合同模板法的規(guī)范類型及其法律適用

1、1 1 / / 3636二.合同法的規(guī)范類型及其法律適用（一）任意性規(guī)范我們先分析第一種類型的利益沖突，即合同關系當事人之間的利益沖突，合同法設計何種類型的法律規(guī)范去進行協調？對這種類 型利益沖突的協調，要嚴格貫徹和體現合同自由原則，即市場主體 在市場交易中的利益安排，應當由市場主體自主地去做出決定。既 然要貫徹和體現合同自由原則， 那么對合同關系當事人之間的利益 沖突進行法律的協調，最重要的法律規(guī)范的類型，自然確實是任意 性規(guī)范。我國臺灣學者韓忠謨教授在法學緒論一書中提及“關2 2 / / 3636于任意法亦可細分為補充法解釋法兩類；所謂補充法乃于當事人就 某一法律關系意思有欠缺時由法律設立

2、準則以補充當事人意思之 所不備，反之，當事人就某一法律關系另有意思時則依其意思賦以 法律效果，從而排斥補充規(guī)定之適用，民法上之任意規(guī)定以屬此類 者居多數。至于解釋規(guī)定乃于當事人意思不完全或不明確時用以釋 明其意思，以便發(fā)生法律上之效果”意思是講，任意性規(guī)范包括補 充性的任意性規(guī)范以及解釋性的任意性規(guī)范， 但要緊是補充性的任意性規(guī)范。我們著重談此類任意性規(guī)范。這類規(guī)范首先同意合同當 事人經由平等的協商對他們之間的利益關系做出安排，在當事人自己對自己的利益關系沒有做出安排， 同時也沒有做出補充安排的時 候，法律的規(guī)則才作為一種替代的安排方式，成為法官解決糾紛的 裁判規(guī)范。如此的一種規(guī)范確實是補充性

3、的任意性規(guī)范。因此用更 簡單的話來講，補充性的任意性規(guī)范確實是能夠通過當事人的特不 約定，排除該項規(guī)范適用的規(guī)范。3 3 / / 3636在整個合同法上，占據主導地位的法律規(guī)范確實是任意性規(guī)范。因 為，合同法是調整市場交易關系的差不多法，它要緊是對合同關系 當事人之間的利益沖突進行協調的法律規(guī)范。法官在審判實踐中，就任意性規(guī)范的法律適用，有兩個問題需要注意：第一、如何識不任意性規(guī)范。對任意性規(guī)范的識不有兩個方法，這兩個方法是相互補充的。1.1.形式上的識不方法。在合同法上有許多的法律條文明確規(guī)定，當 事人另有約定的除外或者當事人另有約定或另有交易適應的除外。如我國合同法第 220220 條規(guī)定

4、：“出租人應當履行租賃物的維修義務， 但當事人另有約定的除外?！钡?93293 條規(guī)定：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易適應的除 外?！钡?67367 條規(guī)定： “保管合同自保管物交付時成立， 但當事人 另有約定的除外。 ”4 4 / / 3636假如某一個法律條文的后面有如此的一句話，那個條文所對應的法律規(guī)范確信是補充性的任意性規(guī)范。這是推斷合同法中的法律規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范的第一個方法。即從形式 上去推斷。2.2.實質上的識不方法。合同法上有大量法律條文，沒有在法律條文 的后面強調當事人另有約定的除外或者當事人另有約定或另有交 易適應的除外，我們能不能

5、講，沒有如是內容的法律條文就不是對 應著補充性的任意性規(guī)范？顯然不能得到如此的結論。假如某一個法律條文后面沒有如是內容， 我們需要分析那個法律條文對應的法 律規(guī)范所協調的利益沖突，是不是合同關系當事人之間的利益沖 突，與國家利益、與社會公共利益、與合同關系以外特定第三人的 利益有沒有直接關系？假如某一個法律條文對應的法律規(guī)范所涉 及的利益沖突，只是涉及到合同關系當事人的私人利益，那個法律 條文所對應的法律規(guī)范一般也差不多上補充性的5 5 / / 3636任意性規(guī)范。如合同法第 107107 條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合 同義務不符合約定的， 應當承擔接著履行、 采取補救措施或者

6、賠償 損失等違約責任。 ”在解釋論上，該規(guī)定通常被解釋為，在通常情 形下，合同當事人承擔違約責任的歸責原則是嚴格責任，即只要合 同關系的當事人存在有違約行為，且存在違約行為的當事人不能舉證證明自己的違約存在有合同約定的或者法律規(guī)定的免責事由，該當事人即應向對方當事人承擔違約責任。 盡管該款規(guī)定并未明示合 同當事人另有約定或者另有交易適應的除外，但考慮到合同的當事人在何種情形下承擔違約責任，通常僅關涉合同關系當事人的私人 利益，應該認定該款規(guī)定對應的法律規(guī)范一般應屬于補充性的任意 性規(guī)范，留有同意當事人約定就違約責任的承擔，采取過錯推定責 任或者一般的過錯責任的余地。6 6 / / 3636第二

7、，適用補充性的任意性規(guī)范解決合同糾紛的時候需要遵循的規(guī)則，即補充性的任意性規(guī)范的適用規(guī)則。以技術合同為例，那個規(guī)則要緊包括以下內容：假如技術合同當事 人之間發(fā)生糾紛了，就合同當事人發(fā)生糾紛的事項合同里面有約 定，合同法第 1818 章也有規(guī)定。假如當事人在合同中的約定與合同法 第 1818 章的規(guī)定不一致的時候，法官不能夠運用任意性規(guī)范進行合同 的處理。現在法官處理合同糾紛的裁判規(guī)范，是當事人在合同中的 特不約定，這是第一個規(guī)則。第二個規(guī)則，雙方當事人未在合同中就糾紛的事項做出特不的約 定，然而雙方當事人就糾紛事項進行過協議補充，并達成了補充協 議，那個時候不能運用合同法第 1818 章中補充

8、性的任意性規(guī)范進行糾 紛的處理。法官對糾紛處理的裁判規(guī)范，是協議補充所達成的補充 協議。這是第二個規(guī)則。第三個規(guī)則，雙方未就糾紛事項做出特不 約定，也沒有表示要對糾紛事項進行協議補充，或者進行協議補充 沒有達成補充協議。那個時候法官可不能夠運用補充性的任意規(guī)范7 7 / / 3636進行糾紛的處理？那個時候仍然不行。法官要對雙方當事人訂立的合同進行體系解釋。所謂體系解釋，又稱為整體解釋。具體內容確實是合同法第6161 條所明示的按照合同的有關條款確定。換言之，法官要對雙方當事人之 間的合同進行體系解釋。按照合同其他條款推斷，看能不能確定當 事人雙方發(fā)生糾紛的事項，他們是想按照什么樣的交易規(guī)則去

9、處 理。假如體系解釋能夠得出解釋結論的話，法官處理合同糾紛的裁 判規(guī)范確實是體系解釋的結論， 而不是合同法上補充性的任意性規(guī) 范。第四個規(guī)則，當事人就糾紛事項既沒有做出特不約定，又不情 愿協議補充或者不能達成補充協議，法官運用體系解釋的方法又無 法得出確定的結論，現在法官能不能直接援引補充性的任意性規(guī)范 進行糾紛的處理？答案是否定的。 現在假如糾紛的當事人有一方或 雙方能夠在法庭上舉證證明， 就糾紛事項在當事人之間存在有專門 的交易適應，法官處理糾紛的法律依據就不是合同法上補充性的任 意性規(guī)范，而是雙方的8 8 / / 3636交易適應。這是第四個規(guī)則。只有在前面四 個規(guī)則都一一進行運用，仍然

10、無法確定糾紛處理的裁判規(guī)范時，在 第五個步驟上，法官才能夠援引補充性的任意性規(guī)范處理當事人之 間的合同糾紛。由此可見，法官在審判實踐中，運用補充性的任意性規(guī)范來處理合 同的糾紛，必須通過這五個步驟。假如講沒有通過前面的四個步驟 或者講沒有通過前面四個步驟里任何一個步驟，法官直接援引補充性的任意性規(guī)范進行判決，那個判決確信不是一個妥當的判決。因 為它違反了合同法的合同自由原則。 前面提及的五個步驟實際上確 實是合同自由原則如何在法官的司法審判活動中得到實現的一個 層層遞進的過程。（二）倡導性規(guī)范需要注意的是，合同關系當事人之間的利益沖突在有些情況下不是 用任意性9 9 / / 3636規(guī)范來調整

11、的。舉幾個簡單的例子。合同法第330330 條第 3 3 款規(guī)定，技術開發(fā)合同應當采納書面形式，如此的規(guī)定相當于合同法第 1010 條第 2 2 款的規(guī)定在技術合同中的具體化。與第 330330 條第 3 3 款相類似，第 342342 條第 2 2 款規(guī)定技術轉讓合同應當采納書面形式。這些法律規(guī)則所對應的法律規(guī)范要緊也是涉及到合同關系當事人之間所發(fā)生的利益沖突。問題是這些法律條文所對應的法律規(guī)范是不是任意性規(guī)范？要想對那個問題做出回答，首先要回答與那個問題相關的兩個問 題：往常述合同法第 330330 條以及第 342342 條的規(guī)定為例，假如雙方當事 人之間訂立的技術開發(fā)合同沒有按照合同法

12、第330330 條的規(guī)定采納書面形式，影不阻礙技術開發(fā)合同的成立？影不阻礙技術開發(fā)合同的 效力？假如雙方當事人之間訂立技術轉讓合同沒有按照第342342 條的規(guī)定采納書面形式，影不阻礙技術轉讓合同的成立？影不阻礙技術1010 / / 3636轉讓合同的效力？關于這些問題的回答，有助于我們推斷這些法律條文所對應的法律規(guī)范，是何種類型的法律規(guī)范。在合同法頒布以后，這些問題的爭議是比較大的，尤其是合同法規(guī) 定某種類型的合同應當采納書面形式，交易關系的當事人在交易實踐中沒有采納書面形式， 合同關系成不成立？合同關系生不生效？ 在以往的審判實踐中，許多地點法院的法官會因為雙方當事人的之 間的合同關系未依

13、照法律的規(guī)定采納書面形式而認定合同無效。裁判的理由是既然合同法規(guī)定某種合同應當采納書面形式，凡是法律上使用“應當”一詞的地點都有強行性規(guī)范的存在。以這一認識為前提，假如講法律規(guī)定該合同應當采納書面形式，當事人沒有采納 書面形式，按照合同法第 5252 條第 5 5 項的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī) 強制性規(guī)范的合同是絕對無效的合同。因此沒有采納書面形式的技術開發(fā)合同或者技術轉讓合同確實是絕對無效的合同。在邏輯上得1111 / / 3636出如此一個結論大概是順理成章的。還有一些地點法院的法官，認為凡是合同法規(guī)定應當采納書面形式的合同差不多上要式合同。而要式合同是符合了法律所規(guī)定的形式，合同關系才成

14、立的合同。既 然當事人之間的合同沒有采納法律所規(guī)定的形式，合同關系因此就不能成立。這實際上也是把合同應當采納書面形式的要求理解為是 合同法上的強行性規(guī)范。因此在以往的審判實踐中，對未依照法律規(guī)定采納書面形式的合同 存在兩種不同的判決：一種是因為它沒有采納書面形式，就認定該 合同絕對無效。一種是因為它沒有米納書面形式，就認定合同關系 不成立。兩種判決有一個共同點：確實是都把包含書面形式要求的 法律規(guī)范作為強行性規(guī)范對待。但必須要指出的是，至少就19991999 年1010 月 1 1 日生效的合同法而言，這兩種做法都沒有法律的依照。什么 緣故沒有法律依照？我們首先分析一下，什么緣故合同法上會要求1212 / / 3636有些合同采納書面形式，而不是要求所有的合同都采納書面形式？ 也即考察一下立法者要求某些類型的合同應當采納書面形式是出于何種考慮，服務于何種目的。不難發(fā)覺，在合同法上應當采納書面形式的合同為數并不是專門多。要緊有以下六類合同：第一類是依據 197197 條第 1 1 款，金融機構作 為貸款人一方，訂立的借款合同應當采納書面形式；第二類是依據 第 215215 條，租賃期限在六個月以上的定期租賃合同應當采納書面形 式；第三類是依據 238238 條第 2 2 款，融資租賃合同應當采納書面形式； 第四類是依據 270270