利移轉(zhuǎn)前所享有的取消其所作出的贈與意思表示的權(quán)利稱為撤回權(quán)。基于上述分析，我認(rèn)為，所謂贈與人的撤銷權(quán)實際上應(yīng)被界定為贈與人的撤回權(quán)，無論是任意撤銷權(quán)還是法定撤銷權(quán)皆然。（有關(guān)民法的撤銷權(quán)體系可參見下表）                      &

10、#160;   非法律行為之撤銷                                        瑕疵意思表示之撤銷（狹義撤銷）54、55條 （廣義）撤銷  

11、0;                        法律行為之撤銷                    撤銷訴權(quán)74、75條     &#

12、160;                     無瑕疵意思表示之撤銷        任意撤回186條                    

13、0;         （實為撤回）     贈與撤回                                     &#

14、160;                   法定撤回192194條              以上數(shù)字均為我國合同法的法條   二、贈與人撤回權(quán)的性質(zhì)界定  毫無疑問，贈與人的撤回權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)。不過，由于形成權(quán)是一個概括性的概念，

15、包含解除權(quán)、意思表示瑕疵人的撤銷權(quán)、保全債權(quán)人的撤銷訴權(quán)等各種具體的形成權(quán)類型，因此，準(zhǔn)確認(rèn)定贈與人的撤回權(quán)在性質(zhì)上屬于或類似于這一范圍中的哪一種具體的形成權(quán)即有必要。我認(rèn)為，作出此種區(qū)分的重要意義之一即在于，這一界定可以確定贈與人行使任意撤回權(quán)造成受贈人信賴?yán)鎿p失時的責(zé)任的性質(zhì)。因為若任意撤回權(quán)與意思表示有瑕疵的表意人享有的撤銷權(quán)相同，則可能發(fā)生締約過失責(zé)任；反之，若其與之不同而具有另外的性質(zhì)，如與解除權(quán)相似甚或相同，則可能產(chǎn)生違約責(zé)任。事實上，在后文的論述中，我主張，贈與人行使任意撤回權(quán)時造成受贈人信賴?yán)鎿p失的請求權(quán)基礎(chǔ)為違約責(zé)任，而不是締約過失責(zé)任。 立法之所以賦予贈與人以

16、任意撤回權(quán)，其主要的原因在于贈與合同的無償性。在有償合同中，各主體地位具有互換性且主體間相互支付對價，法律只需賦予各個主體基于其自由意思形成的合意以拘束力即可實現(xiàn)主體的利益平衡。而在無償合同中，僅一方當(dāng)事人即利益出讓方負(fù)給付義務(wù)，不符合交易公平，不符合正義，亦不符合人性。因此，法律對有償合同和無償合同的規(guī)制不能不存在差異。在贈與合同中，贈與人無對價而支付利益，受贈人不負(fù)擔(dān)任何對待給付義務(wù)即可獲得利益，雙方地位嚴(yán)重違反均衡正義。因此，法律應(yīng)盡可能采取各種措施優(yōu)遇贈與人，維護(hù)其利益從而使贈與人與受贈人之利益趨于平衡。任意撤回權(quán)與法定撤回權(quán)就是立法為優(yōu)遇贈與人而創(chuàng)設(shè)的諸多制度中的兩項措施。 

17、0;一般認(rèn)為，任意撤回權(quán)是指在贈與合同成立后贈與財產(chǎn)的權(quán)利移轉(zhuǎn)前，贈與人基于其意思而撤回贈與的權(quán)利。該撤回權(quán)之所以有“任意”之名，其原因在于對于非經(jīng)公證之贈與以及非具有社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)之贈與而言，在贈與物權(quán)利移轉(zhuǎn)前，贈與人無須任何理由，即可撤回。 因此，所謂任意撤回權(quán)實際上是在贈與合同業(yè)已經(jīng)雙方當(dāng)事人的合意成立以后，允許贈與人后悔，即在一定條件下收回其意思表示，可以說，建基于無償與輕率保護(hù)基礎(chǔ)上的任意撤回權(quán)實際上就是允許贈與人“說了再吞回去。”由于任意撤回權(quán)的此種特性，使得其與無店鋪販賣制度中買受人所享有的解除權(quán)較為類似。  基于保護(hù)消費者權(quán)益的需要，世界上一些國家或地區(qū)的立法

18、中規(guī)定了郵購買賣與訪問買賣等無店鋪販賣制度，在這些制度中，消費者被賦予的一項核心權(quán)利就是解除權(quán)。如我國臺灣地區(qū)“消費者保護(hù)法”第19條第一項規(guī)定：“郵購買賣與訪問買賣的消費者，對所收受之商品不愿買受時，得于收受商品后七日內(nèi)，退回商品或以書面通知企業(yè)經(jīng)營者解除買賣契約，無須說明理由及負(fù)擔(dān)任何費用或價款?！贝朔N解除權(quán)的實質(zhì)就是基于郵購買賣與訪問買賣等行銷方式的特殊性而賦予消費者的毀約權(quán)或者說后悔權(quán)。我認(rèn)為，雖然這兩類權(quán)利在確權(quán)的基礎(chǔ)上有所差異，一為基于贈與合同的無償性，一為在有償合同中基于消費者在新的行銷方式中所處的劣勢地位，但它們均具有任意毀約的意義，都是當(dāng)事人在合同生效后所享有的一種后悔權(quán)。正

19、是在合同已生效后基于當(dāng)事人的意思提前消滅合同的效力的意義上，任意撤回權(quán)與解除權(quán)具有類似性。而對于贈與人的法定撤回權(quán)來說，立法在受贈人有忘恩背義、不履行附負(fù)擔(dān)贈與中所附義務(wù)等行為時賦予贈與人以撤回權(quán)，使其得以提前消滅已生效的贈與合同的效力，在這個意義上，贈與人的法定撤回權(quán)在性質(zhì)上也類似于解除權(quán)。  贈與人的撤回權(quán)與可撤銷合同中的撤銷權(quán)不同，后一種撤銷權(quán)是指當(dāng)事人在其為意思表示時受欺詐、脅迫、重大誤解或危難被乘而享有的權(quán)利；而贈與人的撤回權(quán)與贈與人的意思表示瑕疵無涉。這兩種權(quán)利各有其不同的適用要件，當(dāng)案件事實該當(dāng)這兩類權(quán)利各自的條件時，贈與人即可行使相應(yīng)的權(quán)利。如贈與人贈與的意思表示是受

20、受贈人的欺詐所致，則贈與人享有撤銷權(quán)，得撤銷其意思表示，這與贈與人的撤回權(quán)無關(guān)。贈與人的撤回權(quán)與保全債權(quán)人的撤銷訴權(quán)也不相同。后者是債權(quán)人的債務(wù)人實施的不當(dāng)財產(chǎn)處分行為害及債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全其債權(quán)所享有請求取消債務(wù)人與第三人所實施的處分行為的權(quán)利，而贈與人的撤回權(quán)則是贈與人提前消滅其自身所作出的贈與意思表示的權(quán)利。 三、贈與人的任意撤回權(quán)與贈與合同的性質(zhì) 在一般情況下，合同依法成立以后，債務(wù)人即負(fù)有給付義務(wù)，相應(yīng)的，債權(quán)人享有給付請求權(quán)。除非有法定解除事由存在，債務(wù)人不得違反其所負(fù)有的給付義務(wù)，取消業(yè)已存續(xù)的合同關(guān)系。若如此，則債權(quán)的請求力、強(qiáng)制實現(xiàn)力必將大打折扣

21、。 但對贈與合同而言，由于其具有無償性，贈與人無對價而支付利益，受贈人不負(fù)擔(dān)任何對待給付義務(wù)即可獲得利益，雙方地位嚴(yán)重違反均衡正義，因此，法律應(yīng)盡可能采取各種措施優(yōu)遇贈與人，維護(hù)其利益從而使贈與人與受贈人之利益趨于平衡，立法賦予贈與人任意撤銷權(quán)就是這些優(yōu)遇贈與人的措施中的一種。由于立法賦予贈與人以任意撤回權(quán)，這就使得贈與人可以在贈與物的權(quán)利移轉(zhuǎn)前撤回業(yè)已成立的贈與合同，從而不受業(yè)已生效的贈與合同拘束，也就是說，任意撤回權(quán)之意旨實際上是通過緩和贈與合同的約束力來實踐優(yōu)遇贈與人的目的，最終獲致公平正義。因此，誠如我國臺灣地區(qū)學(xué)者林秀雄所言，已生效力之贈與契約，未交付贈與物前，贈與人得撤銷其贈與，此

22、乃因贈與之無償性或非交易性之本質(zhì)所生法的拘束力之否定結(jié)果。 對于任意撤回權(quán)，一個需要注意的問題就是：與各國立法普遍設(shè)置法定撤回權(quán)不同，在我見聞所及范圍之內(nèi)，僅有日本、我國臺灣地區(qū)以及我國大陸設(shè)有任意撤回權(quán)制度。 為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？其根源在于任意撤回權(quán)是與贈與合同的性質(zhì)聯(lián)系在一起的，詳言之，任意撤銷權(quán)是與贈與合同的諾成性相關(guān)的，只有在贈與合同采諾成性的法制下，才存在任意撤回權(quán)制度。因為，在合同能否因當(dāng)事人的合意而成立的問題上，贈與合同只能在諾成性與實踐性上作出選擇，即或為諾成合同，或為實踐合同。若贈與為實踐合同，則在贈與物權(quán)利移轉(zhuǎn)前，因合同根本未成立，贈與合同的法律效力根本未發(fā)生

23、，贈與人不負(fù)有給付義務(wù)為不言而喻之理，實踐性的贈與合同在贈與物權(quán)利未移轉(zhuǎn)以前不成立的事實已足以保護(hù)贈與人的利益，根本無須畫蛇添足般的賦予其所謂的任意撤回權(quán)，若強(qiáng)要如此，則任意撤回權(quán)也是失其客體、失其意義，沒有任何價值。 這也正是在贈與合同的性質(zhì)上采要物性或要式性的民法中不設(shè)任意撤回權(quán)的原因之所在。而在贈與合同為諾成合同時，雖然贈與合同經(jīng)贈與人與受贈人達(dá)成合意即可成立，但如果立法同時也賦予贈與人以任意撤回權(quán)，則在贈與物權(quán)利移轉(zhuǎn)以前，即在動產(chǎn)交付以前、不動產(chǎn)辦理登記以前，贈與人可以任意撤回（即予以反悔），使贈與合同的效力溯及既往地歸于消滅，從而不受贈與合同的約束，這樣，優(yōu)遇贈與人從而實現(xiàn)贈與人與受

24、贈人之間的利益平衡的價值判斷即可實踐。因此，可以這樣說，任意撤回權(quán)完全是立法在將贈與確認(rèn)為諾成合同后鑒于贈與的無償性為保護(hù)贈與人利益而專門創(chuàng)設(shè)的制度，是旨在彌補(bǔ)諾成性的贈與合同對贈與人要求過苛而設(shè)計的救濟(jì)性手段。這就說明，只有在贈與合同具有諾成性的前提下，鑒于贈與合同的單務(wù)無償性賦予贈與人以不履行贈與合同所定義務(wù)為內(nèi)容的撤回權(quán)才有必要，任意撤回制度才有存在的意義。在我國臺灣地區(qū)，學(xué)者即認(rèn)為，贈與之撤回以贈與合同完全成立即生效為前提，正是在任意撤回權(quán)的行使以合同的有效為前提及其行使將導(dǎo)致贈與合同效力消滅的角度上，我國有學(xué)者認(rèn)為，贈與人的任意撤回權(quán)在意義上相當(dāng)于合同的解除權(quán)。這也是只有日本、我國臺

25、灣地區(qū)以及我國大陸這三個對贈與合同采諾成性國家和地區(qū)的民法才設(shè)立了任意撤回權(quán)制度的原因之所在。這從另一個角度也說明，在厘清贈與合同的性質(zhì)時，必須將之與任意撤回權(quán)制度聯(lián)系起來，否則，就難以獲致正確的結(jié)論。 由此可見，我國法上的贈與合同在性質(zhì)上屬于諾成合同。對經(jīng)過公證之贈與及具有社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)之贈與而言，其與一般的諾成合同在效力上固無區(qū)別，而對非經(jīng)公證之贈與以及非具有社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)之贈與而言，在未撤回前，其與一般債權(quán)亦并無不同，受贈人仍享有請求權(quán)，得請求贈與人履行其給付義務(wù)。不過，必須承認(rèn)的是，此類合同，“由于贈與人的撤銷權(quán)存在，其效力相當(dāng)薄弱，與通稱之自然債務(wù)，頗為相似

26、?！?#160;四、贈與人任意撤回權(quán)的行使 我國合同法第186條規(guī)定，“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定?！备鶕?jù)這一規(guī)定，并結(jié)合上文的分析不難推知，贈與人行使任意撤回權(quán)必須具備以下三個條件：第一、贈與合同已依贈與人與受贈人之間的合意而成立。這一要件是任意撤回權(quán)必須以贈與合同被確認(rèn)為諾成合同為前提的必然要求。第二、贈與物權(quán)利尚未移轉(zhuǎn)， 即對動產(chǎn)而言，贈與人尚未交付該動產(chǎn)；對不動產(chǎn)而言，贈與人尚未辦理移轉(zhuǎn)登記。在不動產(chǎn)業(yè)已交付，但未辦理移轉(zhuǎn)登記的情形，由于贈與物權(quán)利尚未移轉(zhuǎn)，贈與人仍可撤回。

27、第三、必須是非經(jīng)公證之贈與以及非具有社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)之贈與。所謂具有社會公益性質(zhì)的贈與是指贈與的目的是為了促進(jìn)社會公共利益的發(fā)展；所謂具有道德義務(wù)性質(zhì)的贈與是指贈與的目的是為了履行道德上的義務(wù)， 如對于無法定撫養(yǎng)義務(wù)的親屬，因撫養(yǎng)而為之贈與；生父對于未經(jīng)認(rèn)領(lǐng)的非婚生子女生活費之贈與等。限制這兩種性質(zhì)贈與任意撤回的目的在于倡導(dǎo)扶貧濟(jì)困的社會道德風(fēng)尚或維護(hù)社會道德觀念。此外，法律規(guī)定經(jīng)過公證的贈與不得撤回，其主要的原因在于贈與人對贈與已作過深思熟慮，并非貿(mào)然應(yīng)允，故應(yīng)使其受其意思表示的拘束，并且公證是由國家機(jī)關(guān)所實施的，具有權(quán)威性與較強(qiáng)的證明力，不應(yīng)由當(dāng)事人隨意否認(rèn)其效力。 對于是

28、否只有未經(jīng)公證的贈與才能撤回，即只有經(jīng)過公證的贈與才不能撤回的問題，各國或各地區(qū)立法并不一致，日本民法第550條規(guī)定，“不依書面所為贈與，各當(dāng)事人得撤銷之，但已履行部分不在此限”。我國“臺灣地區(qū)民法”第408條本來規(guī)定，“于書面之贈與，或為履行道德上義務(wù)而為贈與者，不適用之”，但后來修正為“于經(jīng)公證之贈與，或為履行道德上義務(wù)而為贈與者，不適用之”，即無論是日本還是債法修正前我國臺灣地區(qū)，均否認(rèn)書面贈與的可撤回性。而臺灣地區(qū)修正后的債法，將不可撤回的對象由書面贈與改為公證贈與，也就是說，根據(jù)其現(xiàn)行規(guī)定，即使贈與采用書面行使，贈與人也可以予以撤回，惟有當(dāng)贈與采用比書面形式要求更高的公證形式時，贈與

29、人才不得行使撤回權(quán)。這一體現(xiàn)了弱化贈與合同效力的價值判斷的立法修正得到了學(xué)者的認(rèn)同，如謝哲勝先生即認(rèn)為，因無償契約不符合均衡正義，在義務(wù)人未履行前，效力愈弱愈好，對于書面贈與亦得撤銷的結(jié)果，自是樂觀其成。我國立法關(guān)于只要是未經(jīng)過公證的贈與，即便是采用了書面形式，贈與人都可撤回的規(guī)定顯然是繼受我國臺灣地區(qū)債法的結(jié)果。 雖然立法作出了將贈與確定為諾成合同的選擇，但由于任意撤回權(quán)的存在，使得受贈人取得贈與物完全依賴于贈與人的主動履行，其結(jié)果與實踐合同的效力極為相似，有準(zhǔn)要物行為之觀。 不過，不可否認(rèn)的是，雖然賦予債務(wù)人以任意撤回權(quán)與直接將贈與規(guī)定為實踐合同的做法殊途同歸，同樣具有使贈與人任

30、意毀約的意義，但這兩種立法例在適用上還是存在著一定差異的。在規(guī)定為實踐合同的情形，在贈與物權(quán)利移轉(zhuǎn)前，因贈與合同尚未生效，受贈人無法為任何請求，亦無任何權(quán)利可供主張，而贈與人只要不履行債務(wù)即可達(dá)到毀約的目的，不必對受贈人的履行請求有任何回應(yīng)，其沉默無違反誠信原則或被擬制為一定內(nèi)容之意思表示的疑慮。而在賦予贈與人任意撤回權(quán)的情形，因涉及形成權(quán)之行使，不免有其權(quán)利之行使是否違反誠信原則，以及該撤回權(quán)是否與一般形成權(quán)一樣，可由相對人催告或請求其行使，而于撤回權(quán)人不予催告或請求而有所表示時，解釋為撤回權(quán)消滅的問題。 這就說明，與立法將贈與規(guī)定為實踐合同從而使得贈與人可以任意毀約相比，賦予贈與人以任意撤

31、回權(quán)實際上也課以不欲履行的贈與人額外的作為義務(wù)，為其增添許多困擾。就撤回權(quán)的行使而言，由于撤回權(quán)為形成權(quán)，撤回為有相對人的單獨行為，因此，贈與人撤回的意思表示到達(dá)受贈人即可發(fā)生撤回的效力。并且此項撤回權(quán)，于贈與物權(quán)利移轉(zhuǎn)前均得為之，解釋上不因除斥期間屆至而消滅，也無消滅時效的適用。 五、任意撤回權(quán)行使之際贈與人的可能責(zé)任 撤回權(quán)的行使，產(chǎn)生使贈與行為溯及既往的歸于無效，即自始無效的后果。對此，在通說采債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的我國大陸大概不會有什么爭議。不過，在此需要探討的是，當(dāng)贈與合同成立后，受贈人勢必會為受領(lǐng)贈與物進(jìn)行準(zhǔn)備，當(dāng)贈與人行使撤回權(quán)時，受贈人為接受贈與而付出的

32、經(jīng)濟(jì)上的花費可能因贈與人的不履約行為而落空，從而會遭受損失。此時，受贈人可否請求損害賠償？如果贈與人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，則受贈人可尋求何種請求權(quán)基礎(chǔ)？如甲與乙訂立書面合同，向乙贈與半舊之桑塔納轎車一輛，乙訂約后即開始修建車庫，不久甲撤回贈與。甲應(yīng)否賠償乙因信其贈與能得到履行所支出的費用？ 對于這一問題，確立贈與之任意撤回制度的國家，包括我國合同法在內(nèi)，均未做出規(guī)定。我國有學(xué)者認(rèn)為，贈與人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。不過，我認(rèn)為，如果贈與合同為實踐合同，此際甲顯然應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任。但在將贈與確認(rèn)為諾成合同的法制下，因締約階段已結(jié)束，贈與合同已依法成立，自無發(fā)生締約過失責(zé)任的可能性。那么，贈與人究竟要不

33、要承擔(dān)責(zé)任呢？從贈與人的角度而言，由于任意撤回權(quán)系法定，贈與人依法律規(guī)定的條件行使任意撤回權(quán)即為符合法律要求之權(quán)利行使，可以排除違法性，并且，由于贈與人任意撤回權(quán)的存在，贈與合同的效力極為薄弱，受贈人也不應(yīng)對獲得贈與物報有太大的期望，因此，從這個意義上說，贈與人似乎不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。然而，從受贈人的角度而言，由于贈與人作出了贈與的意思表示，受贈人確實是基于對該意思表示的信賴才作出接受贈與的準(zhǔn)備從而支付了代價，在贈與人撤回贈與合同時，若不使贈與人承擔(dān)責(zé)任，則受贈人勢必因贈與人的出爾反爾白白遭受損失，這不僅有違公平正義的基本法律價值判斷，而且也會助長贈與人信口開河、言而無信的風(fēng)氣。不僅如此，在贈與合同

34、為實踐合同的場合，當(dāng)受贈人因贈與人的反悔而遭受信賴?yán)鎿p失時，贈與人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，贈與人不得以合同未生效受贈人信賴其贈與的意思表示是自己過于輕信為由進(jìn)行抗辯；而在贈與合同為諾成合同的情形下，受贈人同樣是因信賴贈與人的意思表示而支出費用遭受損失，則沒有不使贈與人承擔(dān)責(zé)任的道理。雖然人類社會的法律規(guī)則是多種多樣的，但在其所追求的價值取向上總有某種共同的內(nèi)容，可以說，維護(hù)誠信、保障公平，這是各種法律制度應(yīng)當(dāng)恒古不變的追求，它不應(yīng)因制度設(shè)計的不同而受影響，因此，雖然具體的規(guī)則可以不同，但價值判斷應(yīng)予一致，也就是說，不同的制度就其獲致的終極目標(biāo)而言應(yīng)是殊路同歸的。這就意味著贈與人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因此，

35、在我國關(guān)于贈與合同的性質(zhì)采諾成性的法制下，贈與人雖不承擔(dān)締約過失責(zé)任，卻不得對受贈人所受之信賴?yán)鎿p失免于承擔(dān)賠償責(zé)任，因為受贈人之利益不應(yīng)因贈與合同性質(zhì)的不同而受影響。對此，我國有學(xué)者已相當(dāng)正確的指出，贈與人撤銷合同將給將給受贈人造成損失，顯然不符合誠信原則，有悖于立法之規(guī)范意圖。為此，需要對第186條第一款作目的性限縮之解釋，即應(yīng)對撤銷權(quán)行使的效力加以限制，此時贈與人原則上雖亦可以行使撤銷權(quán)，但此權(quán)利之行使不能完全排除其責(zé)任，對因行使撤銷權(quán)給受贈人造成的損失，贈與人仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。 任意撤回權(quán)行使的法定性只是意味著贈與人可以不再履行移轉(zhuǎn)贈與物權(quán)利的義務(wù)，但這并不意味著其不對受贈人因其行為所遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。                                                &