最高院一庭關(guān)于施工合同意見7則

1、一切用數(shù)據(jù)說話優(yōu)質(zhì)查律師、查企業(yè)、智能合同服務(wù)最高院一庭關(guān)于施工合同意見7則1、在履行法定招標(biāo)投標(biāo)程序之前，招標(biāo)人與投標(biāo)人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效問：對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程項目，如果在履行法定招標(biāo)投標(biāo)程序之前，招標(biāo)人即與投標(biāo)人簽訂了建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定該合同的效力？答：中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法第43條規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。該規(guī)定對實現(xiàn)中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法的立法目的，即規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，保護(hù)國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證項目質(zhì)量具有重要意義。相比較“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投

2、標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”，在進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)之前就在實質(zhì)上先行確定了工程承包人，是對中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法更為嚴(yán)重的違反。舉輕以明重，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人的行為違反了法律強制性規(guī)定中的效力性規(guī)定，故該建設(shè)工程施工合同應(yīng)為無效。索引：民事審判指導(dǎo)與參考(第39輯)第290頁。2、施工合同約定的仲裁條款是否適用于因償付工程欠款簽訂還款協(xié)議書后發(fā)生的糾紛案件問：工程結(jié)算后，發(fā)包人欠付承包人工程款，承發(fā)包雙方就如何償還工程欠款簽訂還款協(xié)議書。施工主合同約定的仲裁條款是否適用于因履行還款協(xié)議書發(fā)生的糾紛案件？答：仲裁條款具有獨立性。仲裁法第十九條第一款規(guī)定，仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止

3、或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。上述法律規(guī)定充分體現(xiàn)仲裁條款在民事合同中具有獨立性。工程結(jié)算后，施工合同雙方對發(fā)包人欠付承包人工程價款數(shù)額達(dá)成一致，即工程欠款數(shù)額已成為一個定數(shù)。還款協(xié)議書是為履行施工主合同簽訂的，體現(xiàn)了工程結(jié)算的結(jié)果，其性質(zhì)為補充協(xié)議，是對施工主合同的補充、細(xì)化。同時，還款協(xié)議書是對從簽約到結(jié)算的前期履約行為作一了斷，對后期確認(rèn)欠款數(shù)額、還款時間、還款方式等內(nèi)容作出約定；從還款協(xié)議書文義內(nèi)容看，主要內(nèi)容更像是借款合同，發(fā)包人主要義務(wù)按約定還錢，還款協(xié)議書具有獨立性。據(jù)此，施工主合同約定的仲裁條款適用于因履行還款補充協(xié)議發(fā)生的糾紛案件。索引：民事審判指導(dǎo)與參考(第47輯)第24

4、3頁。3、當(dāng)事人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同補充合同中關(guān)于糾紛解決方式的變更約定是否有效問：我公司與大道建筑公司依據(jù)招投標(biāo)程序簽訂建設(shè)工程施工合同并進(jìn)行了備案，在該合同中約定的糾紛解決方式是仲裁。后我公司針對工程設(shè)計變更同大道公司又簽訂了補充合同，在該合同中約定的糾紛解決方式是訴訟，請問我公司同大道公司在補充合同中約定的糾紛解決方式是否違反招標(biāo)投標(biāo)法相關(guān)規(guī)定而無效？答：這類問題在建設(shè)工程施工合同糾紛中是經(jīng)常存在的問題。我們認(rèn)為，貴公司同大道公司關(guān)于糾紛解決方式的約定并未違反招標(biāo)投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，故不能認(rèn)定為無效。在建設(shè)工程領(lǐng)域，當(dāng)事人往往為了達(dá)到逃避各級建筑主管部門監(jiān)管、不繳或少繳稅款、在建設(shè)工

5、程招投標(biāo)中取得競爭優(yōu)勢等不正當(dāng)目的，就同一建筑工程項目簽訂“黑白合同”。根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第四十五條第二款規(guī)定，中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律效力，中標(biāo)合同不應(yīng)再進(jìn)行實質(zhì)性內(nèi)容變更，因此，違反上述規(guī)定簽訂的“黑”合同就不能作為當(dāng)事人之間的依據(jù)。在審判實踐中，往往將工程價款、工程質(zhì)量和工程期限的變更認(rèn)定為變更中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容。但是，協(xié)議變更合同也是法律賦予合同當(dāng)事人的一項基本權(quán)利，比如，建設(shè)工程開工后，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更工期、工程價款的，不應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。對于糾紛解決方式來說，是當(dāng)事人針對可能產(chǎn)生的利益矛盾而預(yù)先選擇的解決方式，盡管

6、在中標(biāo)合同中已經(jīng)約定了特定的糾紛解決方式，但是當(dāng)事人在補充合同中變更糾紛解決方式的，不應(yīng)視為變更中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容，而應(yīng)視為當(dāng)事人所享有的變更合同的權(quán)利，人民法院應(yīng)承認(rèn)這種變更糾紛解決方式約定的效力。索引：民事審判指導(dǎo)與參考(第51輯)第236-237頁。4、如何認(rèn)定備案合同與未備案合同的內(nèi)容發(fā)生實質(zhì)性變化問：如何認(rèn)定備案合同與未備案合同的內(nèi)容發(fā)生實質(zhì)性變化？答：施工合同的內(nèi)容主要包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。建設(shè)工程中事關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的核心條

7、款是工程結(jié)算，而影響工程結(jié)算的主要涉及三個方面：工程質(zhì)量、工程期限和工程價款。工程質(zhì)量，指建設(shè)工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別其他同類工程的具體特征。工程期限，指建設(shè)工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。工程價款，指發(fā)包人按照合同約定應(yīng)當(dāng)支付給承施工人為其施工建設(shè)的代價。如果備案和未備案的兩份施工合同在建設(shè)工期、施工質(zhì)量、計付價款等方面發(fā)生變化，當(dāng)無疑義屬于實質(zhì)性內(nèi)容的變化，未備案的合同應(yīng)屬于無效的“黑合同”。索引：民事審判指導(dǎo)與參考(第53輯)第243頁。5、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條規(guī)定的“備案的中標(biāo)合同”應(yīng)當(dāng)如何理解問

8、：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(以下簡稱建設(shè)工程施工合同解釋)第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”應(yīng)當(dāng)如何理解“備案的中標(biāo)合同”？答：建筑市場大量存在的發(fā)包人和承包人就同一建設(shè)工程簽訂兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容不一致的“黑白合同”或多份“黑合同”情形，目的在于規(guī)避招投標(biāo)程序。建設(shè)工程施工合同解釋該條規(guī)定回答了在承、發(fā)包雙方當(dāng)事人簽訂價款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任等涉及施工合同實質(zhì)性內(nèi)容不同的多份“黑白合同”情形下，應(yīng)以哪份合同作為結(jié)算依據(jù)的問題?！皞?/p>

9、案的中標(biāo)合同”是指履行招投標(biāo)程序后，承發(fā)包雙方按中標(biāo)通知書記載的實質(zhì)性內(nèi)容，在法定簽約期限內(nèi)簽訂并備案的施工合同。此份合同為法定結(jié)算依據(jù)，旨在保障公平競爭，維護(hù)建筑市場秩序?！皞浒傅闹袠?biāo)合同”應(yīng)具備以下條件：一是應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程項目。招標(biāo)投標(biāo)法第三條對哪些工程項目應(yīng)當(dāng)招標(biāo)作出了明確規(guī)定，體現(xiàn)了公權(quán)力對建筑市場的規(guī)制。二是履行了招投標(biāo)法定程序，依中標(biāo)通知書記載的實質(zhì)性內(nèi)容簽訂的正式的施工合同。三是中標(biāo)通知書為認(rèn)定合同效力的實質(zhì)性條件。招標(biāo)投標(biāo)法第四十五條第二款規(guī)定：“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力?！眰浒笧楣こ绦姓芾聿块T對工程招標(biāo)活動的行政管理措施，未備案不影響合同效力。備案合同一般為中

10、標(biāo)后按照招投標(biāo)文件簽訂的正式施工合同，即備案的合同就是中標(biāo)合同；如備案合同內(nèi)容與中標(biāo)通知書、正式施工合同(中標(biāo)合同)記載內(nèi)容不一致，應(yīng)以后者為準(zhǔn)。索引：民事審判指導(dǎo)與參考(第56輯)第229-230頁。6、建設(shè)施工合同的發(fā)包方能否以承包方以未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由答：先履行抗辯權(quán)，是指依照合同約定或法律規(guī)定負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，屆期未履行義務(wù)或者履行義務(wù)嚴(yán)重不符合約定條件時，相對方為保護(hù)自己的期限利益或為保證自己履行合同的條件而中止履行合同的權(quán)利。先履行抗辯權(quán)本質(zhì)上是對違約的抗辯，在這個意義上，先履行抗辯權(quán)可以成為違約救濟(jì)權(quán)。我國合同法第六十七條規(guī)定了先履行抗辯權(quán)。

11、審判實務(wù)中，發(fā)包方通常以承包方未開具發(fā)票為由作為拒付工程款的抗辯。建設(shè)施工合同作為一種雙務(wù)合同，依據(jù)其合同的本質(zhì)，合同抗辯的范圍僅限于對價義務(wù)，也就是說，一方不履行對價義務(wù)的，相對方才享有抗辯權(quán)。支付工程款義務(wù)與開具發(fā)票義務(wù)是兩種不同性質(zhì)的義務(wù)，前者是合同的主要義務(wù)，后者并非合同的主要義務(wù)，二者不具有對等關(guān)系。只有對等關(guān)系的義務(wù)才存在先履行抗辯權(quán)的適用條件。如果不是對等關(guān)系的義務(wù)，就不能適用先履行抗辯權(quán)。合同法第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”第九十四條第(三)項還規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延

12、履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，當(dāng)事人可以解除合同。合同法這些規(guī)定中都提及了“主要義務(wù)”“主要債務(wù)”的概念，所謂主要義務(wù)，一般是指根據(jù)合同性質(zhì)而決定的直接影響到合同的成立及當(dāng)事人訂約目的的義務(wù)。例如，在買賣合同中，主要義務(wù)是一方支付標(biāo)的物，另一方支付價款。而在建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)就是一方完成合同項下的建設(shè)工程，另一方依約支付工程款項。合同中主要義務(wù)的特點在于，主要義務(wù)與合同的成立或當(dāng)事人的締約目的緊密相連，對主要義務(wù)的不履行將會導(dǎo)致債權(quán)人訂立合同目的的無法實現(xiàn)，債務(wù)人的違約行為與會構(gòu)成根本違約，債權(quán)人有權(quán)解除合同；在雙務(wù)合同中如果一方不履行其依據(jù)合同所負(fù)有的主要義務(wù)，另一

13、方有權(quán)行使抗辯權(quán)。而開具發(fā)票的義務(wù)顯然不屬于建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)，一方當(dāng)事人違法該義務(wù)并不構(gòu)成根本違約，另一方當(dāng)事人不能僅僅因為未及時出具相應(yīng)發(fā)票而主張解除合同。在一方違法約定沒有開具發(fā)票的情況下，另一方不能以此為由拒絕履行合同主要義務(wù)即支付工程價款。除非當(dāng)事人明確約定：一方不及時開具發(fā)票，另一方有權(quán)拒絕支付工程價款。這種情況就意味著雙方將開具發(fā)票視為與支付工程價款同等的義務(wù)。索引：民事審判指導(dǎo)與參考(第58輯)第238-239頁。7、工程變更導(dǎo)致工程量發(fā)生重大變化，當(dāng)事人對于該部分工程款結(jié)算達(dá)不成一致的，是否應(yīng)當(dāng)參照簽訂原合同時建設(shè)行政主管部門發(fā)布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)或工程量清單計價方法結(jié)

14、算工程款問：建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包人進(jìn)行了工程的重大變更，導(dǎo)致工程量發(fā)生了重大變化，當(dāng)事人對于該部分工程款結(jié)算達(dá)不成一致的，是否應(yīng)當(dāng)參照簽訂原合同時建設(shè)行政主管部門發(fā)布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)或工程量清單計價方法結(jié)算工程款？答：實踐中，因設(shè)計變更、進(jìn)度計劃變更、施工條件變更或者發(fā)包方提出“新增工程”等工程變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的情況非常普遍。此時，如果發(fā)包人和承包人就如何結(jié)算工程價款達(dá)不成一致，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(以下簡稱解釋)第十六條第二款的規(guī)定，可以參照簽訂原合同時建設(shè)行政主管部門發(fā)布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)或工程量清單計價方法結(jié)算工程款

15、。注意此處的用詞是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”。建設(shè)工程結(jié)算工程款的基本原則是尊重當(dāng)事人之間的約定，只要合同對于工程增加如何結(jié)算的約定是明確、具體的，根據(jù)增減工程的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)可以適用原合同約定的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款，并不會因此而將導(dǎo)致當(dāng)事人之間利益的顯失公平，那么，原則上仍應(yīng)參照合同約定結(jié)算工程價款。而在因增減工程的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)不宜適用原合同約定的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款，或者原合同約定不明無法適用的情況下，則可根據(jù)解釋第十六條第二款的規(guī)定，選擇結(jié)算工程款的方式。點擊律網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，致力于利用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)分析技術(shù)，結(jié)合自身深厚的行業(yè)知識與經(jīng)驗，改造傳統(tǒng)法律服務(wù)市場，為多方之間搭建便捷、

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