公司訂立合同法律風(fēng)險與防控

1、民營企業(yè)家十大法律風(fēng)險與防控系列之一公司訂立合同法律風(fēng)險與防控作者盈科深圳律師事務(wù)所合伙人李瀟律師公司要經(jīng)營，必定要與其他公司發(fā)生各種往來，其中簽訂各種合同是其經(jīng)常性的法律事務(wù)。由于合同的簽訂是一種法律行為，他必然會產(chǎn)生相關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對當(dāng)事人產(chǎn)生法律上的約束，而企業(yè)經(jīng)營的一切風(fēng)險最終也將通過法律風(fēng)險的形式爆發(fā)出來，輕則給公司代來經(jīng)濟上的損失，重則給公司帶來滅頂之災(zāi)，因此如何防控合同簽訂上的法律風(fēng)險，就成為每個公司所必須面對且必須解決的問題。在訂立合同過程中，首先要解決的是與誰簽訂合同的問題。按照我國民法通則的有關(guān)規(guī)定，民事主體分為自然人與法人，自然人按民事權(quán)利劃分又分為完全民事行為能力人

2、、限制民事行為能力人和無民事行為能力人；根據(jù)法人設(shè)立的宗旨和所從事的活動的性質(zhì)進行分類，法人分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人機關(guān)事業(yè)單位和社團法人，按照企業(yè)法律屬性的不同：企業(yè)法人又分為公司制企業(yè)法人只有兩種：有限責(zé)任公司、股份；非公司制企業(yè)法人為歷史遺留問題，多為尚未轉(zhuǎn)制的國有企業(yè)、集體企業(yè)。由于大部分合同都是在公司與公司之間簽訂，所以本文所闡述的主要圍繞公司之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行展開。一、合同主體的審查在與其他公司簽訂合同時，要對其主體進行謹慎審查主要是營業(yè)執(zhí)照的審查：1、公司的名稱是否完整準確。在筆者經(jīng)手的買賣合同貨款糾紛中，經(jīng)常遇到的一個問題是：公司出售產(chǎn)品給其他公司往往只有

3、一份送貨單，既沒有訂貨合同，也沒有結(jié)算書，且出貨的文員為了貪圖省事，往往只在送貨單上注明收貨方的簡稱，比方：收貨方是中山市通力貿(mào)易，直接寫為“通力”，一旦有糾紛需要訴至法院的時候，就面臨的一個非常尷尬棘手的問題：如何證明被告的身份？通力是公司還是個人？是哪個城市的公司？字號帶“通力”的有幾家公司？有時候根本就沒有方法確定，出現(xiàn)這種情況帶來的直接風(fēng)險就是在訴訟中無法確定合格的被告，從而可能敗訴，甚至根本就沒有方法立案。2、訂立合同的主體前后是否一致。在筆者經(jīng)手的合同糾紛中，有一種情況公司所犯錯誤是比較低級的，由于老板有多個公司，有時為了顯示公司實力或為了貪圖方便，把幾個關(guān)聯(lián)公司都印制在一份格式合

4、同上，往往是A公司發(fā)生的貿(mào)易，結(jié)果是蓋了B公司的章，或則合同上是A公司，送貨單是B公司，一旦發(fā)生糾紛，如何確定原告就成了一個問題，特別是有些是香港公司，還要去香港查詢公司文件，簽署授權(quán)書，經(jīng)具備相應(yīng)資質(zhì)的香港律師公證，再經(jīng)過中國駐香港法律服務(wù)公司的見證，再專遞到當(dāng)事人手上，程序不但非常麻煩如果是臺灣公司或國外離岸公司更麻煩，而且耽擱時間，增加成本；而對方律師往往也會以“不是合格的原告”為理由，要求法院駁回原告的訴訟請求。3、公司的經(jīng)營范圍是否合法?，F(xiàn)在深圳進行商事登記改革，公司的經(jīng)營范圍不再進行登記，但是并不表示公司可經(jīng)營任何項目，有些領(lǐng)域必須要政府主管部門的批準才能經(jīng)營，也就是我們所說的必須

5、有經(jīng)營資質(zhì)，法律法規(guī)規(guī)定必須要有經(jīng)營資質(zhì)才能經(jīng)營的公司常見的如建筑類工程公司，如果沒有經(jīng)營資質(zhì)而與之簽訂合同，所引發(fā)的直接法律風(fēng)險是合同無效。4、公司是否超過經(jīng)營期限，公司是否被注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照。在合同簽訂時，如果發(fā)現(xiàn)對方營業(yè)執(zhí)照已經(jīng)超過經(jīng)營期限、或公司營業(yè)執(zhí)照被注銷、吊銷，很有可能是對方出現(xiàn)了違法經(jīng)營的問題，或則公司沒有經(jīng)過年檢，總之，公司的實力、誠信方面值得疑心，像這種情況，一般建議公司不予簽訂合同，如果簽訂了，可以直接通知解除合同。二、合同簽約人代理權(quán)的審查在合同簽訂過程中，要注意對簽約人是否具有法律上的授權(quán)進行審查。有權(quán)簽約人有兩種，一種是公司的法定代表人，另一種是公司的授權(quán)代表人，

6、授權(quán)代表人簽約必須持有公司的授權(quán)委托書，委托書要明確被授權(quán)人的、住所、身份證號碼、委托權(quán)限、委托期限等相關(guān)信息，并需要公司的法定代表人簽字，公司蓋章。特別要注意的是，在合同簽訂過程中，一定要防止表見代理。所謂表見代理，是指行為人雖無代理權(quán)，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為。對于公司而言，可能要承擔(dān)的法律風(fēng)險就是要么為別人的損失買單；要么對方公司否認該合同而引發(fā)訴訟。三、合同標的物的審查1、審查合同標的物是否合法：按照民法通則的規(guī)定，根據(jù)法律對標的物的流通是否有限制分為：可流通物，比方日常生活用品；限制流通物，比方文

7、物、金銀等貴重金屬；禁止流通物，比方毒品、違章建筑等，限制流通物的交易必須要與有經(jīng)營資質(zhì)的公司進行，禁止流通物不能進行交易。2、合同標的物約定是否明確：對合同所指向的標的物，一定要具體而明確，通俗的說，就是第三人看了合同后，能清楚知道所交易的物品/服務(wù)是什么。比方商品房買賣合同，對標的物房屋的信息一定要明確是哪個區(qū)、哪個街道、哪個花園、幾棟幾號，這樣在訴訟發(fā)生時，不必為訴訟標的物確實定糾纏不清，假設(shè)根據(jù)現(xiàn)有合同文件等證據(jù)不能確定標的物，會導(dǎo)致喪失勝訴的時機。四、合同履行條款的審查以貨物買賣合同為例，在制定合同的履行條款時，要明確貨物在哪里交付約定履行的地點？什么時候交付約定履行的期限？如何交付

8、約定履行的方式，比方是送貨還是自提？費用如何承擔(dān)如送貨，運輸費用由誰承擔(dān)？對合同履行約定明確最大的法律意義在于確定貨品毀損的風(fēng)險由誰承擔(dān)，因為除另有規(guī)定外，法律的一般規(guī)定是貨物交付后風(fēng)險隨之轉(zhuǎn)移。五、雙方權(quán)利義務(wù)條款的審查在簽訂合同時，要明確己方有哪些權(quán)利？對方要承擔(dān)什么義務(wù)？因為這是直接判斷對方是否違約的依據(jù)。如果違約了，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；假設(shè)約定不明確，一旦發(fā)生糾紛，訴訟時就很難證明對方違約，也就無法要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。六、合同簽訂違約責(zé)任條款的審查1、在訂立合同時，要約定對方違約時如何處理？并且違約條款要明確而具體，這樣執(zhí)行起來時才具有可操作性。2、要求對方承擔(dān)違約責(zé)任的具體形式有：

9、實際履行。違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)；采取補救措施。修理、更換、重作、退貨、返還應(yīng)減少的價款或者報酬；賠償損失。3、根據(jù)具體情況的不同，可以要求約定違約金、定金、損害賠償金條款。七、合同訂立時管轄權(quán)條款的審查1、在訂立涉外合同時，一定要約定適用的哪國地區(qū)的法律，因為每個國家地區(qū)的法律規(guī)定是千差萬別的，如果不進行約定或約定不明確，就有可能被法官采信適用“聯(lián)系最密切國家地區(qū)的法律”，而“聯(lián)系最密切國家地區(qū)的法律”很可能是對方當(dāng)事人國家地區(qū)的法律。2、在訂立合同時，要約定解決爭議的途徑是訴訟還是仲裁，因為訴訟與仲裁是兩套不同的爭議解決機制，在程序上有很大不同，最大的區(qū)別是訴

10、訟是二審終審制，而仲裁是一裁終局制。八、合同留白的審查1、合同正文中空白處一定要劃橫線表示否認。實踐中，有很多合同是格式合同，上面有很多留白，在簽訂這樣的合同時，如果對該條款不適用，一定要畫上橫線，出現(xiàn)糾紛時可以防止對方變造合同。2、在合同正文結(jié)束后，正文與簽署頁之間往往都有一段空白，為了防止合同被變造，正文后面要注明“以下無正文”，這樣在發(fā)生糾紛時可以防止對方變造加上特別約定條款，以防止不利情況的發(fā)生。九、合同訂立時蓋章的審查1、合同有多頁時一定要蓋騎縫章。在實務(wù)中，經(jīng)?？吹疆?dāng)事人發(fā)生糾紛要訴訟時，提供應(yīng)筆者的證據(jù)-合同，經(jīng)常是只有最后一頁有公司蓋章和當(dāng)事人的簽名，合同的主要內(nèi)容條款既沒有蓋章簽名，也沒有蓋騎縫章。這樣的合同提交給法院后，對方律師或當(dāng)事人往往會以合同主要內(nèi)容條款沒有經(jīng)過簽名、蓋章而否認其真實性，造成對案件的關(guān)鍵證據(jù)真實性形成爭議，對案件勝訴形成很大的風(fēng)險。2、合同有修改時一定要蓋章。實踐中，合同擬定后又進行修改，這種情況并不少見。但需要注意的是，但凡手寫修改的，一定要在上面加蓋公司公章。3、附件一定要蓋章。附件是合同重要的組成部分，有些附件甚至對當(dāng)事人的權(quán)益有著至關(guān)重要的作用。比方