試論合同法中的誠實信用原則從規(guī)范的角度進(jìn)行分析

1、試論合同法中的誠實信用原則從規(guī)范的角度進(jìn)行分析一、 誠實信用作為合同法基本原則的形成與發(fā)展 (一 萌芽階段合同法中的誠實信用原則起源 于羅馬法 , 在羅馬法中被稱為 “善意” (bonafides原則。 誠實信用一語意為誠實、 善意、 正當(dāng)、 守信等。羅馬帝國商品經(jīng)濟(jì)的繁榮 , 為誠實信用原則的形成提供了良好的社會經(jīng)濟(jì)條件 , 促進(jìn) 了合同法律關(guān)系的發(fā)展。由于羅馬法時期奉行著亞里士多德的契約哲學(xué) , 所以實際上源于道 德的善的誠實信用在契約中體現(xiàn)得非常充分。作為與嚴(yán)正契約的對稱 , 在誠信契約中 , 債務(wù)人 不僅要承擔(dān)契約規(guī)定的義務(wù) , 而且必須承擔(dān)誠實、善意的補充義務(wù)。就誠信契約發(fā)生的糾紛

2、, 按誠信訴訟的程序處理。在誠信訴訟中 , 承審員并不受契約含義的約束 , 而是可以根據(jù)當(dāng)事人 的真實意思對契約進(jìn)行解釋 , 并可根據(jù)公平原則對當(dāng)事人的約定進(jìn)行干預(yù) , 以消除某些約定的 不公正性 , 按照通常人的判斷標(biāo)準(zhǔn)增加或減少當(dāng)事人所承擔(dān)的義務(wù)。誠信契約與嚴(yán)正契約的 最大區(qū)別反映在兩個方面 :一是在履行中的要求有明顯差異。在嚴(yán)正契約中 , 債務(wù)人只需嚴(yán)格 依照契約的規(guī)定履行義務(wù) , 但凡契約未規(guī)定的事項 , 債務(wù)人均不需履行 , 即使要對契約進(jìn)行解 釋 , 也只能以契約所載的文字含義為準(zhǔn) , 但在誠信契約中 , 則對當(dāng)事人提出了更高的要求 , 因為 誠信契約的當(dāng)事人在被要求按規(guī)定承擔(dān)契約

3、所規(guī)定的義務(wù)的同時 , 還要遵守善意、誠實的義 務(wù) , 這種義務(wù)是作為法律科學(xué) (西北政法學(xué)院學(xué)報 默示條 款補充到契約中的。二是在訴訟過程中的差異。在因嚴(yán)正契約發(fā)生的訴訟中 , 承審員只能嚴(yán) 格依照契約的條款對案件進(jìn)行裁判 , 而不像在誠信訴訟中那樣 , 可以由法官行使自由裁量權(quán)。 羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟是近現(xiàn)代誠實信用原則的淵源。 1這說明 , 在羅馬法階段 , 誠實信用貫穿于實體法和訴訟法 , 在實體法和程序法的民事關(guān)系中都有著具體的應(yīng)用。誠信 訴訟的結(jié)果結(jié)晶為實體法性的合同制度或近似制度 , 其間蘊含著大量的誠信的行為規(guī)范。雖 然誠信訴訟的種類不限于債的關(guān)系 , 但在最典型的債如

4、買賣、互易、租賃、行紀(jì)、委托中均 有涉及。 2 (二 形成階段羅馬法的規(guī)定對后世的民法產(chǎn)生了重大影響。從歐洲近代史上的法典編纂運動到德國民法典的制定 , 是誠實信用原則的形成階段。這 一時期的典型法典 , 均規(guī)定了有關(guān)誠實信用的條款。 法國民法典第 1134條規(guī)定 :“契約應(yīng) 以善意履行之。 ”學(xué)者們一般將該規(guī)定所要求的“善意”解釋為誠實信用。第 1135條規(guī)定 :“契約不僅依其明示發(fā)生義務(wù) , 并按照契約的性質(zhì) , 發(fā)生公平原則、習(xí)慣 或法律所賦予的義務(wù)。 ” 這說明 , 法國民法典已經(jīng)明確表明誠實信用適用于合同關(guān)系 , 但是在法 國民法典問世以后 , 由于實證法學(xué)強調(diào)法學(xué)作為獨立科學(xué)的性質(zhì)

5、 , 因而源自自然法學(xué)的道德法 理論受到了自由主義法理學(xué)的徹底拋棄。也正因為如此 , 源于道德的誠實信用在私法中的地 位也受到了威脅。誠實信用是作為意思自治的補充而存在的 , 由于有契約自由原則 , 要求當(dāng)事 人嚴(yán)守契約并不徹底 , 誠實信用原則僅僅適用于合同的履行。 19世紀(jì)的法國注釋學(xué)派在對 法 國民法典進(jìn)行解釋時 , 也只是強調(diào)法典確認(rèn)了近代契約法的基本原則契約自由和意 思自治 , 并未提及誠實信用原則。 (P38更由于嚴(yán)格的法律規(guī)則主義的影響 , 誠信條款實際上難 以發(fā)揮作用。相比之下 ,1863年問世的撒克遜民法典的規(guī)定則要明確、具體得多。該法典第 858條規(guī)定 :“契約之履行 ,

6、除依特約、法規(guī)外 , 應(yīng)遵守誠實信用 , 依誠實人所應(yīng)為者為之。 ”這部民 法典明確將“誠實信用”作為法律規(guī)范確立下來 , 并明確規(guī)定合同關(guān)系當(dāng)事人可以依約定排除誠實信用原則的適 用 , 契約自由的絕對性由此表現(xiàn)得相當(dāng)充分 ; 4 (P322這同時說明 , 該法關(guān)于誠實信用的規(guī)定 在性質(zhì)上仍然屬于任意性規(guī)范 , 而非基本原則。19世紀(jì)后期 , 由于社會經(jīng)濟(jì)生活的劇變 , 各種矛盾日益激化 , 立法者試圖規(guī)定伸縮性更大 而適應(yīng)性更強的原則條款來協(xié)調(diào)各種矛盾和社會關(guān)系 , 德國民法典的有關(guān)誠實信用的條款 , 充 分證明了這一點。 1896年的德國民法典第 242條規(guī)定 :“債務(wù)人須依誠實信用 ,

7、并照顧交易慣例 , 履行其給付。 ”這條規(guī)定與法國民法典和撒克遜民法典相比 , 誠實信用的使用 范圍由契約的履行擴到了債的履行 , 給予法官以較大的自由裁量權(quán) , 從而成為債的履行的一般 規(guī)則 , 但它們有一個共同點 , 均是從債的履行的角度而言的 , 強調(diào)的均是債務(wù)人的義務(wù)。 這說明 即使是德國民法典也并沒有將誠實信用原則確立為貫穿合同法始終的基本原則。 (三 確立階段 20世紀(jì)開始 , 誠信原則在大陸法系國家民法中得到迅速發(fā)展。其中 , 瑞士 民法典最具有代表性。由于瑞士聯(lián)邦國家的獨立性和自治性 , 瑞士沒有全盤繼受羅馬法 ; 又由于瑞士在歷史上就 強調(diào)判決的權(quán)威來源于法官的個人素質(zhì) ,

8、5 (P55因而 , 瑞士民法典在立法中有意在諸多問 題上規(guī)定得不那么細(xì)致全面 , 而主要倚重法官的填補作用。這樣的立法背景催生了誠實信用 原則的確立。分析誠實信用原則發(fā)展的三個階段 , 我們可以看出 , 誠實信用原則的適用范圍逐步擴大 , “其性質(zhì)亦由補充當(dāng)事人意思的任意性規(guī)范 , 轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)事人不能以約定排除其適用 , 甚至不待 當(dāng)事人援引法院可直接依職權(quán)適用的強行性規(guī)定” 。 6 (P62這種性質(zhì)的轉(zhuǎn)變 , 對于合同法的 意義在于 :第一 , 將誠實信用原則適用的對象擴展至債權(quán)人和債務(wù)人。如前所述 , 在德國民法典和法國民法典中 , 誠實信用均是對債務(wù)人提出的要求 , 而瑞士民法典的規(guī)定說

9、明 , 誠實信用已不僅僅是對債務(wù)人的要求 , 而是對合同雙方當(dāng)事人 的要求 , 債權(quán)人即使是行試論合同法中的誠實信用原則使權(quán)利 , 也應(yīng)當(dāng)在遵循誠信的基礎(chǔ)上進(jìn) 行。第二 , 授予了法官進(jìn)行漏洞補充的權(quán)利。在羅馬法中 , 誠實信用的運用雖然廣泛 , 但這大致體現(xiàn)為約定俗成的形式 , 沒有更多的變 化。而在瑞士民法典中 , 因?qū)⑵浯_定為一般條款 , 所以 , 誠實信用已成為一個有伸縮性的條 款 , 可以在法律沒有具體規(guī)定時 , 根據(jù)各種不同的具體情況發(fā)揮漏洞補充的作用。 3 (P40例如 , 當(dāng)存有漏洞時 , 依誠實信用原則所生的附隨義務(wù)發(fā)揮作用 , 法官得以運用衡平裁量權(quán)裁 判 , 誠實信用原則

10、具有了造法的機能。因此 , 瑞士民法典對合同法誠實信用原則的確立和 發(fā)展具有劃時代的意義。在瑞士民法典之后 , 希臘、意大利、以色列、日本等國紛紛效仿這一做法 , 在各自的民法 典中制定了誠實信用原則。 日本在 1947年追加的日本民法典第 1條規(guī)定 :“ 行使權(quán)利及履行 義務(wù)時 , 應(yīng)當(dāng)恪守信義 , 誠實進(jìn)行。 ” 7 (P3明確地將誠實信用原則確立為民法的基本原則。 (四 完善階段從世界范圍看 , 隨著大陸法對判例的日益注重以及英美法對成文立法的加 強 , 兩大法系正逐漸融合其各自特點并越來越具有相似性 , 誠實信用原則的發(fā)展也不例外。 就大陸法系而言 , 是以成文法的形式對合同法誠實信用

11、原則作出概括的一般性的規(guī)定 , 這 種以文字表述的誠實信用原則高度概括抽象 , 對合同當(dāng)事人有昭示作用 , 同時 , 賦予司法者較 大的解釋法律、合同以及平衡當(dāng)事人利益的自由裁量權(quán)。但同時 , 正是由于其太過概括和抽 象的文字表述 , 使該原則在適用上有許多不便 , 容易導(dǎo)致司法的盲目、 專橫 , 而這與現(xiàn)代法治的 理想是相背的 , 正因為如此 , 大陸法系國家開始逐漸借鑒判例法的方式。以判例或判例法的形式所表達(dá)的合同法誠實信用原則 , 成為現(xiàn)代誠實信用原則的一個特點。判例法的表述方式由于是以判例的形式對較為抽象的合同法誠實信用原則加以具體的 表述 , 避免了成文法的高度抽象性與難以描述的弊端

12、。在合同法中對誠實信用原則作出概括 性的、一般性的規(guī)定之后 , 同時又以具體的判例揭示該原則的內(nèi)涵 , 這種由成文法規(guī)范和判例 組成的合同法誠實信用原則的完整體系 , 便于人們了解和遵守 , 為司法者裁判案件提供了較為 詳盡的法律依據(jù) , 在一定程度上也克服了司法的盲目、專橫 ; 也為合同法誠實信用原則的發(fā)展 提供了廣闊的空間。由于歷史傳統(tǒng)的關(guān)系 , 英美法早期不像大陸法系國家那樣通過制定法來 確認(rèn)誠實信用原則 , 而是通過衡平法和判例法確認(rèn)誠信原則 (good faith, 8 (P18但是 20世 紀(jì)以來 , 美國法也通過制定法正式確認(rèn)了誠實信用原則。如統(tǒng)一商業(yè)典第 1-203條規(guī)定 :“

13、本法所涉及的任何合同和義務(wù) , 在其履行或執(zhí)行中均負(fù)有遵守誠實信用原則之義務(wù)” 。第 2-103條又對誠信原則作了具體解釋 , 表明依誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù) , 屬于法定的強行性 規(guī)范。二、 誠實信用原則與合同法規(guī)范 (一 誠實信用原則的立法表達(dá)在法國 , 由于受機械的三段 論的影響 , 其民法典第 5條規(guī)定 :“ 審判員對于其審理的案件 , 不得用確立一般規(guī)則的方式進(jìn)行 判決。 ” 這樣一來 , 法官的工作就只能是查清案件事實和尋找案件事實相近匹配的法律條文而 已。如此 , 法國民法典第 1134、 1135條關(guān)于誠實信用原則的規(guī)定 , 就如同虛設(shè)。 5 (P71德國民法典對誠實信用原則的

14、確認(rèn)也只限于契約的履行上 , 雖然由于受耶林的 影響 , 在法典中同時還規(guī)定了具體的締約過失責(zé)任 , 這比法國民法典前進(jìn)了一步 , 但由于缺 乏一個基本原則的指導(dǎo) , 其理論上的發(fā)展也難免有就事論事之嫌 , 很難對整個合同法產(chǎn)生影 響。在法國法和德國法中 , 誠實信用原則主要是通過司法機關(guān)長期的司法實踐而逐步得以確 立的。 瑞士民法典使誠實信用的地位得到了大幅度的提高 , 成為適用于整個民事法律關(guān)系 的基本原則。它打破了由于實證法學(xué)強調(diào)法的獨立科學(xué)性 , 將誠實信用的作用只局限于債權(quán) 債務(wù)的履行的局面 , 這種規(guī)定在文字上雖是模糊的 , 不具體的 , 但 “它已在法律上給予法官隨時 可據(jù)以判斷

15、的客觀標(biāo)準(zhǔn)” 。 9 (P318在我國的合同立法方面 , 誠實信用的立法表達(dá)有著鮮明 的特點。雖然將倫理道德規(guī)范的誠實信用植入法律是由羅馬法發(fā)端 , 但在中國 , 這種傳統(tǒng)亦是淵遠(yuǎn) 流長的。說文解字卷三 :“信 , 誠也 , 從人言。 ” 尚書·商書·湯誓 :“爾無不信 , 朕不食言。 ” 周禮·地官二 :“以質(zhì)劑結(jié)信而止訟 ; 以賈民禁偽而除詐” 。 ”這被認(rèn)為是中國最早、傳統(tǒng) 而本土化的誠實與信用原則。 10 ·61·2003年第 6期 法律科學(xué) (西北 政法學(xué)院學(xué)報 所謂判例 , 是指具有前例作用的法院判決。如果這種前例被認(rèn)為具有普遍的

16、法律效力 , 就被稱為判例法。參見沈宗靈 :比較法總論 , 北京大學(xué)出版社 ,1987年版 , 第 142頁。 我國社會深受儒家思想的影響 , 而按儒家的理想 , 誠實信用不僅是寫在外面的說教 , 更是人 內(nèi)心應(yīng)有的操守。誠實信用作為人們的行為準(zhǔn)則 , 是我國傳統(tǒng)道德的重要組成部分 , 也是商業(yè) 道德的重要內(nèi)容。然而 , 誠實信用原則作為合同法的原則在我國的確立卻經(jīng)歷了雖不漫長 , 但 頗耐人尋味的過程。我國民法通則第 4條規(guī)定 :“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用 的原則。 ”在民法通則中誠實原則作為“帝王條款”的地位遠(yuǎn)未確立。在 1999年合同法以前的三個合同法中 , 只有技

17、術(shù)合同法第 4條規(guī)定 :“訂立技術(shù) 合同 , 應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、互利有償和誠實信用的原則。 ” 經(jīng)濟(jì)合同法和涉外經(jīng)濟(jì)合 同法均未有任何形式意義上的關(guān)于誠實信用原則的規(guī)定。 1999年的合同法第 6條規(guī) 定 :“當(dāng)事人行使權(quán)利 , 履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。 ”這條規(guī)定 , 與我國以往的立法相比 , 有兩個特點 :第一 , 明確指出遵守誠實信用是合同雙方當(dāng)事人的強制性義務(wù)。突出強調(diào)了誠實 信用原則對雙方當(dāng)事人的要求 , 而非一般觀念認(rèn)為的僅僅是對義務(wù)人一方的要求 ; 以合同法基本原則的形式進(jìn)行規(guī)范 , 昭示了它的強制性。 第二 , 適用范圍擴展到整個合同關(guān)系。 技術(shù)合同 法只是規(guī)定了當(dāng)事人

18、在訂立合同時要遵循誠實信用原則 , 這說明 , 誠實信用并未成為一項獨 立原則被確立下來 , 而合同法則將誠實信用原則納入到整個合同關(guān)系當(dāng)中。當(dāng)事人在合 同的訂立、履行、甚至在合同履行后的階段 , 仍應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則 , 誠實信用原則已成為 合同法的立法指導(dǎo)思想。 依此原則分別規(guī)定了先合同義務(wù)、 合同義務(wù)、 附隨義務(wù)、 后合同義 務(wù)這樣一個體系完整的義務(wù)群 , 對當(dāng)事人的行為進(jìn)行規(guī)范。1. 先合同義務(wù)。傳統(tǒng)民法認(rèn)為 , 只有在合同成立后 , 訂約的當(dāng)事人才真正地負(fù)有合同義務(wù) , 而在成立前即使當(dāng)事人進(jìn)行了談判 , 也并不負(fù)有任何義務(wù) , 否則就會增加義務(wù)給當(dāng)事人 , 妨礙 談判自由。 而現(xiàn)代合同法理論認(rèn)為 , 盡管合同還未成立 , 但當(dāng)事人為締結(jié)契約而接觸磋商之際 , 已由一般普通關(guān)系進(jìn)入特殊聯(lián)系關(guān)系 , 相互之間建立了一種特殊的信賴關(guān)系 , 雖非以給付義務(wù) 為內(nèi)容 , 但依誠實信用原則產(chǎn)生先契約的附隨義務(wù)。 11 (P96這些義務(wù)又包括協(xié)力義務(wù)、 保 護(hù)義務(wù)、告知義務(wù)、保密義務(wù)。尤其合同法第 42條、 43條有關(guān)締約過失責(zé)任制度的規(guī) 定 , 是現(xiàn)代契約法的一個重要標(biāo)志。2. 合同履行期前的義務(wù)。在合同訂立以后 , 當(dāng)事人雙方就會進(jìn)行準(zhǔn)備 , 因為履行期限并未 到來 , 如果一方有違反 , 就會使對方的期待