企業(yè)間的借貸合同是否違法

1、合同訂立原那么平等原那么：根據(jù)?中華人民共和國合同法?第三條：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方 的規(guī)定，平等原 那么是指地位平等的合同當(dāng)事人，在充分協(xié)商達(dá)成一致意思表示的 前提下訂立合同的原那么。這一原那么包括三方面內(nèi)容：合同當(dāng)事 人的法律地位一律平等。不管所有制性質(zhì)，也不問單位大小和經(jīng) 濟(jì)實(shí)力的強(qiáng)弱，其地位都是平等的。合同中的權(quán)利義務(wù)對等。 當(dāng)事人所取得財產(chǎn)、勞務(wù)或工作成果與其履行的義務(wù)大體相當(dāng)； 要求一方不得無償占有另一方的財產(chǎn)，侵犯他人權(quán)益；要求禁止 平調(diào)和無償調(diào)撥。合同當(dāng)事人必須就合同條款充分協(xié)商，取得 一致，合同才能成立。任何一方都不得凌駕于另一方之上，不

2、得 把自己的意志強(qiáng)加給另一方，更不得以強(qiáng)迫命令、脅迫等手段簽 訂合同。自愿原那么：根據(jù)?中華人民共和國合同法?第四條:當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)的規(guī)定，民事活動除法律強(qiáng)制性的規(guī)定外，由當(dāng)事人自愿約定。包括：第一， 訂不訂立合同自愿；第二，與誰訂合同自愿，；第三，合同內(nèi)容 由當(dāng)事人在不違法的情況下自愿約定；第四，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ) 充、變更有關(guān)內(nèi)容；第五，雙方也可以協(xié)議解除合同；第六，可 以自由約定違約責(zé)任，在發(fā)生爭議時，當(dāng)事人可以自愿選擇解決 爭議的方式。公平原那么：根據(jù)?中華人民共和國合同法?第五條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原那么確定各方的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，公平原

3、那么要求合同雙方當(dāng) 事人之間的權(quán)利義務(wù)要公平合理具體包括：第一，在訂立合同 時，要根據(jù)公平原那么確定雙方的權(quán)利和義務(wù)；第二，根據(jù)公平原 那么確定風(fēng)險的合理分配；第三，根據(jù)公平原那么確定違約責(zé)任。老實(shí)信用原那么：根據(jù)?中華人民共和國合同法?第六條：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循老實(shí)信用原那么的規(guī)定，老實(shí)信用原那么要求當(dāng)事 人在訂立合同的全過程中，都要老實(shí)，講信用，不得有欺詐或其 他違背老實(shí)信用的行為。企業(yè)間的借貸合同是否違法企業(yè)間的借貸合同是基于企業(yè)資金拆借的行為，企業(yè)可以將暫時 閑散的資金按照一定的價格讓渡給其它企業(yè)使用。那么法律上是 否允許企業(yè)間的拆借行為呢？企業(yè)間的借貸合同是否違法呢？

4、請 閱讀下文了解。一是否存在禁止企業(yè)間借貸的法律標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)說，我國司法將企業(yè)間借貸判為無效的做法由來已久：早在 1990年最高人民法院在?關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件假設(shè)干問題的 解答?第4條第二項中就指出“明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。1991 年最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭在?關(guān)于劉水清與鐘山縣鐘潮塑料工藝制品廠之間是否構(gòu)成 聯(lián)營關(guān)系的復(fù)函?中對上述認(rèn)識再次作了強(qiáng)調(diào)。 1996 年最高人民 法院在?關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處 理的批復(fù)?中亦明確規(guī)定： “企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)， 屬無效合同。 正是在最高人民法院的反復(fù)強(qiáng)調(diào)下，我國司法似乎形成了 “

5、 企業(yè) 間借貸合同無效 的“ 思維定勢 ，法官們都不由自主地把企業(yè) 間借貸合同判為無效，并習(xí)慣將上述司法解釋作為其判決理由。 然而，需要注意的是，最高人民法院的解釋雖始終強(qiáng)調(diào)：企業(yè)借 貸合同違反了有關(guān)金融法規(guī)，但對 “ 有關(guān)的金融法規(guī) ，究竟是 指何種法律或行政法規(guī)并未明示。這顯然有悖審判公開原那么。1998 年最高人民法院曾就此專門 “求教 于央行。而央行在?關(guān) 于對企業(yè)間借貸問題的答復(fù)?中明確指出： “ 根據(jù)?中華人民共 和國銀行管理暫行條例?第四條的規(guī)定，禁止非金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營金 融業(yè)務(wù)。借貸屬于金融業(yè)務(wù)，因此非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸。企業(yè)間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經(jīng)濟(jì)，相

6、 反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、方案的貫徹執(zhí) 行，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂。因此， 企業(yè)間訂立的所謂借貸合同 或借款合同 是違反國家法律和政策 的，應(yīng)認(rèn)定無效。 然而，時過境遷，按照 2001 年?國務(wù)院關(guān)于廢止 2000 年底以前 發(fā)布的局部行政法規(guī)的決定?的規(guī)定，?銀行管理暫行條例?已 被?中國人民銀行法?、?商業(yè)銀行法?和?非法金融機(jī)構(gòu)和非 法金融業(yè)務(wù)活動取締方法?取代。故在 2001 年 10 月 6 日后， ?銀行管理暫行條例?就不能再作為法院判定合同無效的依據(jù) 了。?中國人民銀行法?只是規(guī)定 “ 中國人民銀行依法監(jiān)測金融 市場的運(yùn)行情況，對金融市場實(shí)

7、施宏觀調(diào)控，促進(jìn)其協(xié)調(diào)發(fā) 展 ，并未禁止企業(yè)相互借貸。另一方面，?商業(yè)銀行法?第 11 條第二款也僅規(guī)定： “ 未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何單位和個人 不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)由于企業(yè)間借貸并不是在從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，因此，企業(yè)間借貸也 并不能認(rèn)為是對?商業(yè)銀行法?的違反。通過檢索，可以發(fā)現(xiàn)，目前限制企業(yè)間借貸的有效標(biāo)準(zhǔn)只有兩 個：一是 1996 年央行發(fā)布的?貸款通那么? ;二是 2006 年的?銀行 業(yè)監(jiān)督管理法?。1996年的?貸款通那么?第 61條明確規(guī)定，“企業(yè)之間不得 違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù) 。但依?最高人 民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法假

8、設(shè)干問題的解釋一?第 4 條，?貸款通那么?這一部門規(guī)章，顯然在合同法實(shí)施后就不 能再作為合同無效的依據(jù)了。與早已壽終正寢的?銀行管理暫行 條例?第 4 條相似，?銀行業(yè)監(jiān)督管理法?第 19 條似乎也存在禁 止企業(yè)間借貸的傾向。?銀行業(yè)監(jiān)督管理法?第 19 條規(guī)定： “未 經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得設(shè)立 銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動。 但有疑 問的是：企業(yè)間借貸是否屬于從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動的范 疇呢 ?因此，對企業(yè)間借貸的性質(zhì)，或者說是對“從事銀行業(yè)金融 機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動 這一概念的正確理解就成了辨析企業(yè)間借貸合同 效力的關(guān)鍵。二 企業(yè)間借貸是否違

9、反?銀行業(yè)監(jiān)督管理法?第19 條調(diào)查發(fā)現(xiàn)，確有一局部判決將企業(yè)間借貸定性為是在 “ 從事銀行 業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動 ，進(jìn)而以?銀行業(yè)監(jiān)督管理法?第 19 條 來否認(rèn)其效力。那么企業(yè)間借貸是否真的涉嫌從事金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù) 活動 ?從文義而言，所謂 “從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動 包含有 兩層含義：一是金融業(yè)務(wù) ;二是經(jīng)營行為。前者指明的是行業(yè)屬 性，由此引發(fā)的問題就是：企業(yè)間的借貸是否屬于金融業(yè)務(wù)活動 ? 后者強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)營屬性，由此引發(fā)的問題就是：企業(yè)間的借貸是 否構(gòu)成一項日常的經(jīng)營行為 ?1、企業(yè)間借貸是否涉嫌金融業(yè)務(wù)活動依照 1998 年央行的前述答復(fù)，借貸屬于金融業(yè)務(wù)。但因金融業(yè)務(wù) 活動的范圍很

10、廣，其具體表現(xiàn)形式又多種多樣，因此尚有必要進(jìn) 一步明確企業(yè)間的借貸究竟屬于何種具體的非法金融業(yè)務(wù) ?按照?非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締方法?的理解：非 法金融業(yè)務(wù)活動是指未經(jīng)央行批準(zhǔn)，擅自從事的以下活動： 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何 名義向社會不特定對象進(jìn)行的非法集資 ；非法發(fā)放貸款、辦理結(jié) 算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外 匯買賣;央行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動。從邏輯上講，企業(yè) 間的借貸可能涉嫌發(fā)放貸款類型的金融業(yè)務(wù)活動。實(shí)際上，很多 法院也認(rèn)為，正是由于非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)無對外借款發(fā)放貸款 的經(jīng)營范圍，故其對外借款的行為無效。確實(shí)

11、，依據(jù)?貸款通那么?的規(guī)定，貸款人須經(jīng)批準(zhǔn)，持有銀行業(yè) 監(jiān)督管理委員會頒發(fā)的金融許可證，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn) 登記后才能開展業(yè)務(wù)。那么，現(xiàn)行金融法規(guī)為何強(qiáng)調(diào)對上述發(fā)放 貸款的行為要求獲得事前的許可 ?須知，在普通的民間借貸中并未 對貸款人的資格做要求。學(xué)說認(rèn)為，上述行政許可的設(shè)置實(shí)際上是由銀行業(yè)的特殊性質(zhì)所 決定的。因?yàn)殂y行主要是依靠負(fù)債來經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的，其自有資金在全部經(jīng)營資金中僅占很小的比例，貸款資金的絕大局部是來源于所吸收的存款或?qū)ν饨杩?，是典型的借雞生蛋。因此，需要 建立完善的貸款管理制度以確保貸款資金的平安。換言之，由于 銀行的資產(chǎn)多由固定期限的貸款債權(quán)組成，不具流動性;而負(fù)債卻

12、多由活期存款組成，流動性極強(qiáng)。這種特殊的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，再 加上銀行的自由資本極低，就使得商業(yè)銀行極為脆弱：一旦存款 人信心缺乏， “擠提 就會導(dǎo)致銀行破產(chǎn)，進(jìn)而危及存款人利 益，甚至形成金融體系的系統(tǒng)性危機(jī)，最終給社會公共利益造成 巨大損害。因此，需要對這一行為進(jìn)行監(jiān)控。而通過事前對貸款 人的行政審批，可以防止民事主體隨意從事 “ 吸收公眾存款 的 行為，進(jìn)而提高銀行信用水平，維護(hù)資金的平安性和存款人的利、人益。然而，與此不同的是：企業(yè)間借貸通常并不是 “先吸收存款 ， “再發(fā)放貸款 ，而只是出借企業(yè)的自有剩余資金。顯然，此時 的貸款人并不存在像銀行那樣的 “特殊的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu) ，故而 也不會

13、導(dǎo)致?lián)p害存款人，危害社會公共利益的問題。相反，如果 一律禁止企業(yè)間借貸，反倒損害了企業(yè)的利益。由此可見，我們不能將對設(shè)立商業(yè)銀行從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的行為 與企業(yè)利用自有資金進(jìn)行借貸的行為等同視之。設(shè)立銀行，進(jìn)而 通過吸收公眾存款來發(fā)放貸款由于事關(guān)廣闊存款人的利益，因此 需要進(jìn)行事前的許可和事后的監(jiān)管 ;但如貸款人只是出借自有資 金，原那么上就不會涉及對社會公共利益的損害問題。有學(xué)者還提 出，商業(yè)銀行的實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是吸收公眾存款，相比提供貸款業(yè)務(wù)， 銀行的活期存款業(yè)務(wù)更為重要，也更涉及社會公共利益。 1963 年 美國聯(lián)邦最高法院就明確指出： “商業(yè)銀行的獨(dú)特性主要表現(xiàn)為 法律允許其吸收活期存款。 正

14、是 這一特別權(quán)力使得商業(yè)銀行在國 民經(jīng)濟(jì)中居于核心地位。 此外，英國對于銀行的市場準(zhǔn)入也是 以限制吸收公眾存款為標(biāo)準(zhǔn)的。比方， 2000 年?金融效勞和市場 法案?規(guī)定，任何機(jī)構(gòu)在英國境內(nèi)以從事存款業(yè)務(wù)的形式吸收存 款，必須獲得金融管理局的授權(quán)?？梢?，在金融業(yè)務(wù)活動中，事 關(guān)社會公共利益的是吸收公眾存款的行為，因此需要進(jìn)行事前許可的是吸收公眾存款的業(yè)務(wù)，而對于利用自有剩余資金發(fā)放貸款 那么沒有必要予以事前審批。2、企業(yè)間借貸是否構(gòu)成經(jīng)營金融業(yè)務(wù)行為即便我們武斷地將企業(yè)間借貸理解為金融業(yè)務(wù)行為，仍須注意的 是，如要適用?銀行業(yè)監(jiān)督管理法?等規(guī)定判定合同無效，還應(yīng) 考慮如下前提，即該借貸構(gòu)成了企業(yè)

15、的日常經(jīng)營行為。自文義而言， “經(jīng)營 所指向的范圍十分廣泛，可以說，任何具 體的市場經(jīng)濟(jì)活動都可被納入經(jīng)營行為的范疇，但學(xué)說一般多將 其縮限解釋為須以營利為目的。據(jù)此而言，對企業(yè)間的那些并未 約定利息的借貸，我們就不能認(rèn)定為 “經(jīng)營金融業(yè)務(wù) ，進(jìn)而否 定其效力了。那么，如果合同約定了利息，那么應(yīng)當(dāng)成認(rèn)此時貸款方確有獲利， 但存在獲利的事實(shí)是否足以證明該借貸就屬于經(jīng)營行為 ?在我看 來，僅有約定利息的事實(shí)并缺乏以證明其就是在從事經(jīng)營行為。 正如有學(xué)者所言，對于實(shí)踐中，企業(yè)間因?yàn)榫o急情況偶然發(fā)生的借貸合同，應(yīng)當(dāng)視為合法的民間借貸。因?yàn)樗^的經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng) 是指在企業(yè)存續(xù)中持續(xù)不斷開展的業(yè)務(wù)行為。相反，如果僅僅是 偶爾進(jìn)行借貸，那就不能認(rèn)為是在經(jīng)營金融業(yè)務(wù)活動。比擬法上 對于偶爾一次的交易行為也并不將其視作是經(jīng)營行為。比方美國 紐約州的?放債人法?第 340 條就規(guī)定，個人或企業(yè)偶爾在該州 發(fā)放貸款不需要遵守該法 “禁止無牌照經(jīng)營 的規(guī)定。因此，有 償與經(jīng)營是兩個既相互聯(lián)系而又相互區(qū)別