論離岸金融場是有監(jiān)管的場

1、論離岸金融市場是有監(jiān)管的市場 摘要：離岸金融市場是現(xiàn)代金融市場的重要組成部分，具有不同于在岸市場的特殊性。離岸市場的出現(xiàn)和 發(fā)展雖然給金融監(jiān)管帶來了前所未有的挑戰(zhàn)，但離岸市場仍然是有監(jiān)管的市場，而且受來自多方面監(jiān)管和 法律影響，沒有任何 一個國家或機(jī)構(gòu)能夠行使完全控制。離岸市場的發(fā)展促成了國際金融的一體化，也造成了國際金融體系的 不穩(wěn)定，因此對離岸市場客觀上需要加強(qiáng)監(jiān)管。離岸金融市場監(jiān)管是一個十分有爭議的問題。研究這一問題對于弄清離岸金融市場與國際金融一體化 以及國際金融體系穩(wěn)定的關(guān)系、正確認(rèn)識和運用離岸市場以及為我國建立自己的離岸市場提供借鑒、消除 模糊認(rèn)識具有重要意義。 本文根據(jù)對監(jiān)管科學(xué)

2、內(nèi)涵的理解和實證分析， 對離岸市場是否存在監(jiān)管進(jìn)行考證。(一)離岸市場監(jiān)管的理論思考金融監(jiān)管，顧名思義，是金融監(jiān)督和金融管理的簡稱?？茖W(xué)地界定金融監(jiān)管的內(nèi)涵，須從監(jiān)督、管理 的語義入手。監(jiān)督，在我國是指監(jiān)察督促。監(jiān)察是注視金融機(jī)構(gòu)的金融活動是否合規(guī)，督促是在金融機(jī)構(gòu) 不遵守或可能不遵守規(guī)范時促使其依規(guī)范行事。由此可見，金融監(jiān)管是有關(guān)職能機(jī)構(gòu)通過對金融機(jī)構(gòu)檢察 和監(jiān)督，促使其守規(guī)經(jīng)營和健康發(fā)展。金融監(jiān)管具有如下基本特征：1監(jiān)管是負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的機(jī)構(gòu)履行職能的行為。就離岸金融而言，監(jiān)管的主體一般有國際組織、政府 機(jī)構(gòu)，此外還應(yīng)包括行業(yè)組織如國際一級市場協(xié)會 (IPMA International P

3、rimary Market Association) 、國際證券市場協(xié)會 (ISMA International Security Market Association) 等以及一些 交易機(jī)構(gòu)如離岸債券通常上市交易的倫敦證券交易所和盧森堡證券交易所。有的學(xué)者將金融監(jiān)管的主體限 于政府金融監(jiān)管當(dāng)局，是不全面的?，F(xiàn)代金融監(jiān)管是由外部監(jiān)管和內(nèi)部監(jiān)管共同構(gòu)成的體系，其中前者包 括政府主管部門的監(jiān)管、金融行業(yè)組織的自律性監(jiān)管和社會監(jiān)管如審計師事務(wù)所監(jiān)管等；后者是金融監(jiān)管 內(nèi)部設(shè)立的監(jiān)督部門對金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)運作的檢查和控制。因此，政府主管部門的監(jiān)管雖然通常處于主導(dǎo)地 位，但只是整個監(jiān)管體系的一個組成部分，而

4、不是全部。2金融監(jiān)管實施的對象是金融機(jī)構(gòu)和金融活動， 既包括金融機(jī)構(gòu)市場準(zhǔn)人的監(jiān)管如對金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立、 設(shè)立形式的監(jiān)管，也包括對金融機(jī)構(gòu)金融活動的監(jiān)管，如是否遵守資本充足率、資產(chǎn)負(fù)債比率、流動性比 率、對單一客戶貸款的最大限額等。3金融監(jiān)管的方式和方法是依照規(guī)則對金融機(jī)構(gòu)及其金融活動進(jìn)行定期或不定期的現(xiàn)場和非現(xiàn)場的檢 查監(jiān)督，以及對違規(guī)的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行督促和處罰。現(xiàn)場檢查與定期報告制度相結(jié)合的監(jiān)管方式越來越受到 青睞。4監(jiān)管的內(nèi)容和所要達(dá)到的目的是確保市場主體的活動符合法律、政策及其他規(guī)范的規(guī)定和要求 ，并由此實現(xiàn)上述規(guī)范所尋求的秩序和目標(biāo)。需要強(qiáng)調(diào)的是，在監(jiān)管中衡量市場主體市場行為的標(biāo)尺不僅

5、有法律和政策， 而且也應(yīng)包括對市場主體有拘束力的其他規(guī)范， 如行業(yè)組織的行規(guī)、交易機(jī)構(gòu)的交易規(guī)則。 如果將這些規(guī)范排除在監(jiān)管之外，就很難實現(xiàn)市場秩序和監(jiān)管目標(biāo)，嚴(yán)重影響離岸市場效率，甚至?xí)斐?市場混亂。需要指出的是，監(jiān)管所要達(dá)到的要求和目標(biāo)體現(xiàn)在監(jiān)管據(jù)以實施的規(guī)范中，在很大程度 上可以說實施了規(guī)范，監(jiān)管所要實現(xiàn)的要求和目標(biāo)就達(dá)到了，否則，就應(yīng)當(dāng)對規(guī)則進(jìn)行修改。這一點對于正確理解離岸場監(jiān)管存在與否及其特點十分 重要。離岸市場特別是離岸證券市場，在一定程度上可以說是在有關(guān)國家法規(guī)所允許生存的夾縫中設(shè)計運營的。按照有關(guān)國家法規(guī)中所規(guī)定的豁免或提供的 避風(fēng)港來設(shè)計和籌劃離岸市場活動，也是在遵守這些國

6、家法規(guī)和金融監(jiān)管，是在合法、巧妙地利用 規(guī)則以避免有關(guān)監(jiān)管當(dāng)局的干預(yù)，這正是監(jiān)管所發(fā)生的預(yù)期效果。所以，不應(yīng)僅以對國內(nèi)金融業(yè)適用的標(biāo) 準(zhǔn)對離岸市場不適用為根據(jù)，就認(rèn)為監(jiān)管不存在。其實，某些監(jiān)管措施的豁免本身就是監(jiān)管的具體體現(xiàn) ，因為豁免監(jiān)管措施是由法律規(guī)定的，依該規(guī)定行事就體現(xiàn)出法律所尋求的目標(biāo)，這是監(jiān)管應(yīng)有之義，所以在離岸市場的情況下某些監(jiān)管措施的免除本身就是監(jiān)管。由此也可以看出監(jiān)管與規(guī)范的關(guān)系。規(guī)范是對金融機(jī)構(gòu)及其活動制定的規(guī)則，提出的要求 ，而監(jiān)管是對金融機(jī)構(gòu)實行監(jiān)督、 控制等以促進(jìn)金融機(jī)構(gòu)守規(guī)經(jīng)營的一系列行為和程序。 從這一意義上講， 二者有一定的區(qū)別。有的學(xué)者將金融法規(guī)條例的制定亦看

7、做是監(jiān)管，是值得商榷的。制定法規(guī)條例是立法 機(jī)關(guān)以及其他機(jī)構(gòu)的任務(wù)，雖然在監(jiān)管過程中監(jiān)管機(jī)構(gòu)為實施監(jiān)管不免要制定一定的措施和辦法，但監(jiān)管 在本義上還應(yīng)當(dāng)是監(jiān)督和促使有關(guān)規(guī)范的實施和金融機(jī)構(gòu)合規(guī)經(jīng)營， 否則，立法機(jī)關(guān)等也會成為監(jiān)管機(jī)構(gòu)。（二）離岸市場監(jiān)管的實證分析離岸市場是否存在監(jiān)管不僅取決于對監(jiān)管的理論認(rèn)識和把握，而且更主要的是事實問題。 因此，對這一問題的最好答案是對離岸市場的諸多國際化因素所聯(lián)系到的國家和機(jī)構(gòu)對離岸市場是否行使 監(jiān)管進(jìn)行考證。離岸市場至少受來自以下方面的監(jiān)管。1高岸市場受市場所在國的監(jiān)管離岸市場所在國對離岸市場的監(jiān)管是比較全面的，但概括起來不外乎兩方面：一是對準(zhǔn)入的監(jiān)管，一

8、 是對經(jīng)營的監(jiān)管。對于準(zhǔn)入監(jiān)管，盡管有關(guān)國家對離岸市場準(zhǔn)入限制較少，但都制定有相關(guān)規(guī)則并由有關(guān) 機(jī)構(gòu)監(jiān)督實施。由于篇幅所限，本文在此僅以英國對離岸證券業(yè)準(zhǔn)入監(jiān)管為例進(jìn)行闡述。英國一向被認(rèn)為 是金融監(jiān)管相對寬松的國家， 但英國規(guī)定在該國從事證券投資業(yè)務(wù)必須獲得 1986 年金融服務(wù)法 （Financial Service Act以下簡稱FSA）所規(guī)定的當(dāng)局的授權(quán)或豁免。FSA第3條規(guī)定，“任何 人，除經(jīng)授權(quán)或豁免外，不得在國從事或欲從事投資業(yè)務(wù)”。因此，在英國任何機(jī)構(gòu)除非經(jīng)過授權(quán)，否則將難以參與離岸證券的發(fā)行。根據(jù)FSA第10條第（3）款的規(guī)定，投資業(yè)務(wù)只要符合下列兩項標(biāo)準(zhǔn)中的任何 一項，即構(gòu)成

9、在英國從事投資業(yè)務(wù)：一是該投資者從英國的永久性業(yè)務(wù)地從事投資業(yè)務(wù)；二是投資者在英 國雖沒有辦公室或業(yè)務(wù)地，但其在英國所從事的活動構(gòu)成投資業(yè)務(wù)。英國對離岸證券業(yè)準(zhǔn)入監(jiān)管之廣可以 由此略見一斑。對離岸金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營活動進(jìn)行監(jiān)管是離岸市場所在國對離岸市場監(jiān)管的又一重要方面。雖然離岸市 場所在地各國對離岸金融機(jī)構(gòu)及其經(jīng)營活動的管理制度不盡相同，但都要求 上述機(jī)構(gòu)在經(jīng)營活動中遵守有關(guān)的管理制度。例如，美國有關(guān)國際銀行設(shè)施的規(guī)定嚴(yán)格地將國際銀行設(shè)施 賬戶上的美元與國內(nèi)美元分賬，設(shè)施所能吸收的存款也必須符合美聯(lián)儲D條例的規(guī)定，其中主要是向非銀行的外國居民提供的大額定期存單，向若干特定對象主要是境外美元的持有

10、人和經(jīng)營者發(fā)行票據(jù)，且吸收 存款的最低金額不能低于 10萬美元。對于國際銀行設(shè)施的貸款，D條例規(guī)定由國際銀行設(shè)施向非銀行外國居民提供的貸款，只能用于這類借款人在美國境外開展的業(yè)務(wù)活動。同時，離岸金融機(jī)構(gòu)的安全穩(wěn)健性往往也是市場所在地國監(jiān)管當(dāng)局的監(jiān)管內(nèi)容之一。2離岸貨幣發(fā)行國的影響由于離岸貨幣及其交易會給貨幣發(fā)行國產(chǎn)生巨大的影響，貨幣發(fā)行國對離岸市場以其貨幣所進(jìn)行的交 易行使監(jiān)管具有一定的合理性。從目前離岸金融的實際來看，離岸貨幣發(fā)行國對離岸市場的影響至少有兩 方面。一方面是貨幣發(fā)行國對以其貨幣進(jìn)行的離岸金融交易通過清算的渠道行使有效控制，這是離岸資金 運營的特殊性造成的。首先，離岸存款中的貨幣

11、，通常只是在貨幣發(fā)行國之外或貨幣發(fā)行國金融循環(huán)系統(tǒng) 之外的賬戶做出與貨幣發(fā)行國在岸金融機(jī)構(gòu)的賬戶相對應(yīng)記載和反映， 是影子貨幣， 是賬目或“準(zhǔn)貨幣” 而有形貨幣并沒有離開發(fā)行國， 這種方式被認(rèn)為是離岸貨幣存款運作的通例。 離岸存款的償還有兩種方式： 一是通過有關(guān)貨幣發(fā)行國的清算系統(tǒng)，二是通過銀行內(nèi)部劃撥和往來行劃撥，而通過貨幣發(fā)行國清算系統(tǒng) 清算償還是離岸貨幣市場通行的做法。因為離岸貨幣只是離岸銀行賬目，離岸銀行并不能直接獲得存款交 易的巨額貨幣。在此情況下，若要在離岸市場對眾多貨幣的大額資金進(jìn)行支付，客觀上要求 有一個清算這些貨幣資金的統(tǒng)一的全球系統(tǒng)。然而，由于貨幣的國家屬性和主權(quán)性質(zhì)，這樣

12、的系統(tǒng)在目前 還不可能存在，而只有貨幣發(fā)行國的央行才能保證提供無限的貨幣，因此，離岸支付不得不通過具有能夠 收取和清算有關(guān)貨幣的清算系統(tǒng)進(jìn)行，只有貨幣發(fā)行國的清算設(shè)施才有這種能力和資格。所以，離岸存款 只有在貨幣發(fā)行國作為該國央行負(fù)債才能夠得以支付，并且也只有在貨幣發(fā)行國清算系統(tǒng)能夠?qū)υ撠泿诺?收付提供及時清算的情況下才有價值。離岸貨幣發(fā)行國影響離岸貨幣交易的另一方面是貨幣發(fā)行國可以左右和決定離岸市場上以其貨幣進(jìn)行 交易的合法有效性， 亦即離岸交易必須遵守貨幣發(fā)行國的貨幣法令。 國際貨幣基金組織第 8條第 2 款B項規(guī)定，任何 涉及會員國貨幣并與該會員國外匯管制相抵觸的外匯合同在其他會員國領(lǐng)土

13、內(nèi)均為不可履行的合同。這一 規(guī)定使各會員國對其他會員國貨幣主權(quán)的尊重承擔(dān)起明確的法律義務(wù)。因此，如果離岸金融交易違反了貨 幣發(fā)行國的貨幣法令，當(dāng)然會招致發(fā)行國的干預(yù)從而可能導(dǎo)致交易的無效。3離岸金融機(jī)構(gòu)母國的監(jiān)管離岸市場中的商業(yè)銀行、投資銀行等是溝通資金供給者和資金需求者的橋梁和中介，在離岸金融市場 上發(fā)揮著極為重要的作用。巴塞爾委員會一直十分強(qiáng)調(diào)和重視母國在跨國銀行監(jiān)管的責(zé)任和作用。巴塞爾 委員會極力推行跨國監(jiān)管所遵循的兩項基本原則就是任何 外國銀行機(jī)構(gòu)都不能逃脫監(jiān)管，而監(jiān)管必須是充分的。如果說前者所關(guān)注的是監(jiān)管的廣度和監(jiān)管責(zé)任的劃 分問題，那么后者則是監(jiān)管及其標(biāo)準(zhǔn)充足程度 。從廣為國際社會

14、接受的巴塞爾委員會的一系列文件規(guī)定來看，上述兩項原則中任何一項的有效實施在很大程度 上都取決于母國。 巴塞爾委員會 1992 年發(fā)布的國際銀行監(jiān)管最低標(biāo)準(zhǔn) 規(guī)定由能夠行使并表監(jiān)管的母國 監(jiān)管當(dāng)局對國際銀行行使并表監(jiān)管，銀行跨境設(shè)立機(jī)構(gòu)要經(jīng)母國監(jiān)管當(dāng)局同意，母國當(dāng)局有權(quán)收集跨境設(shè) 立的銀行機(jī)構(gòu)的信息。 根據(jù)巴塞爾委員會的解釋， 所謂能夠行使并表監(jiān)管的母國當(dāng)局是指： (1) 有關(guān)當(dāng)局必 須在并表監(jiān)管的基礎(chǔ)上控制銀行的全球業(yè)務(wù)運作； (2) 有關(guān)當(dāng)局能夠禁止設(shè)立妨礙并表監(jiān)管的法人結(jié)構(gòu)； (3) 有關(guān)當(dāng)局能夠制止銀行在有嫌疑的國家建立機(jī)構(gòu)。母國當(dāng)局有權(quán)對其海外金融機(jī)構(gòu)的資本充足率等安全穩(wěn) 健經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)

15、行監(jiān)督、檢查和實施。4投資者母國的監(jiān)管投資者母國的監(jiān)管對離岸市場的影響亦十分巨大。以美國為例，美國證券立法為保護(hù)美國投資者做出 了詳細(xì)規(guī)定。美國有關(guān)證券法規(guī)對“證券”作出的寬松定義足以將離岸證券包括進(jìn)去。由于離岸證券市場 大量的發(fā)行人是美國公司，離岸證券發(fā)行市場許多 牽頭經(jīng)理人和重要承銷商是美國的金融機(jī)構(gòu)，一半以上 的離岸證券是以美元發(fā)行的，所以考察美國證券法作為投資者母國對離岸證券市場的影響具有代表性。美 國聯(lián)邦一級有三部法律對離岸證券的發(fā)售具有直接影響，即1933 年證券法， 1934 年的證券交易法和 1939年的信托契據(jù)法。美國證券交易委員會(以下稱SEC根據(jù)聯(lián)邦證券立法的授權(quán)制訂了大

16、量的規(guī)則。此外，美國各州也有類似的證券立法。由于在離岸證券市場活動中如果美國的郵政或跨州商務(wù)得 以利用，美國證券法中的許多 重要條款就會被觸及，加之美國法院和SEC直認(rèn)為美國證券法域外適用，所以美國證券法對離岸證券市場的潛在影響十分巨大。5籌資者母國的管制籌資者是離岸金融市場的重要主體之一，籌資者為籌資所達(dá)成的交易是離岸市場最重要的交易，也是 離岸市場目的?；I資者母國對籌資者及其交易的監(jiān)管是離岸市場監(jiān)管的重要組成部分?；I資者母國監(jiān)管對 離岸市場的影響也是很明顯的，其中重要影響之一是對籌資者的各種管制。離岸市場上許多 籌資者的母國，對對外經(jīng)濟(jì)活動實行管制或管理，如外匯管制、外債規(guī)模管理、借貸期限

17、及利率的管理， 等等。離岸市場交易的有關(guān)各方若欲使交易合法有效地進(jìn)行，就必須遵守上述管制或管理的規(guī)定。為此離 岸銀團(tuán)貸款協(xié)議、離岸證券發(fā)行協(xié)議等將籌資者取得有關(guān)的授權(quán)、許可、批準(zhǔn)等作為協(xié)議的先決條件，以 避免違反這類規(guī)定，從而造成不應(yīng)有的風(fēng)險。6行業(yè)自律組織的監(jiān)管在離岸市場特別是離岸證券市場上，行業(yè)自律組織影響巨大，特別引人注目的有IPMA ISMA。由于篇幅所限，本文僅以ISMA為代表考察行業(yè)自律組織對離岸市場監(jiān)管的影響。ISMA是1969年成立的、主要調(diào)整和規(guī)范離岸二級市場的自律性組織，發(fā)展至今離岸二級市場上幾乎所有的交易，無論是ISMA成員之間的交易還是非ISMA成員的交易，都在遵守著I

18、SMA制訂的規(guī)則。ISMA對離岸市場的監(jiān)管和影響可以從ISMA的宗旨中略見一斑。根據(jù)ISMA章程(Statute)第2條的規(guī)定，ISMA宗旨主要有：(1)增進(jìn)成員間良好關(guān)系，提供共同檢討 國際證券市場問題的基地， 制訂和發(fā)布規(guī)范國際證券交易的規(guī)則和建議。 (2) 為國際證券市場的參與者提供 服務(wù)和幫助。 (3) 檢查和解決影響國際證券市場的技術(shù)性問題。 (4) 增進(jìn)成員之間、與有關(guān)國家和國際資本 市場的關(guān)系。此外，ISMA還向與國際資本市場活動有關(guān)的各國政府和國際機(jī)構(gòu)提供情況和指導(dǎo)，在出現(xiàn)事 關(guān)國際資本市場的法律、財政或其問題時代表和維護(hù)其成員的利益并通知其成員新法律或稅收的影響。ISMA規(guī)范

19、體系的性質(zhì)問題，是值得關(guān)注的一個問題。首先，從ISMA規(guī)則的本身規(guī)定進(jìn)行分析。總則第2 3條規(guī)定ISMA成員之間所進(jìn)行的所有國際證券交易都應(yīng)當(dāng)適用規(guī)則，除非當(dāng)事方在成交時另有明確 約定。但是，會員通過排除適用規(guī)則或其中某部分的權(quán)利是十分有限的，上述條款同時規(guī)定會員不能約定排除規(guī)則 200 條至 900 條的規(guī)定，亦即會員只能約定排除100 條至 200 條之前的，關(guān)于客戶指令、交易單位金額、多貨幣單位債券的處理和當(dāng)事人的特殊約定等問題的輔助性規(guī)定。而 200-900 條規(guī)定，則主要對 成交、反饋、確認(rèn)、清算、交割、買進(jìn)、賣出、累積利息的計算、報告交易商等重要問題作出規(guī)定，事關(guān) 整個交易過程及其

20、主要問題， 是實質(zhì)性的規(guī)定。 此外，總則第 2.4 條規(guī)定如果 ISMA 的兩會員之間在交易國 際證券之外的證券時約定適用 ISMA 規(guī)則，為了使規(guī)則得以適用， 該交易應(yīng)被視為國際證券交易即離岸證券 交易?？倓t第 1 條規(guī)定，違反規(guī)則要受到 ISMA 紀(jì)律的制裁。從以上 可以看出， ISMA 的絕大多數(shù)規(guī)則對其成員具有拘束力，規(guī)則中的重要和實質(zhì)部分不能由當(dāng)事人排除適用。 規(guī)則的拘束力具有行規(guī)性質(zhì)。其次，如果超出ISMA規(guī)則本身從更廣的視角來審視，那么該規(guī)則就不僅僅是有行規(guī)的性質(zhì)。如前所述， 離岸債券幾乎所有的交易都是依照 ISMA規(guī)則進(jìn)行，不僅ISMA成員之間的交易是這樣， 而且ISMA成員與

21、非 成員之間、非ISMA成員之間的離岸證券交易也是這樣。由于 ISMA規(guī)則被廣泛、普遍地遵行，那么它在離岸證券業(yè)特別是 ISMA成員和非成員之間、非成員之間交易中就具有商務(wù)慣例至 少是商務(wù)習(xí)慣的性質(zhì)，除非當(dāng)事人明確地排除適用，否則對當(dāng)事人具有法律拘束力。由此可見，ISMA不僅是其成員之間的行規(guī)，也是離岸債券業(yè)所普遍遵行的慣例。7離岸銀行業(yè)監(jiān)管集團(tuán)與離岸市場監(jiān)管離岸銀行業(yè)監(jiān)管集團(tuán) (Offshore Group of Banking Supervisors) 是專門致力于離岸銀行業(yè)監(jiān)管的機(jī)構(gòu)。 1980年離岸銀行業(yè)監(jiān)管集團(tuán)第一次會議在巴塞爾舉行，共有來自于12 個離岸中心的代表出席了會議。在這次會議上成立了離岸銀行業(yè)監(jiān)管集團(tuán)。離岸