探究“準國家工作人員”之主體界定

1、探究“準國家工作人員”之主體界定         內(nèi)容摘要：本文從刑法第93條第2款的“準國家工作人員”的規(guī)定入手，通過挪用資金罪和挪用公款罪來闡述“公務說”與“身份說”，分析刑法第93條第2款、第272條第2款、第382條第2款等與高法(2000)法釋第5號批復的沖突，在文章的最后對刑法條文與司法解釋之間的調節(jié)提出筆者的看法。  關鍵詞： 挪用資金罪  挪用公款罪  “準國家工作人員”  “公務說”  “身份說”  一、論題的緣起刑法第93條第2款中“公

2、務說”問題  刑法第93條的兩款分別規(guī)定了兩類國家工作人員，其中第1款規(guī)定的是國家機關工作人員，而第2款規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。此第2款所規(guī)定之主體在理論上稱為“準國家工作人員”。  根據(jù)我國刑法的結構設置，第93條歸屬于刑法總則范疇，當起到對整個刑法條文中概念的界定，統(tǒng)領分則條款，奠定立法原則與精神之作用?！耙試夜ぷ魅藛T論”涵蓋了三類“準國家工作人員”，分別為：國有企事業(yè)單位中的從事公務的人員、從

3、國有企事業(yè)單位委派出的從事公務的人員、兜底性的“以及其他依照法律從事公務的人員”。這樣將所有依法從事公務的人員（無論是編制內(nèi)的還是編制外的）全部劃入刑法規(guī)制的范圍。  而所謂公務，在辭源1中的解釋就是公事（公共事務）。而在現(xiàn)代漢語詞典中是指關于國家或集體的事務。按照語言學意義上的解釋與第93條的意思，似應對國家工作人員的范圍作擴大意義的解釋，而非限縮性的解釋。一般來說，公務又分為廣義與狹義兩種，前述即為廣義上的意思，狹義的公務即為刑法意義上的公務。刑法意義上的公務應具有兩個特征：一是依法活動，二是活動的內(nèi)容是與國家管理職能有關。  但是第93條第2款中的“依照法律”是否意味

4、著存在“從事公務也有不認定為國家工作人員”的？即，“依照法律”是否對擴大性的兜底性規(guī)定作了一個籠統(tǒng)的限定？筆者認為，“依照法律”僅可解釋為合法地執(zhí)行公務，偏重點在于合法性，而不在于對正常執(zhí)行公務加以不必要的限定。但是，如果依此說，則此條中確有“公務說”之傾向，可是又規(guī)定得不夠清晰，這也在深層意義上我國現(xiàn)實國情有關。當然我們注意到了關于此條的人大常委的解釋，但這并不能解決問題。要廓清這一條款規(guī)定之主體，我們可從挪用資金罪與挪用公款罪中的“準國家工作人員”之界定問題入手。  二、論題的延展挪用資金罪與挪用公款罪中的”準國家工作人員”之界定  刑法第272條第2款規(guī)定，國有公司、

5、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十四條（挪用公款罪）的規(guī)定定罪處罰。  而根據(jù)最高人民法院2000年2月13日關于對受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復（以下簡稱“高法(2000)法釋第5號批復”），對于受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用構成犯罪的，應當以挪用資金罪定罪處罰。  關于這兩條之間的微妙關系，筆者認為主要有“公務說”與“身份說”兩種

6、。  （一）“公務說”（職能說）  依照刑法第93條的規(guī)定，刑法第272條第2款是“準國家工作人員”的犯罪行為被認定為挪用公款罪，而第382條第2款是“準國家工作人員”的犯罪情形則被認定為貪污罪。這與第93條的精神相符合。如果從法條上講，由于“公務”一詞的廣泛性與刑法第93條的界定，高法(2000)法釋第5號批復中的“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”難以逃脫“公務”一詞的限定范圍，除非主體的行為具有非法性則另當別論。那么為什么這個批復卻會認為從事“公務”的主體會有“非國家機關工作人員”呢？這就產(chǎn)生了疑問。  挪用公款罪侵犯的客體是公共財產(chǎn)的所有權，但是要注意的是，它只侵

7、犯了公款的占有權、使用權和收益權，而沒有侵犯處分權。其實施的主體是國家工作人員1。而挪用資金罪侵犯的客體是單位財產(chǎn)的使用權，包括集體所有和私營的各種公司、企業(yè)和單位的財產(chǎn)使用權。其犯罪主體是特殊主體，為公司、企業(yè)或者是其他單位的人員，不包括國家工作人員。     按照“公務說”，受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員若被認定為沒有在執(zhí)行“公務”則是“挪用資金罪”。但這可能么？不可能。因為此說認為若是在執(zhí)行“公務”就不是非國家工作人員，即使原來是非國家工作人員，但因為是在執(zhí)行“公務”，就必須按照第93條第2款“按照國家

8、工作人員論”的準工作人員來界定，那么高法(2000)法釋第5號批復就與刑法第93條第2款以及相關條文，還有人大常委關于刑法第93條第2款的解釋相沖突。根據(jù)上下位法的效力高低，高法(2000)法釋第5號批復將無法適用，而且只能按挪用公款罪論處。  所以，完全的“公務說”會帶來沖突與矛盾。導致矛盾的重要原因還有法律解釋沖突的問題，各部門的解釋自行其是，“公務說”是檢察部門的主說，例如，1995年11月7日最高人民檢察院頒布的關于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知（2002年2月25日失效）規(guī)定，公司、企業(yè)中的國家工作人員包括:國有企業(yè)中的管理

9、人員;公司、企業(yè)中由政府主管部門任命或者委派的管理人員;國有企業(yè)委派到參股、合營公司、企業(yè)中行使管理職能的人員。此檢察解釋雖已失效，但卻仍有影響力。  而在審判機關，卻又是另一說法  （二）“身份說”（血統(tǒng)說）比較第93條與高法(2000)法釋第5號批復，我們發(fā)現(xiàn)，“委派”與“委托”兩個詞，在表述上的不同也是導致了是否認定為“國家工作人員”的區(qū)別的一個原因。所謂“委派”與“委托”，語言學上分別指派人擔任職務或完成某項任務和請人代辦之意義。刑事法上，前者要求該主體是受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位派遣出去的，屬于委派主體的編制范圍之內(nèi)，而后者則一般不屬于。關于“委派”，又

10、有“實質上的委派”與“形式上的委派”之分，后者僅僅是指“名義上的委派”，實質上卻也有可能是委托。在法律上，我們應當采“實質上的委派”的觀點。同樣道理，對于“委托”也應當奉行相似的理解。而刑法382條第2款規(guī)定，受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。這條也是“委托”，卻以貪污論罪，而不是職務侵占罪。這樣，高法(2000)法釋第5號批復就與刑法382條第2款產(chǎn)生了對“委托”一詞的不同理解，前者理解為“實質上的委托”，后者理解為“形式上的委托”。說明在不同規(guī)定之間存在著將這一詞混用的情

11、況。因此第382條第2款有成為“例外條款”的傾向。  從“委派”、“委托”的論述中，牽帶出的是“身份說”?！吧矸菡f”認為，國家工作人員犯罪是一種職務犯罪，所以，國家工作人員就應當具有國家工作人員的資格身份（一般要有相關規(guī)定，如前述村民委員會等基層組織人員），這是其從事公務的前提，故主張在界定國家工作人員范圍的依據(jù)時，應當以行為人是否具有上述資格身份來確定。“身份說”是審判機關的主說，例如，1995年12月25日最高人民法院頒布的關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋規(guī)定，公司、企業(yè)中的國家工作人員是指國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權，并具有國

12、家工作人員身份的人員。此司法解釋現(xiàn)時是有效的，所以順理成章地占據(jù)了主流學說（尤其是在審判機關）的地位，也導致了高法(2000)法釋第5號批復將“國家工作人員”和“準國家工作人員”混淆的問題。  所以屬于委派的犯罪主體，行使公務時，若代表的是國家的公權力，當構成挪用公款罪；若是委托的，行使公務時代表的是私權力，則構成挪用資金罪。在這里，公權力與私權力之分，要考慮到公務的性質、行為主體的意思、行為時的客觀環(huán)境加以綜合判定，不可一概而論。  三、論題的歸結法律擬制下刑法條文以及高法(2000)法釋第5號批復之間的補充、調節(jié)  通過第二部分的“公務說”與“身份說”的討論，

13、本文第一部分提出的刑法第93條第2款的“公務說”傾向問題，在這里就將更為清晰，第93條第2款中的“依照法律”為“身份說”（血統(tǒng)說）留下了法律生存的空間，于是刑法總則中“準國家工作人員”的認定就不再是純粹的“公務說”，而成為以“公務說”為主導，兼采“身份說”的合理成分的相對折中的觀點，即，在考慮“公務說”的同時，應當考慮行為主體行為的權力性質。            挪用資金罪與挪用公款罪的“準國家工作人員”的主體界定是刑法條文與司法解釋之間產(chǎn)生認識沖突的一個典型。對這一問題的論述將對其它條文、罪

14、名與相關司法解釋（尤其是審判解釋）之間的不同認識的解決產(chǎn)生有益的幫助。  在張明楷教授的刑法學有一個注解略略談到這個問題“該批復以刑法第382條第2款屬法律擬制為前提；如果將第382條第2款解釋為注意規(guī)定，則該批復的觀點值得研究”。10由于第382條第2款的規(guī)定與第272條第2款等等條文，均是在第93條的統(tǒng)領下創(chuàng)立的，故張教授認為第382條第2款與高法(2000)法釋第5號批復之間的關系微妙就已對第272條第2款與之的關系有所隱喻。  所謂法律擬制（legal fiction），是根據(jù)實際需要，把某種事實看作另一種事實，使其與另一種事實發(fā)生同一的法律效果。11“擬”、“制”

15、合在一起，有決斷性虛構之意，但在法律上是一種不容反駁的推定或者假定。12所以，依筆者之見，將第382條第2款解釋為法律擬制，也可以說是“特殊性規(guī)定”（例外條款），才可更好地解釋刑法條文與批復之間的沖突問題，正因為擬制，立法者與司法者的解釋權得以擴大，并有效緩解法律滯后于現(xiàn)實的問題，這一點在梅因古代法的三種辦法解決法律滯后的論述中已有說明。  通過本文的闡述，將前述產(chǎn)生沖突的條文用法律擬制的觀點來看，并注意最高法院司法解釋的傳統(tǒng)認識，那么實現(xiàn)刑法第93條第2款、第272條第2款等與高法(2000)法釋第5號批復之間認識協(xié)調是比較容易的。但是當我們把第382條第2款認定為注意規(guī)定，那么高

16、法(2000)法釋第5號批復將與這一注意規(guī)定（可理解為“提示性規(guī)定”）直接沖突，而且高法(2000)法釋第5號批復還有混淆“國家工作人員”與“準國家工作人員”的界定之嫌，故而修改高法(2000)法釋第5號批復將成為必然。  所以，高法(2000)法釋第5號批復的必須視為法律擬制才可勉強解釋得通，若將刑法相關條文理解成注意規(guī)定，那么高法(2000)法釋第5號批復不該繼續(xù)有效。在針對挪用公款罪與挪用資金罪的司法實踐中應當注意到這些問題，當然高法(2000)法釋第5號批復現(xiàn)在是有權解釋，但是卻不可不假思索地加以認可，正確的態(tài)度是對之批判性地分析，結合實際情況加以妥善處理。通過這些條文規(guī)定之

17、間的調節(jié)，不僅僅能更恰當?shù)亟缍ㄅ灿霉钭锱c挪用資金罪之主體，還能夠為化解其它相類似認識之間的沖突、將法理越辯越明提供參考。參考資料   1、廣東、廣西、湖南辭源修訂組 商務印書館修訂組 辭源北京：商務印書館1918年第1版 第一冊，第312頁   2、中國社會科學語言研究所詞典編輯室 現(xiàn)代漢語詞典 北京：商務印書館2002年版 第436頁   3、對于公務與非公務的劃分，有多種觀點。有的認為公務是“帶有管理性的職務活動”，有的認為是“從事組織、領導、指揮、處理公共事務”（管理說）（此說見于楊敦先等主編刑法發(fā)展與司法完善，中國人民公安出

18、版社，第34頁），有的主張以工作崗位區(qū)分（崗位說），規(guī)定哪些崗位是從事公務，有的主張將商務、服務、勞務活動排除在外，剩下的為公務（排除說）。此間以“管理說”為妥。   （參見范春明 貪污賄賂犯罪的法律適用北京：人民法院出版社2001年版 第15頁）   4、無獨有偶，在全國人大常委會2000年4月29日關于刑法第93條第2款的解釋將不具有國家干部身份的“村民委員會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事”的救災、搶險、優(yōu)撫、防汛、扶貧、移民救濟款物管理等七項“行政管理工作”歸屬與刑法第93條第2款的“其他依照法律從事公務的人員”，凸顯了“公務”是刑法上認定的“國家

19、工作人員”（含準國家工作人員）的本質特征。（參見張維賓、程祥受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員挪用國有資金的行為不應定為挪用資金罪載檢察實踐2001年第3期 第43頁）   5、參見楊春洗、楊敦先中國刑法論北京：北京大學出版社2001年版第444445頁   6、中國社會科學語言研究所詞典編輯室 現(xiàn)代漢語詞典北京：商務印書館2002年版第1316頁   7、“身份說”源于“表說”，即廳局級干部以上和填過“表”的人員為國家工作人員。后來“表說”不能適應現(xiàn)實發(fā)展，被“身份說”取代。   8、郝守才我國刑法中國家工作人員的界定標準載河南省政法管理干部學院學報2002