合同知識附保護(hù)第三人作用之合同研究馬強(qiáng)

1、（合同知識）附保護(hù)第三人作用之合同研究（馬強(qiáng)）20XX年XX月峯年的企業(yè)咨詢咸問經(jīng)驗.經(jīng)過實戰(zhàn)驗證可以藩地執(zhí)行的卓越萱理方案.值得您下載擁有附保護(hù)第三人作用之合同研究馬強(qiáng)上傳時間 :2005-9-29摘要 附保護(hù)第三人作用之合同突破合同相對性原理，使和合同當(dāng)事人有特殊關(guān)系的第 三人能夠基于合同獲得損害賠償。本文對附保護(hù)第三人作用之合同的起源、適用條件等問題 作了探討，且對我國是否借鑒此制度發(fā)表了意見。 關(guān)鍵詞 合同合同效力德國民法附保護(hù)第三人作用之合同，是指特定合同壹經(jīng)成立，不僅于合同當(dāng)事人雙方間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù) 關(guān)系，同時，債務(wù)人對于和債權(quán)人具有特殊關(guān)系的第三人，也應(yīng)負(fù)有照顧、保護(hù)、通知等附 隨

2、義務(wù)， 債務(wù)人違反此項義務(wù)時， 就該特定范圍之人所遭受的損害， 也應(yīng)依照合同法的原則， 負(fù)賠償責(zé)任。換言之，即特定合同關(guān)系兼具保護(hù)第三人的作用。 （注：王澤鑒： 民法學(xué)說和 判例研究（第二冊），中國政法大學(xué)出版社 1998 年版，第 34 頁、第 39 頁。）于我國附保 護(hù)第三人作用之合同尚未上升為法律，其于處理某些糾紛中具有特殊的作用，本文試就附保 護(hù)第三人作用之合同制度的有關(guān)問題加以探討。壹、附保護(hù)第三人作用之合同制度的起源探究 “附保護(hù)第三人作用之契約”系由德國判例學(xué)說孕育而成。德國判例肯定這壹合同形態(tài)，系 基于如下的理念：當(dāng)事人默示契約兼為第三人之利益而訂定，該第三人和契約約定之給付自

3、 有息息關(guān)聯(lián)之關(guān)系，契約當(dāng)事人對于該第三人乃有盡必要“注意”之義務(wù)。該注意義務(wù)為契 約之義務(wù)，義務(wù)壹有不盡，即構(gòu)成違約。第三人如因而受有損害，自有予以賠償之必要，為 達(dá)此目的，自應(yīng)許可該第三人得直接請求賠償損害。 （注：（臺）曾世雄： 損害賠償法原理 三民書局股份 XX 公司 1996 年版，第 275 、273 頁。）實際上，契約訂定時，名義上之當(dāng)事 人雖為甲乙雙方，而實際上該契約之履行否仍關(guān)及甲乙以外之第三人丙丁，如依契約意旨第 三人丙丁之利益亦應(yīng)受保護(hù)， 于契約未被履行時， 該第三人倘受有損害仍以可請求賠償為宜。注：（臺）曾世雄： 損害賠償法原理 ，三民書局股份 XX 公司 1996 年

4、版，第 275 、273頁。）德國判例學(xué)說最初創(chuàng)設(shè)此項制度，適用德國民典第 328 條為第三人利益契約條款的規(guī) 定作為當(dāng)事人請求權(quán)基礎(chǔ)，其主要目的于于彌補德國民法典雇主責(zé)任制度的不足，加強(qiáng)保護(hù) 和債權(quán)人具有特殊關(guān)系的第三人的利益。德國帝國法院1930 年 2 月 10 日的判例堪稱此說運用的典范，該案的案情是：承租人 M 太太委請修理行安裝煤氣表，由于修理行雇員的重 大過失（其中壹螺絲沒有擰緊） ，釀成爆炸事故，未傷及 M 太太，卻致其所雇女傭身體上部 受重傷。依其他國家法律，于此種情形該女傭無疑能夠?qū)π蘩硇兄鲝埱謾?quán)損害賠償，而且修 理行亦應(yīng)對其雇員于職務(wù)范圍內(nèi)的行為負(fù)嚴(yán)格責(zé)任。但于德國，依德

5、國民法典第 831 條，雇 主能夠通過證明自己對雇員之選任監(jiān)督已盡相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)而免責(zé)，而于實務(wù)上關(guān)于此項免 責(zé)舉證，向來均從寬認(rèn)定；顯然，該女傭主張侵權(quán)損害賠償甚為不利。然而，根據(jù)德國民法 典第 278 條的規(guī)定， 假若對雇主主張契約法上損害賠償責(zé)任， 則雇主不得以證明自己盡了選 任和監(jiān)督義務(wù)而免責(zé)。正是基于上述考慮，上訴法院遂確認(rèn) M 太太和修理行之承攬契約乃 為第三人利益契約，受害女傭（原告）據(jù)此第三人利益契約能夠?qū)π蘩硇校ū桓妫┲鲝垞p害 賠償。（注：王文欽： 德國法上“附保護(hù)第三人作用之契約”制度的新發(fā)展 ，中外法學(xué) 1994 年第 2 期。） 帝國法院肯定上訴法院所持的原告為為第三人

6、利益契約中第三人的見解，認(rèn)為： 契約的解釋，應(yīng)當(dāng)以契約的目的、當(dāng)事人的意圖、交易的性質(zhì)為依據(jù)。本案中，依德國民法典第 628 條，承租人 M 太太對原告之禍福負(fù)有注意義務(wù)。被告應(yīng)該意識到，契約當(dāng)事人 M 太太不但 有權(quán)要求煤氣表安裝適當(dāng)，而且有權(quán)要求不能對其本人及其依法對之禍福負(fù)責(zé)之人的身體健 康造成損害。依德國民法典第 157 條， M 太太和修理行的承攬契約，應(yīng)當(dāng)解釋為已包 含賦予第三人直接的損害賠償請求權(quán)這壹內(nèi)容。因此，根據(jù)德國民法典第328 、278 條的規(guī)定，帝國法院判決原告勝訴。帝國法院將德國民法典第 328 條為第三人利益契約條款作為原告請求權(quán)的基礎(chǔ)，遭到了 德國學(xué)者 Laren

7、z 教授的批評，他將此項制度和為第三人利益契約加以區(qū)分，且特將其稱之 為“附保護(hù)第三人作用之契約” 。依 Larenz 教授的見解，此項制度乃建立于基于誠信原則而 發(fā)生的注意、保護(hù)等附隨義務(wù)上。依契約的目的、意義以及誠實信用原則，契約上的注意和 保護(hù)等附隨義務(wù)，原則上應(yīng)當(dāng)延伸及于因債權(quán)人的關(guān)系以致和債務(wù)人的給付發(fā)生接觸，且債 權(quán)人對之負(fù)有照顧及保護(hù)義務(wù)的人。債權(quán)人對于此等人的禍福負(fù)有共同責(zé)任，從而就此等受 其保護(hù)之人不應(yīng)因契約相對人的欠缺注意而遭受損害，也具有利益。 （注：（臺）劉春堂： 民 商法論文集 （二），自版，第 82、82、86 頁。）換言之，此項附隨義務(wù)應(yīng)擴(kuò)張及于債權(quán)人 對之負(fù)有特

8、別注意、保護(hù)義務(wù)的特定第三人，從而于債務(wù)人和第三人之間即產(chǎn)生了壹種以誠 實信用為基礎(chǔ)，以注意保護(hù)義務(wù)為內(nèi)容的法定債之關(guān)系。然而，實務(wù)上最大的困難于于“特 定第三人”的范圍應(yīng)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)加以確定。契約債務(wù)人的責(zé)任的擴(kuò)大必須有正當(dāng)?shù)母鶕?jù)。 因為債務(wù)人應(yīng)能認(rèn)識到契約相對人對此人的安全具有如同自己安全壹般的信賴，且且享有此 種契約保護(hù)者， 系債務(wù)人可得預(yù)見的特定范圍的人。 Larenz 教授認(rèn)為， 所謂第三人且非泛指 債權(quán)人以外的任何第三人，其范圍應(yīng)限于因債務(wù)人之給付受到影響之人，即債權(quán)人對于其禍 福，基于親屬、勞工、雇傭、租賃等具有人格法上特質(zhì)之關(guān)系，從而負(fù)有保護(hù)、照顧義務(wù)者， 例如債權(quán)人之妻兒、受

9、雇人，以及其所延請之醫(yī)生等。 （注：王澤鑒：民法學(xué)說和判例研究 （第二冊），中國政法大學(xué)出版社 1998 年版，第 34 頁、第 39 頁。） Larens 教授此項見解 被德國判例采納。德國聯(lián)邦法院 1973 年 9 月 19 日判決再次重申： “附保護(hù)第三人作用之契約中第三人的范圍 不宜過于擴(kuò)大，這是原則。”（注： Markesinis.AnExpandingT ortLaw ThePriceofaRigidContractLaw.103LQR（1987）.P361 、 362 。）二、附保護(hù)第三人作用之合同的發(fā)生依據(jù)附保護(hù)第三人作用合同發(fā)生的依據(jù)是債務(wù)人違背其依誠實信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)附

10、隨 義務(wù)。根據(jù)誠實信用原則的要求，合同于訂立時或履行后，當(dāng)事人負(fù)有壹定的附隨義務(wù)，這些義務(wù)具體包括：使用方法的告知義務(wù)，瑕疵告知義務(wù)，協(xié)作、照顧和保護(hù)義務(wù)和不得欺詐他人。附隨義務(wù)是依法產(chǎn)生的法定義務(wù)，其主要功能于于保障債權(quán)的實現(xiàn)，且使債權(quán)人以及和債權(quán)人有特定關(guān)系的第三人的人身和其他利益，不致因債務(wù)人的行為而遭致?lián)p害，因此，債務(wù)人違反附隨義務(wù)，導(dǎo)致債權(quán)人及和之有特定關(guān)系的第三人遭到損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。附保護(hù)第三人作用之合同，正是建立于基于誠實信用原則而發(fā)生的保護(hù)、照顧等附隨義務(wù)之上的。 依照誠實信用原則以及合同的目的， 合同上的注意、 保護(hù)義務(wù)， 不僅對合同相對人存于，而且也應(yīng)延伸及于因債權(quán)人的

11、關(guān)系而和債務(wù)人的給付發(fā)生接觸，而債權(quán)人對其負(fù)有照顧及保護(hù)之人，如房屋租賃合同中和承租人共同居住的人。第三人且不是合同的當(dāng)事人，債務(wù)人對其不負(fù)有給付義務(wù)，僅負(fù)有壹定的注意及保護(hù)義務(wù)，該第三人除于債務(wù)人違反此項義務(wù)時得依合同請求賠償外，且無合同上的給付請求權(quán)。債務(wù)人對第三人基于合同承擔(dān)損害賠償責(zé)任的原因，首先，是債務(wù)人應(yīng)能認(rèn)識到合同相對人對第三人的安全具有如同自己安全壹樣的信賴，由于第三人同債權(quán)人具有十分密切的特殊關(guān)系，要么是債權(quán)人的親屬，要么是和債權(quán)人共同居住的人，要么是債權(quán)人雇傭的人，債權(quán)人和第三人已經(jīng)形成密不可分的關(guān)系，債務(wù)人基于合同對債權(quán)人負(fù)有注意，保護(hù)等附隨義務(wù)時，顯然應(yīng)當(dāng)注意到第三人的

12、存于，他對和債權(quán)人關(guān)系密切的第三人，自然也應(yīng)當(dāng)負(fù)注意、保護(hù)等附隨義務(wù)，自己違反合同義務(wù)，不僅會給債權(quán)人造成損害，而且會及于第三人；其次，基于合同之訴提起損害賠償，更有利于對第三人利益的保護(hù)，如果不允許第三人提起合同之訴，那么第三人只能提起侵權(quán)之訴，而侵權(quán) 責(zé)任和違約責(zé)任對第三人的保護(hù)是不同的： （ 1）歸責(zé)原則不同，違約責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任或過 錯推定責(zé)任，不論合同當(dāng)事人是否具有故意或過失，只要當(dāng)事人未按約履行義務(wù)，而且不具 有有效的抗辯事由，就必須承擔(dān)違約責(zé)任，而侵權(quán)責(zé)任通常是以過錯責(zé)任為歸責(zé)的壹般原則的。（2）舉證責(zé)任不同，于合同責(zé)任中，債權(quán)人對債務(wù)不履行的歸責(zé)事由，不負(fù)舉證責(zé)任。于侵權(quán)責(zé)任中

13、，被害人對加害人的過錯，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。 “舉證責(zé)任之所于，敗訴之所于” ， 因此， 舉證責(zé)任的不同， 直接關(guān)系到當(dāng)事人的利益。 合同之訴對第三人的保護(hù)更加有利。 （ 3） 訴訟時效期間不同，大多數(shù)國家的民法典對合同之訴和侵權(quán)之訴規(guī)定了不同的時效期間。從 我國民法通則的規(guī)定來見，因身體受到傷害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，其訴訟時效壹般 為壹年，而因違約產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，訴訟時效壹般為二年。（ 4）對“純經(jīng)濟(jì)損失”的保護(hù)不同?！凹兘?jīng)濟(jì)損失”是英美法上的概念。英美損害賠償法上的損害，能夠分為人身權(quán) 或財產(chǎn)權(quán)的損害和經(jīng)濟(jì)利益的損失。前者稱為有體損害，后者稱為無體損害；無體損害的發(fā) 生，有因為侵害人身權(quán)

14、或財產(chǎn)權(quán)的同時而產(chǎn)生（即附隨經(jīng)濟(jì)損失） ，有獨立于有體損害而產(chǎn) 生（即純經(jīng)濟(jì)損失） 。（注：邱琦： 過失不當(dāng)陳述之研究 ，國立臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所碩士 論文1992年第14、24、2930期。）比如，王小姐系飯店負(fù)責(zé)接待來賓的前臺經(jīng)理，駕 車上班途中因出租車司機(jī)于某違章導(dǎo)致倆車相撞發(fā)生車禍致面部嚴(yán)重受傷，后雖經(jīng)整容手 術(shù)，但仍然留下永久性疤痕。飯店因其面部容貌被毀，不適于作前臺經(jīng)理，遂將其辭退，王 小姐因此每月減少工資收入 5000 元。此案中，王小姐人身傷害及汽車損壞為有體損害，醫(yī) 藥費及汽車修理費的支出則為附隨經(jīng)濟(jì)損失。王小姐因面部容貌被毀招致被辭退減少之工資 損失則為純經(jīng)濟(jì)損失，且為所謂

15、“因第三人之有體損害而發(fā)生的純經(jīng)濟(jì)損失”。（注：邱琦：過失不當(dāng)陳述之研究 ，國立臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所碩士論文 1992 年第 14、 24、 2930 期。）英美法傳統(tǒng)學(xué)說和判例認(rèn)為，有體損害、附隨經(jīng)濟(jì)損失可獲侵權(quán)法救濟(jì)，而純經(jīng)濟(jì)損 失原則上不得請求侵權(quán)損害賠償。 德國民法典第 823 條第 1 項規(guī)定“因故意或過失不法 侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負(fù)損害賠償?shù)牧x務(wù)?！备鶕?jù)此項規(guī)定，于德國，侵權(quán)行為侵害的法益，必須是生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他經(jīng)法院所確認(rèn)的權(quán)利（例如人格權(quán)、營業(yè)權(quán)）；被害法益如果不是德國民法典第 823 條德國民法典第 823 條第 2

16、 項或第 1 項所列舉的權(quán)利，或為權(quán)利以外的利益，則只有根據(jù) 第 826 條的規(guī)定請求侵權(quán)損害賠償， 從而加害行為必須是違反保護(hù)他人法律的行為或故意以 背于善良風(fēng)俗的方法加損害于他人的行為。 （12） 換言之，英美法所謂“有體損害”以及“附 隨經(jīng)濟(jì)損失”于德國亦可依德國民法典第 823 條第 1 項獲得侵權(quán)法救濟(jì)， “純經(jīng)濟(jì)損失” 則除非有符合德國民法典第 823 條第 2 項及第 826 條規(guī)定的情形，不得主張侵權(quán)損害 賠償。（注：王文欽： 德國法上“附保護(hù)第三人作用之契約”制度的新發(fā)展 ，中外法學(xué) 1994 年第 2 期。）為了彌補侵權(quán)法的不足，德國遂創(chuàng)設(shè)了附保護(hù)第三人作用之合同，將其適

17、用于“純經(jīng)濟(jì)損失”的賠償。于我國，法律雖無明文規(guī)定，但于審判實踐中，對當(dāng)事人遭受 的“純經(jīng)濟(jì)損失” 壹般不被算作侵權(quán)之訴的損失進(jìn)而被害人不能獲得賠償， 但于違約之訴中， “純經(jīng)濟(jì)損失”是能夠獲得賠償?shù)?。因此，債?wù)人于履行中，于加害債權(quán)人或第三人的情況 下，如果只允許第三人提起侵權(quán)之訴，那么對第三人的保護(hù)是不周全的，甚至?xí)斐刹缓侠?的結(jié)果?？梢姡瑢⑻囟ǚ秶谌思{入合同法保護(hù)范圍實有必要。三、附保護(hù)第三人作用之合同的適用條件 附保護(hù)第三人作用之合同的適用條件是： 1、第三人須和合同債務(wù)人的債務(wù)履行有息息關(guān)聯(lián)的關(guān)系，而且因債務(wù)人的債務(wù)履行不當(dāng)時， 也如債權(quán)人壹樣受有危險（或受到影響） 。這就是

18、通常所說的履行關(guān)聯(lián)性要件。2 、合同債權(quán)人須對于第三人具有關(guān)照義務(wù)或因和之相處甚近，視該第三人的安全如同自己 的安全。3 、合同債務(wù)人于合同訂立時（或協(xié)商開始時）明知第三人和其債務(wù)履行有關(guān)聯(lián)且受債權(quán)人 的照顧和保護(hù)。 依社會壹般理解， 被告應(yīng)知道自己不適當(dāng)履行合同會給原告及家屬帶來損害。四、附保護(hù)第三人作用之合同和合同相對性原理 按照合同相對性原理，合同關(guān)系只能發(fā)生于特定的債權(quán)人和債務(wù)人之間，債務(wù)人只應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)合同上的義務(wù)和責(zé)任，而不應(yīng)對和其無合同關(guān)系的第三人承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。 （注：王 利明：民商法研究第三輯，法律出版社 1999 年版，第 437 頁。）由于附保護(hù)第三人作用 之合同要求債

19、務(wù)人對合同以外的第三人承擔(dān)合同責(zé)任，因此，附保護(hù)第三人作用之合同實際 上是打破了合同相對性原理，據(jù)此，有的學(xué)者認(rèn)為附保護(hù)第三人作用之合同的適用且非十分 合理。不可否認(rèn)，附保護(hù)第三人作用之合同于審判實踐中的適用確實仍存于著壹些障礙，這 可能就是附保護(hù)第三人作用之合同制度產(chǎn)生近百年來始終未能上升為成文法的原因?？墒?， 債的關(guān)系是壹種動態(tài)發(fā)展的過程，當(dāng)事人于為締結(jié)合同而進(jìn)行接觸和磋商的那時起，即由壹 般的普通社會生活關(guān)系進(jìn)入了壹種特別關(guān)系，基于誠實信用原則，于當(dāng)事人間形成了壹種類 似契約的信賴關(guān)系。 （注：（臺）劉春堂：民商法論文集 （二），自版，第 82 、82、86 頁。） 此種信賴關(guān)系的成立，

20、非基于當(dāng)事人的意思表示，其直接產(chǎn)生于公平正義觀念?；谶@種信 賴關(guān)系，契約當(dāng)事人負(fù)有照顧、忠實、說明、通知等義務(wù)，以期輔助實現(xiàn)債權(quán)人的給付利益， 和此同時，為保護(hù)債權(quán)人的人身、財產(chǎn)方面的權(quán)益，契約當(dāng)事人尚負(fù)有保護(hù)、注意義務(wù)等。 隨著社會生活的復(fù)雜化，加強(qiáng)對受害人的法律救濟(jì)已成為共識，為克服傳統(tǒng)契約法理論和侵 權(quán)行為法制度的不足，附隨義務(wù)有必要擴(kuò)大，于是，締約過失責(zé)任理論、侵害債權(quán)制度等打 破合同相對性原則的制度和理論便應(yīng)運而生。此種理論和制度和傳統(tǒng)理論和制度認(rèn)為契約責(zé) 任的成立以當(dāng)事人間存有契約關(guān)系有很大的不同， 此類制度和理論， 拓寬了附隨義務(wù)的范圍， 完善了附隨義務(wù)理論，無論何者，其所違反

21、的均非契約上的給付義務(wù)，但加害人均得以契約 承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此被稱為契約責(zé)任的擴(kuò)張。契約責(zé)任的擴(kuò)張，主要是因為原有的契約理 論不完備，不能很好地解決契約當(dāng)事人之間的利益平衡問題，除此之外，是為了彌補侵權(quán)法 的不足。 而附保護(hù)第三人作用之合同產(chǎn)生的依據(jù)也是附隨義務(wù)，其性質(zhì)也屬契約責(zé)任的擴(kuò)張，于附保護(hù)第三人作用之合同發(fā)生作用的場合，如果拘泥于合同的相對性原理，和合同壹方當(dāng) 事人有特殊關(guān)系的無辜的受害人所受到的損害將無法基于合同獲得最充分的賠償，這對無辜 的受害人是不公平的。為了加強(qiáng)對和債權(quán)人有特殊關(guān)系的第三人的保護(hù)，契約責(zé)任則有擴(kuò)張 的必要，這和保護(hù)被害人的理念相吻合。 （注：（臺）劉春堂： 民

22、商法論文集 （二），自版， 第 82、82 、86 頁。）因此，我們認(rèn)為，附保護(hù)第三人作用之合同于保護(hù)第三人方面有其獨 特的價值，不應(yīng)因其違反了合同相對性原理就否定之。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，如果不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大 附保護(hù)第三人作用之合同的適用范圍，令債務(wù)人對任何第三人所受的損害均承擔(dān)違約責(zé)任， 將會侵害債務(wù)人的利益。于實踐中，必須嚴(yán)格控制第三人的范圍，附保護(hù)第三人作用之合同 中的第三人，且非泛指債權(quán)人以外的任何第三人，其范圍僅限于因債務(wù)人的給付受到影響的 人。具體講，是債權(quán)人對其安?；谟H屬、租賃，買賣、勞工、雇傭等具有人格法上的特定 關(guān)系而負(fù)有保護(hù)、照顧義務(wù)的人，如買受人的家人。于這個特定范圍內(nèi)的第三人，債務(wù)人完 全應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其和債權(quán)人所具有的特殊關(guān)系， 依誠實信用原則， 債務(wù)人應(yīng)當(dāng)給予注意、 保護(hù)、 照顧使其不致因其給付而遭受損害。五、結(jié)論 于我國，于產(chǎn)品責(zé)任方面，附保護(hù)第三人作用之合同非常有用武之地。根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法 第 28 條的規(guī)定，于銷售者售出的產(chǎn)品不合格的情況下，用戶和消費者只能直接向和其有合 同關(guān)系的銷售者提出請求，而不能向和其無合同關(guān)系的生產(chǎn)者、供貨者請求；只有當(dāng)產(chǎn)品因 存于缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損害時