論預(yù)期違約制度初稿

1、 摘要 我國合同法吸收了英美法系的預(yù)期違約制度 , 同時考慮到我國一貫承襲大 陸法系的立法傳統(tǒng) , 為保證立法體系的協(xié)調(diào)性 ,又對該制度作了一些變通 , 而這一變通 設(shè)計使我國合同法的預(yù)期違約制度存在著明顯的缺陷。 我們在運用預(yù)期違約制度時應(yīng) 同時意識到其優(yōu)勢和劣勢，以期發(fā)揮它的最大功效。本文對預(yù)期違約的起源發(fā)展、特 征、形態(tài)等基本問題進行了系統(tǒng)分析 , 并對比總結(jié)預(yù)期違約與實際違約及不安抗辯權(quán) 之間的異同，以期大眾對理解和應(yīng)用該制度有所助益，意識到我國現(xiàn)行預(yù)期違約制度 存在的缺陷及找到解決之道。 關(guān)鍵詞 預(yù)期違約制度；實際違約；不安抗辯權(quán)；缺陷；建議一、預(yù)期違約制度概述一）預(yù)期違約制度的定義

2、預(yù)期違約是英美法上的獨有制度，它指的是“在合同依法成立之后履行期屆滿之 前，當事人一方明確、肯定地拒絕履行合同或以其自身行為或客觀事實預(yù)示其將不履 行或不能履行合同的一種違約行為?！彼钤鐏碓从谟?1853 年霍切斯特訴戴納陶 爾一案。該判決首創(chuàng)了預(yù)期違約制度 , 對后世具有深遠的影響，而 1894年英國辛格夫人訴辛格案則使預(yù)期違約法律制度逐步完善。 由于預(yù)期違約制度對督促當事人履行合 同，保護債權(quán)人利益及保障交易有重要作用，后來這一制度被英美法系民商法典所采 用，聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約也明確規(guī)定了預(yù)期違約制度。二）預(yù)期違約制度的基本特征1. 預(yù)期違約是發(fā)生在合同有效成立后至合同履行期屆

3、滿前，是合同當事人在合 同履行期屆滿之時將不履行合同的一種潛在危險。預(yù)期違約并非實際違約，而是一種 違約危險，但這種潛在危險同樣損害了債權(quán)人的利益，是一種特殊違約形式。2. 預(yù)期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實的債權(quán)。預(yù)期違約一般造成合同相 對方期待利益的損失 , 如因信賴對方而為履行合同支付的一定準備費用。3. 預(yù)期違約有其特有的救濟方式。非違約方可以在履行期限屆滿之前要求另一 方承擔違約責任，也可以等待履行期限到來后要求對方履行合同，若對方仍不履行， 則構(gòu)成實際違約，非違約方可采取實際違約的救濟方式。三）分析明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約我國合同法第 108條規(guī)定: “當事人一方明確表示或者以

4、自己的行為表明不 履行合同義務(wù)的 , 對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！贝颂幙煽闯?我國合同法也確認了明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約兩種類型。一方當事人無正當 理由，明確地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同的主要義務(wù)，構(gòu) 成明示預(yù)期違約。默示預(yù)期違約則是在履行期到來之前，一方當事人有確鑿證據(jù)證明 對方將不履行或不能履行合同，而對方卻不愿意提供必要的履行擔保。明示預(yù)期違約 和默示預(yù)期違約都是發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來之前 , 二者侵害的都是債 權(quán)人的期待權(quán) , 但二者又是有區(qū)別的 ,這種區(qū)別表現(xiàn)在以下幾方面 :1. 違約表現(xiàn)形式不同明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方當事人用口

5、頭或者書面形式明確向另一方當事人表示 他將不履行合同義務(wù) , 而默示預(yù)期違約中 ,違約者以自己的行為表明其將不履行合同義務(wù)。2. 當事人主觀方向不同明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿履行 , 違約者的主觀狀態(tài)只能是故意， 而默示預(yù)期違約卻表現(xiàn)為兩種情形 : 一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同 ,即失去履約能力；二是一方當事人客觀能夠履行合同 , 但卻不打算履行合同，因此 ,默示期違約中違約者主觀狀態(tài)既可能是出于故意 , 也可能是出于過失。3. 采用的救濟措施不同在明示預(yù)期違約中，當事人一方明示違約時，另一方可以根據(jù)自身的利益做出選 擇，既可以解除合同并要求賠償損失，也可不顧對方的提前違約而

6、繼續(xù)保持合同的效 力，以等待對方在履行期屆滿至時履約。若對方屆期仍不履約，則要求違約賠償。在 默示預(yù)期違約中，非違約方可以中止履行合同并請求對方提供履約保證。如果對方在 合理的期限內(nèi)未提供擔保的，非違約方可以解除合同 ，并要求損害賠償。二、預(yù)期違約、實際違約與不安抗辯權(quán)(一)實際違約的定義我國合同法上的違約形態(tài)有兩種，即預(yù)期違約與實際違約。實際違約是指在履行期限到來以后，當事人不履行或不完全履行合同義務(wù)。合同法第107條規(guī)定, 當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采 取補救措施或者賠償損失等違約責任。(二)實際違約和預(yù)期違約的聯(lián)系與區(qū)別1. 二者的聯(lián)系(1)

7、 預(yù)期違約制度與實際違約共同構(gòu)成了完整的違約制度形態(tài)體系，是一項重要的合同法制度，對于督促當事人履行合同、保障交易秩序的安全、減少損害，合理 保護當事人的合法權(quán)益，具有重要作用。(2) 預(yù)期違約與實際違約都是合同生效后的違約行為，都應(yīng)當承擔違約責任。預(yù)期違約在性質(zhì)上不同于實際違約，但在發(fā)生了預(yù)期違約之后，允許受害人享有解除 合同權(quán)和損害賠償?shù)脑V權(quán)。如此，預(yù)期違約在實際效果上與實際違約基本相同。(3) 從司法實踐看，預(yù)期違約引發(fā)實際違約的危險是客觀存在的，而且預(yù)期違約轉(zhuǎn)化為實際違約的可能性極大，但是規(guī)定預(yù)期違約制度能夠在一定程度上避免預(yù)期違約誘發(fā)的實際違約危險。就以明示預(yù)期違約而論，該規(guī)則會使預(yù)

8、期違約方謹慎決定 其行為。2. 二者的區(qū)別1）兩者發(fā)生的時間不同實際違約的發(fā)生應(yīng)在履行期到來后 , 而預(yù)期違約則在履行前發(fā)生。由于履行期限 尚未到來，所以預(yù)期違約并不同于實際違約對現(xiàn)實義務(wù)的違反，而只是表現(xiàn)為對未來 義務(wù)的可能不履行。它只是一種違約的現(xiàn)實危險，它可能發(fā)展為實際違約，也可能由 于違約人撤回違約的意思表示而消失。2）違約主體的特殊性實際違約可能是單方違約 , 也可能是雙方違約。預(yù)期違約的主體只能為一人，但 預(yù)期違約的主張人可以是合同的任何一方當事人， 其主張的唯一條件就是對方當事人 具有法律規(guī)定的將不能履行合同或者將不履行合同的危險。3）提出請求的時間不同在預(yù)期違約中， 若合同的一

9、方當事人不可能撤回其違約表示或者預(yù)期違約的非違 約方認為等待履行期到來再提出請求， 將使其蒙受更大的損失， 非違約方可以根據(jù) 合 同法第 108 條規(guī)定，要求對方在履行期限到來前承擔違約責任，而實際違約的非違 約方不可能在履行期限到來前提出請求， 因為在履行期限到來之前還不能說明對方會 違約。因此只能在履行期限到來后，對方發(fā)生實際違約行為時，才能提出要求違約方 承擔違約責任。4）賠償損失的范圍不同實際違約是在履行期限到來時所表現(xiàn)出來的明顯的違約行為。 它侵害的是現(xiàn)實的 債權(quán)，這種違約與預(yù)期違約相比違約程度更大， 給對方當事人造成的損失也相對更大。根據(jù)合同法第 113 條規(guī)定，“當事人一方不履行

10、合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同 履行后可以獲得的利益?！倍A(yù)期違約造成的是信賴利益的損失，其賠償范圍僅限于 信賴利益損失，如因信賴對方履行而支付一定的準備履行的費用。三）預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的關(guān)系1. 不安抗辯權(quán)的定義不安抗辯權(quán)源于德國，指的是當雙務(wù)合同中雙方約定由一方先為給付履行時，有 先履行義務(wù)的一方在后履行義務(wù)的一方當事人財產(chǎn)狀況發(fā)生惡化而有難為對待給付 的危險時，有權(quán)要求對方提供相當?shù)膿＃⒃趯Ψ教峁Ｇ?，中止合同并拒絕自 己的給付履行。設(shè)立不安抗辯權(quán)的是為了保護當事人的合法權(quán)益，防止借合同進行 欺詐，促使對方

11、履行義務(wù)。不安抗辯權(quán)的適用應(yīng)具備如下構(gòu)成要件：第一須因雙務(wù) 合同共負債務(wù)；第二須當事人一方應(yīng)向他方先為給付；第三須他方之財產(chǎn)于訂約后明 顯減少；第四須因財產(chǎn)的減少而難為對待給付。我國合同法第 68 條規(guī)定了不安 抗辯權(quán),即“應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人 ,有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的 , 可以 中止履行”。并列舉了可以中止履行的具體情形 ,包括:“（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化； （二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金 ,以逃避債務(wù)； （三）喪失商業(yè)信譽； （四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔違約責任?！?. 預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的聯(lián)系與區(qū)別1）二者的聯(lián)系預(yù)期違約與

12、不安抗辯權(quán)制度是合同法中兩種重要法律制度， 二者都發(fā)生在雙務(wù)合 同有效成立后至履行期限滿前；兩者的權(quán)利人在一定條件下都可以行使合同解除權(quán)。預(yù)期違約的非違約方可在追究對方違約責任的同時，依規(guī)定解除合同，而不安抗辯權(quán) 的權(quán)利人在中止履行合同后， 對方在合理的期限內(nèi)未恢復履行能力且未提供適當擔保 的，也可依規(guī)定解除合同；二者的制度價值取向是一致的，有著共同的立法目的，都 是為了保護當事人的合同利益期待權(quán)，并以此增強當事人的合同責任意識，維護交易 安全和保護交易秩序。(2)二者的區(qū)別二者雖有某些相似之處，但作為兩種不同的制度，有很多實質(zhì)性的區(qū)別: 二者產(chǎn)生的前提條件不同不安抗辯權(quán)適用的前提條件是當事人

13、的債務(wù)履行順序有先后之分，先履行合同義 務(wù)的一方當事人享有不安抗辯權(quán)。 預(yù)期違約制度并不要求雙方當事人履行義務(wù)的順序 是否有先后，應(yīng)當先履行義務(wù)的一方或后履行義務(wù)的一方都可能承擔預(yù)期違約責任。 二者的性質(zhì)不同前者是合同履行過程中的一種抗辯權(quán)，是針對對方提出履行合同請求的一種對 抗，其賦予當事人一方中止履行合同的權(quán)利， 這種權(quán)利的行使無須對任何人提出請求, 故可歸屬于民法上的形成權(quán)。后者是賦予一方當事人追究對方預(yù)期違約責任的權(quán)利。這種權(quán)利性質(zhì)上是一種請求權(quán)，即在合同履行過程中，出現(xiàn)了法定事由后，先履行義 務(wù)方享有的一種中止履行的權(quán)利。 二者適用的法律依據(jù)不同行使不安抗辯權(quán)的是因為他方財產(chǎn)于訂約后

14、明顯減少，有難為對待給付之虞，其法律依據(jù)是合同法第68條。主張預(yù)期違約是根據(jù)合同法第 108條之規(guī)定明確表示或以其行為表明不會按時履行合同義務(wù)，情況有三：其一，債務(wù)人的經(jīng)濟狀況 不佳，沒有能力履約；其二，商業(yè)信用不佳，有不能履約的危險；其三，債務(wù)人的實 際狀況表明債務(wù)人有違約之危險。 兩者的法律后果也是不同的不安抗辯權(quán)的法律后果是中止履行合同，當行使不安抗辯權(quán)的條件消失后，應(yīng)當 繼續(xù)履行合同。因為在不安抗辯權(quán)制度中，負有先履行合同義務(wù)的一方有對方喪失或者可能喪失履行合同的能力的確切證據(jù)時， 不能立即解除合同， 而是只能先中止履行， 并應(yīng)當將該情況及時通知對方，對方提供適當擔保時，應(yīng)當恢復履行；

15、中止履行后， 對方在合理情形內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的， 中止履行的一方才可以解 除合同。而預(yù)期違約中，當合同一方當事人明確表示不履行合同主要義務(wù)的，另一方 可以在履行期滿之前要求其承擔違約責任， 其責任方式主要是解除合同和要求賠償損 失。三、我國現(xiàn)行預(yù)期違約制度存在的缺陷及立法建議一）關(guān)于預(yù)期違約制度的缺陷 .1. 法律條文規(guī)定不夠完善我國合同法中沒有對預(yù)期違約制度做出系統(tǒng)完整的規(guī)定。首先，我國合同 法雖然引入了預(yù)期違約制度，但其規(guī)定太過分散，如我國合同法第 94條第 2款和第 108條都規(guī)定了預(yù)期違約制度 ,但是第 94條和第 108條分散在兩個不同的章節(jié)合同的權(quán)利和義務(wù)”和 “

16、違約責任”中。這樣規(guī)定缺乏系統(tǒng)性和完整性，也不利 于對該制度的把握。其次，預(yù)期違約制度的法律條文不夠規(guī)范，內(nèi)容過分簡單，實踐 中可操作性不強，例如合同法第 108 條將明示預(yù)期違約、默示預(yù)期違約合在一起 規(guī)定為：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以 在履行期屆滿之前要求其承擔違約責任?！贝藯l沒有明確規(guī)定一方當事人多大程度地 不履行合同才構(gòu)成預(yù)期違約，而合同法第 94條第 2款“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的， 另一方當事人可以解 除合同”的規(guī)定間接地填補了合同法第 108 條的空白，表明當事人如果不履行合 同的主要債務(wù)，

17、即構(gòu)成預(yù)期違約，但是合同法中未就“主要債務(wù)”的具體含義做詳盡 規(guī)定，仍使得審判實踐中在認定“主要債務(wù)”時缺少標準和尺度，以致給實踐中對預(yù)期違約行為的認定帶來了很大的困難，留給法院太多的自由空間，這將會妨礙預(yù)期違 約制度的運用，并有可能導致濫用，損害到當事人的權(quán)益。2. 容易引起默示預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)適用上的沖突合同法中默示預(yù)期違約適用造成不安抗辯權(quán)適用上的混亂。 合同法第 108條規(guī)定“一方以自己的行為表明不履行義務(wù)” 應(yīng)屬于默示預(yù)期違約的適用范圍， 但合 同法中并沒有事先確立一種標準去衡量什么樣的行為才能表明一方當事人將不履行 合同義務(wù)，這有可能是對方當事人的主觀預(yù)測。而第 68 條規(guī)定的

18、“一方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、 抽逃資金以逃避債務(wù)”屬于不安抗辯權(quán)的對象。當 “一方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃 避債務(wù)”被視為“一方以自己的行為表明不履行義務(wù)”時，不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約在 適用范圍上便發(fā)生了重疊。適用第 68 條的不安抗辯權(quán)的話，當事人只可以中止合同 的履行，等待相對人提供履約保證，但無權(quán)直接解除合同。適用第 108 條的預(yù)期違約 則可以直接解除合同。在兩種選擇權(quán)均合法有效的情況下，一旦先履行人選擇適用第94 條的權(quán)利，必然造成合同解除權(quán)的濫用，使得第 68條所設(shè)置的一系列旨在保護后履行方合法權(quán)益的措施形同虛設(shè)，從而損害了后履行方的利益。3. 預(yù)期違約救濟方式上的規(guī)定不合理預(yù)期違約的救濟方法不夠

19、完善，缺乏可操作性。合同法第 108 條雖然對預(yù)期 違約的救濟方法做出了規(guī)定，但過于籠統(tǒng)和簡單?！霸诼男衅谙迣脻M之前要求其承擔違約責任”，至于到底應(yīng)承擔什么責任、如何承擔都沒有規(guī)定，而根據(jù)107 條規(guī)定的 違約責任形式，包括繼續(xù)履行，采取補救措施或者賠償損失等，并沒有規(guī)定“中止履 行，要求對方提供擔?！边@一默示預(yù)期違約獨特的救濟方式。二）對于完善預(yù)期違約制度的立法建議毫無疑問，確立預(yù)期違約制度是我國合同法的一大進步， 其意義是重大的。 但是， 我們應(yīng)該看到，新合同法雖然引進了預(yù)期違約制度的名稱，但是對預(yù)期違約制度的內(nèi) 容引進不足， 造成實際操作的不便， 因此本文綜合前人的研究， 提出幾點小小的建議：1. 建議在法律條文體系上單獨規(guī)定統(tǒng)一完整的預(yù)期違約制度為了避免條文分散和邏輯混亂， 應(yīng)該將分散在各章的預(yù)期違約條文整合起來并加 以系統(tǒng)規(guī)定。把第 108 條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定加以完善和充實，明確預(yù)期違約的判斷 標準，正確理解“主要債務(wù)”，確定默示預(yù)期違約的認定標準，以不同的法律條文區(qū) 別明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約，這樣便于合同當事人在實際情況中操作。另外將預(yù) 期違約和實際違約徹底區(qū)別開來，便于合同