房地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓實務(wù)操作中應(yīng)注意的幾個問題6p

1、經(jīng)典資料， WORD 文檔，可編輯修改，歡迎下載交流。房地產(chǎn)公議鍵轉(zhuǎn)一讓實務(wù)操作中注證幾個問題 在當(dāng)前的房地產(chǎn)開發(fā)中，由于受到資金等各個方面因素的影響，項目轉(zhuǎn)讓呈上升趨勢。實 踐中，由于項目轉(zhuǎn)讓受到了中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第 38條、第 39 條的制 約，而且，必須按項目的立項、用地、工程建設(shè)的有關(guān)審批程序重新辦理手續(xù)，同時，在 轉(zhuǎn)讓的過程中還會產(chǎn)生高額的土地增值稅和契稅。因此，這種成本高、手續(xù)復(fù)雜的轉(zhuǎn)讓方 式在實踐中運用得不多，而大多選擇以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為表現(xiàn)形式的項目轉(zhuǎn)讓方式。股權(quán)可以在 股東內(nèi)部相互轉(zhuǎn)讓，可以在在股東以外的人轉(zhuǎn)讓，可以部分轉(zhuǎn)讓，也可以全部轉(zhuǎn)讓。在此 文中，為研究問題方便

2、，股權(quán)轉(zhuǎn)讓僅指股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓全部股權(quán)。一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律概念股權(quán)轉(zhuǎn)讓就是指房地產(chǎn)商成立房地產(chǎn)開發(fā)公司或成立項目公司，然后原股東將所持有的 股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給新股東，以實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓。我國公司法第七十二條規(guī)定，有限責(zé)任 公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。經(jīng)其他過半數(shù)股東同意，股東可以向 股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)。這是我國關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律依據(jù)。二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)勢一是手續(xù)簡單，只要簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并按規(guī)定辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的變更登記手續(xù) （ 外商投資 企業(yè)還應(yīng)辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批手續(xù) ） 即可控制、管理整個項目。二是費用節(jié)省，不用交納土 地增值稅、契稅等各種費用，可以降低開發(fā)成本。三是開

3、發(fā)快捷，一旦辦理股權(quán)變更登記 手續(xù)，投資者即可投入資金進(jìn)行后續(xù)開發(fā)建設(shè)，無需再另行成立房地產(chǎn)公司。三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓在實務(wù)操作中應(yīng)注意的問題（一）做好轉(zhuǎn)讓前的調(diào)查工作。房地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓，受讓方一般對目標(biāo)公司的內(nèi)部財務(wù) 狀況及其外部的經(jīng)營狀況都不熟悉，而且對于項目本身的了解也可能過于表面、片面化。 由于信息的不對稱，受讓方將處于極不利的地位。受讓方在作出受讓決定前必須對目標(biāo)公 司及項目本身作一定的調(diào)查。首先，受讓方應(yīng)對項目公司的外部環(huán)境和內(nèi)部情況進(jìn)行審慎 的調(diào)查與評估，包括其財務(wù)稅收狀況、對外簽署合同的執(zhí)行情況、房地產(chǎn)項目規(guī)劃建設(shè)的 規(guī)范性和合法性狀況等。同時，受讓方還可要求轉(zhuǎn)讓方告知項目公司的情況

4、，包括有關(guān)材 料、債權(quán)債務(wù)等。其次，受讓方還應(yīng)對擬轉(zhuǎn)讓的項目本身進(jìn)行審查。此審查主要包括兩個 方面的內(nèi)容，一方面是法律方面的審查，如該項目的相關(guān)審批手續(xù)是否已經(jīng)辦齊、土地使 用權(quán)或在建工程是否已經(jīng)設(shè)置抵押等。另一方面是項目效益的審查，即該項目規(guī)劃、建設(shè) 方案是否具有可操作性，是否存在一些易于疏忽的隱患等。（二）房地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的確定對于公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款如何確定的問題，在我國公司法制度和相關(guān)法律制度中，并沒有明 確性規(guī)定和強(qiáng)制性規(guī)定。從法律性質(zhì)來看，股權(quán)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上也是一種買賣合同行為，按照 合同法的等價有償原則，應(yīng)當(dāng)對股權(quán)價值進(jìn)行財務(wù)上的評估，而這個價值一般都會指向公 司的凈資產(chǎn)即公司資產(chǎn)

5、負(fù)債表上的所有者權(quán)益數(shù)。但是，評估價值僅僅是一種評判和估計 的價值，只能作為一個重要參考。在房地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，往往連同項目一并轉(zhuǎn)讓，雙 方根據(jù)項目的進(jìn)展和負(fù)債情況，對項目的各種情況綜合考慮確定一個彼此都能接受的價 格。所以，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價款具有不確定性，雙方討價還價在所難免。（三）對公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交割時間必須明確約定。就轉(zhuǎn)讓雙方而言，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效 以股權(quán)交割為準(zhǔn)，而依公司法及有關(guān)法律的規(guī)定，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓還必須辦理股權(quán)變更 登記手續(xù)，兩者互相關(guān)系，可以當(dāng)事人的約定為依據(jù)。有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議明確約定自股權(quán) 交割日起生效，交割后開始辦理有關(guān)變更登記手續(xù)。像這樣股權(quán)交割的特別約定并不違反 我國法

6、律強(qiáng)制性的規(guī)定。但值得注意的是，轉(zhuǎn)讓雙方應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行變更登記，否則會使公 司受到行政處罰，形成不必要的損失和糾紛。（四）采取適當(dāng)方式，預(yù)防債務(wù)風(fēng)險。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中最大的風(fēng)險就是目標(biāo)公司的債務(wù)具有 不確定性，轉(zhuǎn)讓方可能存在著受讓方無法了解的債務(wù)，受讓方因此面臨承擔(dān)無法預(yù)見的債 務(wù)風(fēng)險。實務(wù)中抗衡這種債務(wù)風(fēng)險主要有兩種方式。一是保證金擔(dān)保。保證金擔(dān)保，是指 在房地產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓金留下一部分作為項目轉(zhuǎn)讓潛在風(fēng)險和潛在債務(wù)的 保證金。如果在協(xié)議簽訂后一定時期內(nèi)，因轉(zhuǎn)讓方或項目公司的原因，致使受讓方承擔(dān)了 額外的債務(wù)和損失，受讓方有權(quán)直接使用該筆保證金予以支付。二是在辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)的同 時，對

7、外公告，以公告方法告知不特定的債務(wù)人。公告要在公眾媒體上刊出，要給以一定 的期限，公告的發(fā)布主體，最好是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的批準(zhǔn)或登記機(jī)關(guān)，至少要由轉(zhuǎn)讓方、受讓方 共同公告。（五）其他問題一個房地產(chǎn)項目，一般需要運行三至五年，在項目未完成時，企業(yè)的所得稅無法計算，有 的項目在銷售中，由于是預(yù)售還沒有開具正式發(fā)票，所以很多稅務(wù)問題都是需要后置的。 雙方應(yīng)當(dāng)就此問題作出明確約定。另外，如果外資購買股權(quán)在25%以上，首先要經(jīng)過商務(wù)部批準(zhǔn)，然后再通過工商部門批準(zhǔn)，改變企業(yè)性質(zhì)。如果轉(zhuǎn)讓的是國有股，要經(jīng)過國有股 東的上級主管部門批準(zhǔn)，而且要對國有股權(quán)的現(xiàn)值進(jìn)行評估。三、律師在預(yù)防和控制法律風(fēng)險方面的作用。股權(quán)轉(zhuǎn)讓

8、和房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓都是較為復(fù)雜、實踐中也引起較多糾紛的問題，專業(yè)律師 可接受股權(quán)受讓方的委托，結(jié)合上述分析，在房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的不同階段發(fā)揮不同作用。（一）前期盡職調(diào)查階段在此階段，律師的調(diào)查工作主要圍繞目標(biāo)公司和目標(biāo)房地產(chǎn)項目，調(diào)查對象是一切可 能影響股權(quán)受讓方潛在利益的因素。首先，應(yīng)對目標(biāo)房地產(chǎn)公司的外部環(huán)境和內(nèi)部情況進(jìn)行審慎的調(diào)查與評估，包括公司 的基本資料（如公司章程、年檢報告、股東信息）；財務(wù)、稅收狀況、股東出資情況；對 外簽署的合同及其執(zhí)行情況；對外擔(dān)保情況、對外債權(quán)債務(wù)關(guān)系；房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)等 級、其他房地產(chǎn)項目的開發(fā)和經(jīng)營狀況等。其次，應(yīng)著重針對目標(biāo)房地產(chǎn)項目本身進(jìn)行調(diào)查，這是是

9、否進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決定性因 素，也是律師對目標(biāo)房地產(chǎn)項目發(fā)揮控制作用的最主要的階段。因為公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險 還可以通過合同條款加以約束，但目標(biāo)房地產(chǎn)項目本身的風(fēng)險只能依靠調(diào)查結(jié)果進(jìn)行判 斷，因而在此階段對目標(biāo)房地產(chǎn)項目進(jìn)行調(diào)查更有意義。律師應(yīng)結(jié)合我國法律規(guī)定及實踐 經(jīng)驗，審查與項目有關(guān)的各類合同和審批文件，并充分考慮可能存在的風(fēng)險，對土地使用 權(quán)的取得方式及其合法性；項目用地的性質(zhì)、占用空間、使用年限、項目的功能和土地用 途是否符合受讓方的投資需求（若不符合需求可否依法變更）；項目開發(fā)進(jìn)度情況（是否 存在尚未拆遷完畢、需受讓方承擔(dān)拆遷補(bǔ)償責(zé)任的風(fēng)險）；相關(guān)審批手續(xù)是否已經(jīng)依法辦 好（項目開發(fā)的真

10、正主體與審批文件中的主體是否一致、實際建設(shè)的項目與審批的項目是 否一致）；項目規(guī)劃是否合理、有無存在超規(guī)劃的情況；項目用地是否存在被征收或征用 的可能性；目標(biāo)房地產(chǎn)項目本身是否存在對外債務(wù)（如工程款）、房地產(chǎn)項目資產(chǎn)權(quán)屬是 否明確、清晰、無瑕疵（如房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證內(nèi)是否標(biāo)注有他項權(quán)利的登記、是否被國家權(quán)力 部門查封、是否對外提供擔(dān)保以及擔(dān)保范圍）；項目的相鄰關(guān)系是否存在潛在危機(jī)（如因 采光權(quán)、光污染、建設(shè)工地噪音等原因引發(fā)糾紛或者訴訟，導(dǎo)致工期拖延和經(jīng)濟(jì)賠償雙重 損失）等因素綜合考慮，以供股權(quán)受讓方?jīng)Q定是否收購時參考。（二）合同簽訂階段合同簽訂是法律關(guān)系確立和合同履行的基礎(chǔ)，較之合同履行更為重要。

11、在此階段，律 師的工作主要是針對潛在風(fēng)險起草、修改和審查合同，這里的合同僅指“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同” 而非房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主要條款有：（ 1）轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人的名稱（姓名）、住所。（2）聲明與保證；（ 3）項目概況（包括：座落地點、項目性質(zhì)、四至、占地面積、有關(guān)規(guī)劃指標(biāo) 等）。（ 4）項目轉(zhuǎn)讓時土地使用權(quán)性質(zhì)，取得方式及使用期限。（5）項目現(xiàn)狀： A 、項目報批現(xiàn)狀包括規(guī)劃參數(shù)，并列明取得的批文；B 、項目動拆遷、開發(fā)現(xiàn)狀（停建、緩建）； C 、項目涉及的土地或工程的權(quán)利限制情況。（6）轉(zhuǎn)讓標(biāo)的；（ 7）股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款及支付時間和方式；（ 8）公司股權(quán)的交割時間及方式；（ 9）股權(quán)轉(zhuǎn)讓過渡期

12、間的權(quán)利行 使及責(zé)任；（ 10）合同的變更與解除；（ 11）違約責(zé)任；（ 12）爭議解決方式。公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要風(fēng)險是轉(zhuǎn)讓無效。導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的因素有很多，如：轉(zhuǎn)讓主 體（出讓方和受讓方）、法律程序、登記手續(xù)的合法性和有效性。如：股權(quán)轉(zhuǎn)讓不符合公 司章程的特別約定；股權(quán)轉(zhuǎn)讓后沒有及時到工商企業(yè)登記機(jī)關(guān)辦理登記；中外合資企業(yè)股 權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有經(jīng)過外經(jīng)委審批；國有股權(quán)出讓沒有經(jīng)國有資產(chǎn)管理辦公室審批辦理產(chǎn)權(quán)界 定、登記并根據(jù)產(chǎn)權(quán)交易中心出具的產(chǎn)權(quán)交割單辦理股權(quán)和工商變更登記手續(xù)等等情況均 會造成股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，轉(zhuǎn)讓無效的直接后果就是受讓方不能實現(xiàn)收購房地產(chǎn)項目的目的。 轉(zhuǎn)讓無效的風(fēng)險完全可以通過受讓方

13、及其聘請的專業(yè)人士的審慎行事得以避免。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效后，房地產(chǎn)項目公司仍須對原有的債務(wù)向 債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任，即使受讓方與轉(zhuǎn)讓方之間簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議已明確雙方的責(zé)任分 擔(dān)甚至原有債務(wù)的豁免。但是，這種內(nèi)部協(xié)議條款以及轉(zhuǎn)讓方的單方承諾不能對抗善意的 第三人，當(dāng)債務(wù)人要求房地產(chǎn)項目公司清償債務(wù)時，房地產(chǎn)項目公司不能以股權(quán)受讓方與 轉(zhuǎn)讓方約定的債務(wù)承擔(dān)方式為由拒絕承擔(dān)債務(wù)，而只能在對外承擔(dān)債務(wù)之后再向轉(zhuǎn)讓方追 償。因此，在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，受讓方面臨的最大風(fēng)險就是對公司原有的、不可知的 債務(wù)的承擔(dān)以及承擔(dān)之后向轉(zhuǎn)讓方追償不得的風(fēng)險。為控制這一風(fēng)險，股權(quán)受讓方可要求 轉(zhuǎn)讓方對目

14、標(biāo)公司情況進(jìn)行披露并承擔(dān)披露不實的違約責(zé)任。披露的內(nèi)容是與公司相關(guān)的 一切情況，主要包括有關(guān)出資、資產(chǎn)、債務(wù)、合同、擔(dān)保、專業(yè)資質(zhì)等對受讓方利益產(chǎn)生 潛在性影響的情況。若轉(zhuǎn)讓方披露的內(nèi)容不真實或易產(chǎn)生誤導(dǎo)，受讓方可以解除合同，并 追究轉(zhuǎn)讓方的違約責(zé)任。為控制受讓方向轉(zhuǎn)讓方追償不得的風(fēng)險，受讓方可事先要求轉(zhuǎn)讓 方提供擔(dān)保或者分期支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款并留下一部分尾款作為進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓潛在風(fēng)險的保證 金?？傊诤炗喓贤瑫r，需要特別注意的重要條款是：公司信息的披露義務(wù)及披露不實 的違約責(zé)任；股權(quán)轉(zhuǎn)讓方對違約責(zé)任的擔(dān)保方式；公司印章的移交以及移交前后的界限劃 分；股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效前后債務(wù)的承擔(dān)；合同的生效及公司股

15、權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效；工商變更登記手 續(xù)的辦理主體及時間。（三）合同履行階段股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂并生效后，并不會自然發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效果。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的 生效與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效是有區(qū)別的。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效是指對合同當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束 力的問題，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效是指股權(quán)何時發(fā)生轉(zhuǎn)移的問題，即受讓方何時取得股東身份的問題，兩者不能混為一談。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效或不生效，股權(quán)轉(zhuǎn)讓也不生效。即使在股權(quán) 轉(zhuǎn)讓合同生效后，也尚需當(dāng)事人的適當(dāng)履行，股權(quán)轉(zhuǎn)讓才能實現(xiàn)。不過，在嚴(yán)格準(zhǔn)備了前述的風(fēng)險防范工作后，合同順利履行也自然是水到渠成的了。 在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行方面，轉(zhuǎn)讓方的主要義務(wù)是向受讓方轉(zhuǎn)移股權(quán)，受讓方的主要義務(wù) 是按照約定向轉(zhuǎn)讓方支付轉(zhuǎn)讓款。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的為股權(quán)，轉(zhuǎn)讓方的交付義務(wù)實際上 只是體現(xiàn)為對公司的一種通知義務(wù)，即轉(zhuǎn)讓方將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實及要求公司辦理變更登記 手續(xù)的意思正式以書面方式通