合同知識合同的變更

1、1第六章合同的變更、轉(zhuǎn)讓和解除1. 合同變更的概念、要件、效力，合同變更與合同的更新有何不同？（一）合同變更的概念1. 狹義變更：（1）客體與內(nèi)容的變更；（2）主體變更就是合同的轉(zhuǎn)讓。2. 廣義變更：合同主體、客體、內(nèi)容至少一項要求發(fā)生變更。合同的變更 有廣義、狹義之分。廣義指合同主體和內(nèi)容的變更，前者指合同債權(quán)或債務(wù)的轉(zhuǎn)讓，即由新的債權(quán)人或債務(wù)人替代原債權(quán)人或債務(wù)人，而合同內(nèi)容并無變化；后者指合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的變化。狹義的合同變更指合同內(nèi)容的變更。從我國合同法的第五章的有關(guān)規(guī)定看，合同的變更僅指合同內(nèi)容的變更，合同主體的變更稱為合同的轉(zhuǎn)讓。合同變更是合同關(guān)系的局部變化（如標的數(shù)量的增減、價

2、款的變化、履行時間、地點、方式的變化），而不是合同性質(zhì)的變化（如買賣變?yōu)橘浥c，合同關(guān)系失去了同一性，此為合同的更新或更改）。合同標的的變更是否屬于合同變更，理論界有不同看法（關(guān)鍵在于變更協(xié)議是否以原合同的主要權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)）。（二）合同變更的要件：1 原已存在有效的合同關(guān)系。合同的變更，是改變原合同關(guān)系，元原合同關(guān)系便無變更的對象，所以，合 同變更以原已存在合同關(guān)系為前提。同時，原合同關(guān)系若非合法有效，如合同無效、合同被撤銷、追認權(quán) 人拒絕追認效力未定的合同，也無合同變更的余地。2 合同內(nèi)容發(fā)生變化。 合同-內(nèi)容的變化包括：標的物數(shù)量的增減；標的物品質(zhì)的改變；價款或者酬金 的增減；履行期限的變

3、更；履行地點的改變；履行方式的改變；結(jié)算方式的改變；所附條件的增添或除去；單純債權(quán)變?yōu)檫x擇債權(quán)；擔(dān)保的設(shè)定或取消；違約金的變更；利息的變化。3 經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，或依法律規(guī)定。合同法第 77 條第 1 款規(guī)定：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。合同變更通常是當(dāng)事人合意的結(jié)果。此外，合同也可能基于法律規(guī)定或法院裁決而變更，如合同法第 54 條規(guī)定，一方當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機關(guān)對重大誤解或顯失公平的合同予以變更。4 法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的，應(yīng)遵守其規(guī)定。（三）合同變更的效力：合同的變更，以原合同關(guān)系的存在為前提，變更部分不超出原合同關(guān)系之外，原合同關(guān)系有對價關(guān)系

4、 的仍保有同時履行抗辯；原合同債權(quán)所有的利益與瑕疵仍繼續(xù)存在，只是在增加債務(wù)人負擔(dān)的情況下，非 經(jīng)保證人或物上保證人同意，保證不生效力；物的擔(dān)保不及于擴張的債權(quán)價值額。合同的變更原則上向?qū)?來發(fā)生效力，未變更的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)有效，已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而失去法律根據(jù)。合同的變更 不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。至于何種類型的合同變更與賠償損失并存，應(yīng)視具體情況而定。例如，基于情事變更原則而變更合同，不存在賠償損失；因重大誤解而成立的合同予以變更，在相對人遭受損失 的情況下，誤解人應(yīng)賠償相對人的損失。2. 合同轉(zhuǎn)讓的涵義合同轉(zhuǎn)讓，是指合同權(quán)利、義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，亦即當(dāng)事人一方將合同的權(quán)利或義務(wù)全部

5、或部分轉(zhuǎn)讓給第 三人的現(xiàn)象，也就是說由新的債權(quán)人代替原債權(quán)人，由新的債務(wù)人代替原債務(wù)人，不過債的內(nèi)容保持同一性的一種法律現(xiàn)象。按照所轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容不同，合同轉(zhuǎn)讓包括合同權(quán)利的讓與、合同債務(wù)的承擔(dān)和合同權(quán)利義 務(wù)的概括移轉(zhuǎn)三種類型，當(dāng)然，轉(zhuǎn)讓可以是全部也可以是部分，因為轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容有所差異，其條件和效力 也有所不同。合同轉(zhuǎn)讓，即合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，在習(xí)慣上又稱為合同主體的變更，是以新的債權(quán)人代替 原合同的債權(quán)人；或新的債務(wù)人代替原合同的債務(wù)人；或新的當(dāng)事人承受債權(quán)，同時又承受債務(wù)。上述三種 情況，第一種是債權(quán)轉(zhuǎn)讓；第二種是債務(wù)轉(zhuǎn)移（債務(wù)承擔(dān)）；第三是概括承受。合同的轉(zhuǎn)讓，體現(xiàn)了債權(quán)債務(wù) 關(guān)系是動態(tài)的財

6、產(chǎn)關(guān)系這一特性。3. 債權(quán)讓與的概念、要件、效力（一）債權(quán)讓與的概念債權(quán)讓與，是指不改變債的關(guān)系的內(nèi)容，債權(quán)人將其債權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人的法律行為。其中的債權(quán)人稱 為轉(zhuǎn)讓人，第三人稱為受讓人。2債權(quán)讓與即合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓，是指合同的債權(quán)人通過協(xié)議將其債權(quán)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的行為。 債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是合同的主體變更的一種形式，它是在不改變合同內(nèi)容的情況下，合同債權(quán)人的變更。( 二 ) 債權(quán)讓與的要件1. 須存在有效的債權(quán)。 有效債權(quán)的存在，是債權(quán)讓與的根本前提。以不存在或者無效的“債權(quán)”讓與 他人，或者以已經(jīng)消滅的債權(quán)讓與他人，都將因標的不存在或者標的不能而導(dǎo)致債權(quán)讓與無效，讓與人對 受讓人因此而產(chǎn)生的損

7、失，應(yīng)負賠償責(zé)任。2. 被讓與的債權(quán)須具有可讓與性。 由于債權(quán)轉(zhuǎn)讓本質(zhì)上是一種交易行為，從鼓勵交易、增加社會財富 的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許絕大多數(shù)債權(quán)能夠被轉(zhuǎn)讓，只要不違反法律的強行性規(guī)定和社會公共道德。依據(jù)合 同法第 79 條的規(guī)定，以下三類債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓：(1) 根據(jù)債權(quán)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。包括：基于個人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)。如雇傭、委托、租賃等合同所生債權(quán)。專為特定債權(quán)人利益而存在的債權(quán)。例如向特定人講授外語的合同債權(quán)。不作為債權(quán)。 例如競業(yè)禁止約定。屬于從權(quán)利的債權(quán)。例如保證債權(quán)不得單獨讓與。但從權(quán)利可與主權(quán)利分離而單獨 存在的，可以轉(zhuǎn)讓。例如已經(jīng)產(chǎn)生的利息債權(quán)可以與本金債權(quán)相分離而單獨讓與

8、。(2) 按照當(dāng)事人的約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。 當(dāng)事人在合同中可以特別約定禁止相對方轉(zhuǎn)讓債權(quán)， 該約定同 其他條款一樣，作為合同的內(nèi)容具有法律效力，因而此種債權(quán)不具有可讓與性。(3) 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。 合同法沒有明確規(guī)定何種債權(quán)禁止讓與， 所以， 依照法律規(guī)定不得 轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是指合同法以外的其他法律中關(guān)于債權(quán)禁止讓與的規(guī)定， 例如擔(dān)保法第 61 條規(guī)定， 最高額抵押 的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。3. 讓與人與受讓人須就債權(quán)的轉(zhuǎn)讓達成協(xié)議，并且不得違反法律的有關(guān)規(guī)定。當(dāng)事人關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的意思表示，應(yīng)在自愿的基礎(chǔ)上達成一致。因一方當(dāng)事人欺詐、脅迫等行為致使對方當(dāng)事人陷于意思表示不 真實而為債權(quán)讓

9、與或受讓行為時，債權(quán)讓與合同的效力將會受到影響。債權(quán)讓與合同為可撤銷合同的，撤 銷權(quán)人可以行使撤銷權(quán)。轉(zhuǎn)讓合同被撤銷后，受讓人已經(jīng)受領(lǐng)的利益，應(yīng)該向讓與人返還。轉(zhuǎn)讓合同如果 存在合同法規(guī)定的合同無效的原因時，該轉(zhuǎn)讓合同當(dāng)然不發(fā)生法律效力。由于債權(quán)讓與為處分行為，這就 要求：首先，讓與人與受讓人一般均應(yīng)具有完全民事行為能力。限制行為能力人經(jīng)其法定代理人允許或追 認，也可以訂立轉(zhuǎn)讓合同。純獲利益的受讓，則無須其法定代理人的同意。其次，讓與人應(yīng)有讓與的權(quán)限。 對讓與的債權(quán)沒有處分權(quán)之人所進行的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，不發(fā)生轉(zhuǎn)讓的法律效果。當(dāng)事人就債權(quán)轉(zhuǎn)讓達成合意，不得違反法律的有關(guān)規(guī)定。這里包含兩層含義：一是指轉(zhuǎn)

10、讓合同的內(nèi)容 不得違法，即當(dāng)事人訂立債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不得惡意串通損害國家、集體或者第三人利益，不得以合法形式 掩蓋非法目的， 不得損害社會公共利益， 不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定 ; 二是指轉(zhuǎn)讓合同的形式應(yīng) 合法。轉(zhuǎn)讓合同原則上為不要式合同，無須采取特別的方式。但法律對債權(quán)讓與有特別規(guī)定或者當(dāng)事人有 特別約定的， 應(yīng)依法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定。 合同法第 87 條規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者債務(wù)人轉(zhuǎn)移義 務(wù)，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。4. 債權(quán)的讓與須通知債務(wù)人。 合同法第 80 條第 1 款規(guī)定：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生

11、效力。關(guān)于通知的形式，合同法并未限制，因此，口頭形式和書面形式都應(yīng) 當(dāng)允許，但原則上書面合同的債權(quán)讓與通知應(yīng)采取書面形式 ;法律法規(guī)有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵照其規(guī)定。( 三) 債權(quán)讓與的效力 債權(quán)讓與有效成立以后，即在讓與人、受讓人和債務(wù)人之間發(fā)生一定的法律效果。其中債權(quán)讓與在讓 與人和受讓人之間的效力， 被稱為債權(quán)讓與的內(nèi)部效力 ; 而債權(quán)讓與對債務(wù)人的效力， 則被稱為債權(quán)讓與的 外部效力。1. 債權(quán)讓與的內(nèi)部效力：(1) 法律地位的取代。 債權(quán)讓與生效后， 在債權(quán)全部讓與時， 該債權(quán)即由原債權(quán)人 (讓與人)移轉(zhuǎn)于受讓 人，讓與人喪失債權(quán)，受讓人成為合同關(guān)系的新債權(quán)人。但在債權(quán)部分讓與時，讓與人

12、和受讓人共同享有 債權(quán)。(2) 從權(quán)利隨之移轉(zhuǎn)。 債權(quán)人讓與權(quán)利的， 受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利， 但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人 自身的除外。隨同債權(quán)移轉(zhuǎn)而一并移轉(zhuǎn)的從權(quán)利包括：擔(dān)保物權(quán)、保證債權(quán)、定金債權(quán)、優(yōu)先權(quán)( 例如職工3工資的優(yōu)先受償權(quán)等 )、形成權(quán) (如選擇權(quán)、催告權(quán)等 ) 、利息債權(quán)、違約金債權(quán)和損害賠償請求權(quán)。從權(quán)利 隨之移轉(zhuǎn)是一般原則，但專屬于讓與人自身的從權(quán)利并不隨之移轉(zhuǎn)。(3) 讓與人應(yīng)將債權(quán)證明文件全部交付給受讓人，并告知受讓人行使債權(quán)所必要的相關(guān)情況。 對此， 我國合同法雖然未作規(guī)定，但根據(jù)誠實信用原則，該義務(wù)構(gòu)成讓與人的從給付義務(wù)，其中有關(guān)的債權(quán)證明 文件包括債務(wù)人出具的

13、借據(jù)、票據(jù)、合同書、來往電報書信等。應(yīng)告知受讓人主張債權(quán)的必要情況，一般 指債務(wù)的履行期、履行地、履行方式、債務(wù)人的住所、債權(quán)擔(dān)保的方式以及債務(wù)人可能會主張的抗辯等。此外，讓與人占有的債權(quán)擔(dān)保物，也應(yīng)全部移交受讓人占有。(4) 讓與人對其讓與的債權(quán)應(yīng)負瑕疵擔(dān)保責(zé)任。 債權(quán)讓與給一人之后， 又就同一債權(quán)重復(fù)讓與給其他人， 由此引起債權(quán)讓與合同的效力和債權(quán)的歸屬問題。對此，通說認為應(yīng)按照以下規(guī)則處理：有償讓與的受讓 人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于無償讓與的受讓人取得權(quán)利 ;全部讓與中的受讓人優(yōu)先于部分讓與中的受讓人取得權(quán)利; 已通知債務(wù)人的債權(quán)讓與優(yōu)先于未通知的債權(quán)讓與。2. 債權(quán)讓與的外部效力：(1) 債權(quán)讓與對

14、債務(wù)人的效力以債權(quán)讓與通知為準，該通知不得遲于債務(wù)履行期。 在債務(wù)人收到債權(quán) 讓與通知之前，其對讓與人 (原債權(quán)人 )所為的民事法律行為有效，即債務(wù)人仍以讓與人為債權(quán)人而為履行 的，同樣可以免除其債務(wù)，受讓人不得以債權(quán)已經(jīng)讓與為由，要求債務(wù)人繼續(xù)履行，而只能要求讓與人返 還所受領(lǐng)的債務(wù)人的履行。但債務(wù)人在收到債權(quán)讓與的通知后，即應(yīng)當(dāng)將受讓人作為債權(quán)人而履行債務(wù) ? 其對讓與人的履行不能構(gòu)成債的清償，債務(wù)不能免除，仍須向受讓人履行，而讓與人如果仍然受領(lǐng)債務(wù)人 的給付，則屬非債清償，債務(wù)人可、以要求返還。(2) 表見讓與的效力。 當(dāng)債權(quán)人將債權(quán)讓與第三人的事項通知債務(wù)人后， 即使讓與并未發(fā)生或者該

15、讓與 無效，債務(wù)人基于對讓與通知的信賴而向該第三人所為的履行仍然有效，此即為表見讓與。(3) 債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時， 債務(wù)人對讓與人的抗辯， 可以向受讓人主張。 債務(wù)人對受讓人享有的 抗辯權(quán)包括：合同不成立以及無效的抗辯權(quán) ;履行期尚未屆至的抗辯權(quán) ;合同已經(jīng)消滅的抗辯權(quán) ; 合同原債權(quán) 人將合同上的權(quán)利單獨讓與第三人，而自己保留合同債務(wù)時，債務(wù)人基于讓與人不履行相應(yīng)債務(wù)而產(chǎn)生的 同時履行抗辯權(quán)、 不安抗辯權(quán)等 ; 被讓與債權(quán)已過訴訟時效的抗辯權(quán)等。 對于以上抗辯事由，不論是發(fā)生在 讓與前還是讓與后，也不論是發(fā)生在讓與通知前還是讓與通知之后，債務(wù)人均可主張。(4) 債務(wù)人接到債權(quán)讓與通知時

16、，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)的，債務(wù)人仍然可以依法向受讓人主張抵 銷。4. 債務(wù)承擔(dān)的概念、要件、效力( 一) 債務(wù)承擔(dān)的概念： 債務(wù)承擔(dān)，是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，債務(wù)人通過與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務(wù)的 協(xié)議，將債務(wù)全部或部分移轉(zhuǎn)給第三人的法律事實。( 二 ) 債務(wù)承擔(dān)的要件1. 須存在有效的債務(wù)。 債務(wù)有效存在是債務(wù)承擔(dān)的前提。債務(wù)自始無效或者承擔(dān)時已經(jīng)消滅的，即使 當(dāng)事人就此訂有債務(wù)承擔(dān)合同，也不發(fā)生效力。但就不完全債務(wù)，仍然可以成立債務(wù)承擔(dān)。例如，債務(wù)雖 然存在可撤銷或者解除的事由，但在被撤銷或者解除之前，仍可成立有效的承擔(dān)。但若債務(wù)其后被撤銷或 者解除，則債務(wù)承擔(dān)合同自始無效。對于撤銷權(quán)或

17、者解除權(quán)的行使，在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中，承擔(dān)債務(wù)的第 三人有權(quán)行使 ; 而在并存的債務(wù)承擔(dān)中， 由于債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)與原債務(wù)人的債務(wù)是相互獨立的債務(wù)， 因而， 承擔(dān)人無權(quán)行使，只有原債務(wù)人才可以行使撤銷權(quán)或者解除權(quán)。將來發(fā)生的債務(wù)也可以設(shè)立債務(wù)承擔(dān)，只不過只有在該債務(wù)成立時，才能發(fā)生轉(zhuǎn)移的效果。訴訟中的 債務(wù)也可以由第三人承擔(dān)，原債務(wù)人在訴訟中所受的判決對免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)人有效，對并存的債務(wù)人則沒 有效力。2. 被移轉(zhuǎn)的債務(wù)應(yīng)具有可移轉(zhuǎn)性。 不具有可移轉(zhuǎn)性的債務(wù)，不能成為債務(wù)承擔(dān)合同的標的。以下債務(wù) 不具有可移轉(zhuǎn)性：(1) 性質(zhì)上不可移轉(zhuǎn)的債務(wù)。這種債務(wù)一般是以特定債務(wù)人的特殊技能或者特別的人身信任

18、關(guān)系為基礎(chǔ) 而產(chǎn)生的。前者如以某演員的表演為標的的合同義務(wù)， 以某畫家繪畫為標的的合同義務(wù)等 ; 后者如以對某人 的特別信任為基礎(chǔ)而成立的委托合同等。這種債務(wù)一般不能發(fā)生移轉(zhuǎn)，否則會使債權(quán)人的預(yù)期目的落空。(2) 當(dāng)事人特別約定不能移轉(zhuǎn)的債務(wù)。(3) 不作為義務(wù)。43. 第三人須與債權(quán)人或者債務(wù)人就債務(wù)的移轉(zhuǎn)達成合意。債務(wù)承擔(dān)要求第三人須就債務(wù)的移轉(zhuǎn)與債權(quán)人或者債務(wù)人意思表示一致。該意思表示一致就是一個合同，名為債務(wù)承擔(dān)合同。 第三人設(shè)立債務(wù)承擔(dān)合 同的方式有以下兩種：(1) 第三人與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同。 合同法第 84 條規(guī)定：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移 給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人

19、同意。從該法條的字面理解，似乎只有債務(wù)人才有移轉(zhuǎn)的權(quán)利。但由于債權(quán)人 擁有比債務(wù)人更為優(yōu)越的地位，應(yīng)當(dāng)認為既然債務(wù)人可以移轉(zhuǎn)債務(wù)，債權(quán)人當(dāng)然也可以移轉(zhuǎn)債務(wù)。第三人與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同， 是否需要取得債務(wù)人的同意 ?一般認為，第三人代債務(wù)人履行債務(wù)， 對債務(wù)人并無不利，債務(wù)人一般不會反對，即使債務(wù)人反對，而第三人自愿代其履行，債權(quán)人又愿意接受 第三人履行的，自無使債務(wù)承擔(dān)合同歸于無效的必要，所以，第三人與債權(quán)人訂立的債務(wù)承擔(dān)合同，不必 經(jīng)債務(wù)人同意即可生效。但這一原則有以下例外：其一，有償債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債務(wù)人同意 ; 其、二，債務(wù)人與 債權(quán)人事先訂有禁止債務(wù)移轉(zhuǎn)條款的，須經(jīng)債務(wù)人同意。雖然第三

20、人與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同一般不必 經(jīng)債務(wù)人同意即可成立，但應(yīng)通知債務(wù)人，否則對債務(wù)人不產(chǎn)生效力，在通知之前債務(wù)人向債權(quán)人所為的 履行有效。(2) 第三人與債務(wù)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同。 第三人與債務(wù)人訂立的債務(wù)承擔(dān)合同， 自債務(wù)人與第三人達成 合意時成立。債務(wù)承擔(dān)合同存在無效、可撤銷、效力未定的原因，被確認為無效后，債務(wù)人不脫離債的關(guān) 系，仍負有原債務(wù)。債務(wù)人與第三人訂立的移轉(zhuǎn)債務(wù)的合同因未經(jīng)債權(quán)人同意屬無效或被撤銷，但經(jīng)債權(quán)人同意后，依然 發(fā)生債務(wù)承擔(dān)的效果。因此。債務(wù)人或者第三人主張債務(wù)承擔(dān)合同無效或撤銷，或者不被法定代理人、被 代理人追認，必須在債權(quán)人作出同意的表示之前為之。4. 債務(wù)承擔(dān)須

21、經(jīng)債權(quán)人同意。 第三人與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同本身即表明債權(quán)人同意，不需另作表 示。在第三人與債務(wù)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同時，則必須經(jīng)債權(quán)人同意。我國合同法第 84 條也作此規(guī)定，即債 務(wù)人在移轉(zhuǎn)合同義務(wù)于第三人時，應(yīng)當(dāng)征得債權(quán)人的同意。但這一規(guī)則僅適用于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。對于并 存的債務(wù)承擔(dān)，由于第三人加入債的關(guān)系，并未導(dǎo)致原債務(wù)人脫離債的關(guān)系，并且第三人加入債的關(guān)系，有利于加強對債權(quán)人利益的保護，增加了債權(quán)實現(xiàn)的可能性，所以，第三人與債務(wù)人訂立并存的債務(wù)承擔(dān) 合同，不必征得債權(quán)人的同意，但應(yīng)通知債權(quán)人，自通知之時起并存的債務(wù)承擔(dān)對債權(quán)人生效。債權(quán)人拒絕債務(wù)承擔(dān)的，可以明示，亦可默示。在債權(quán)人同意之

22、前，第三人與債務(wù)人的債務(wù)承擔(dān)合同 屬于效力待定的民事行為，債務(wù)人或第三人為了避免債務(wù)承擔(dān)合同的效力久懸不決，可以預(yù)定相當(dāng)期限催 告?zhèn)鶛?quán)人于此期限內(nèi)對同意與否進行答復(fù)，債權(quán)人逾期不答復(fù)的，即可推定為拒絕同意。債務(wù)承擔(dān)一般須具備上述條件。 特殊情況下， 根據(jù)合同法第 87 條的規(guī)定， 債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)， 法律、 行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的，自辦理上述手續(xù)后方可生效。當(dāng)事人之間約定須履行特定形 式的，如公證，也須依法辦理才能生效。(三)債務(wù)承擔(dān)的效力1. 第三人取得債務(wù)人的法律地位。 免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)有效成立后， 第三人取代原債務(wù)人， 成為新債務(wù)人 ; 原債務(wù)人脫離債的關(guān)系， 由第三人直

23、接向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。 嗣后第三人不履行債的義務(wù)， 債權(quán)人不得再請 求原債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)，只能請求第三人承擔(dān)債務(wù)不履行之損害賠償責(zé)任或者訴請人民法院強制執(zhí)行， 原債 務(wù)人對第三人的償還能力并不負擔(dān)保責(zé)任。并存的債務(wù)承擔(dān)有效成立后，第三人加入到債的關(guān)系中，成為 新債務(wù)人，同原債務(wù)人一起對債權(quán)人連帶承擔(dān)債務(wù)，但當(dāng)事人約定按份承擔(dān)債務(wù)時，依其約定。第三人不 履行債務(wù)的，債權(quán)人可以請求人民法院強制執(zhí)行，也可以請求原債務(wù)人履行債務(wù)。2.抗辯權(quán)隨之移轉(zhuǎn)。 根據(jù)合同法第 85 條的規(guī)定， 債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的， 新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債 權(quán)人的抗辯。這一點無論對于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，還是并存的債務(wù)承擔(dān)都適用。債務(wù)存

24、在無效原因的，第三 人作為新債務(wù)人，可以向債權(quán)人主張無效 ; 履行期尚未屆滿的，新債務(wù)人對債權(quán)人的履行請求也可以抗辯。 此外，在雙務(wù)合同中，也可以主張同時履行抗辯權(quán)。但應(yīng)注意的是，由于債務(wù)承擔(dān)的無因性，沒有特別約 定，第三人不能基于原因行為的事由對債權(quán)人進行抗辯，只能基于所承擔(dān)的債務(wù)本身所具有的抗辯事由向 債權(quán)人行使抗辯權(quán)。3.從債務(wù)一并隨之移轉(zhuǎn)。 依合同法第 86 條規(guī)定， 債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的， 新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān) 的從債務(wù)。例如附隨于主債務(wù)的利息債務(wù)，隨著主債務(wù)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)于第三人。但從債務(wù)專屬于原債務(wù)人 自身的除外。如保證債務(wù)不當(dāng)然隨主債務(wù)移轉(zhuǎn)于第三人，除非保證人同意。55. 債

25、的概括承受的概念、種類、效力（一）債的概括承受的概念 債的概括承受，是指債的一方主體將其債權(quán)債務(wù)一并移轉(zhuǎn)于第三人。債的概 括承受，可為全部債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)，也可為部分債權(quán)債務(wù)的移轉(zhuǎn)。債的概括承受，可以是基于當(dāng)事人之間的 合同而產(chǎn)生的，稱為意定概括承受；也可以是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，稱作法定概括承受。合同法 第 88 、90 條對上述兩種情形分別做了規(guī)定，即合同承受和企業(yè)合并。（ 二 ） 債的概括承受的種類1、合同承受 合同承受，是指合同當(dāng)事人一方與第三人訂立合同，將其合同權(quán)利義務(wù)全部或者部分地移轉(zhuǎn)給該第三 人，經(jīng)對方當(dāng)事人同意后，由該第三人承受其地位，全部或部分地享受合同權(quán)利，承擔(dān)合同義務(wù)。

26、合同承受一般是基于當(dāng)事人與他人之間的合同而發(fā)生， 也可以基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生。 例如， 合 同法第 229 條規(guī)定：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。據(jù)此可知，當(dāng)買賣租 賃物時，基于“買賣不破租賃”的原則，買受人除可取得物的所有權(quán)外，還承受該租賃物上原已存在的租 賃合同關(guān)系中出租人的權(quán)利義務(wù)。此種合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)并非基于當(dāng)事人的意志。而是基于法律的 直接規(guī)定，因而屬于法定移轉(zhuǎn)。合同承受既轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利，又轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，因而被移轉(zhuǎn)的合同只能是雙務(wù)合同。單務(wù)合同只能發(fā)生 特定承受，即債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān)，不能產(chǎn)生概括承受。根據(jù)合同法第 88 條的規(guī)定， 合同承受必須經(jīng)對

27、方當(dāng)事人的同意才能生效。 因為合同承受不僅包括合同 權(quán)利的移轉(zhuǎn)，還包括合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)，所以，合同一方當(dāng)事人通過合同將權(quán)利和義務(wù)進行概括移轉(zhuǎn)時，必 須取得對方的同意。在取得對方當(dāng)事人同意后， 合同承受生效，從而使承受人完全取代出讓人的法律地位， 成為合同關(guān)系的當(dāng)事人，出讓人則脫離合同關(guān)系。其后，如果承受人不履行合同義務(wù)，對方也不能訴請原 當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。2、企業(yè)合并 企業(yè)合并，是指兩個或兩個以上的企業(yè)合并為一個企業(yè)。企業(yè)的合并不同于企業(yè)破產(chǎn)，為了保證相對 人和合并企業(yè)的利益， 根據(jù)主體的承繼性原則， 企業(yè)合并之前的債權(quán)和債務(wù)應(yīng)由合并后的企業(yè)承擔(dān)。 對此， 民法通則第 44 條第 2 款明確規(guī)定：

28、企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。企業(yè)合并后，原企業(yè)的債權(quán)債務(wù)的移轉(zhuǎn)，屬于法定移轉(zhuǎn)。因而無須征得相對人的同意，依通知或公告 而發(fā)生效力。通知的方式可以是單獨通知，也可以是公告通知。公告通知的，應(yīng)當(dāng)保證在一般情形下能為 相對人所知悉。通知到達相對人或公告期滿時，原債權(quán)債務(wù)即移轉(zhuǎn)于合并的新企業(yè)，該企業(yè)成為債的關(guān)系 的當(dāng)事人，享有債權(quán)并承擔(dān)債務(wù)。6. 合同解除的概念、分類、條件、程序、效力（一）合同解除的概念合同解除是指合同有效成立后，在一定條件下通過當(dāng)事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者 溯及地消滅合同關(guān)系的行為。 合同的解除 ，是指合同生效以后、尚未履行或者尚未履

29、行完畢之前，合同當(dāng) 事人一方或者雙方按照一定的條件和法定的程序，所實施的導(dǎo)致各方合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系歸于消滅的行 為。狹義上，僅指單方行使解除權(quán)的解除。（二）合同解除的分類：（1） 單方解除與協(xié)議解除。單方解除是指依法享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人依單方意思表示解除合同關(guān)系， 協(xié)議解除是指當(dāng)事人雙方通過協(xié)商同意將合同解除的行為。（2） 法定解除與約定解除。 合同解除的條件由法律直接加以規(guī)定者，稱為法定解除。在法定解除中， 有的以適用于所有合同的條件為解除條件，有的則以僅適用于特定合同的條件為解除條件。前者稱為一般 法定解除，后者稱為特別法定解除。 約定解除，是當(dāng)事人以合同形式約定為一方或雙方設(shè)定解除權(quán)

30、的解除。 其中，有關(guān)解除權(quán)的合意稱為解約條款。解除權(quán)可以賦予當(dāng)事人一方，也可以賦予當(dāng)事人雙方。設(shè)定解除權(quán)，可以在訂立合同時約定，也可以在合同成立后另訂設(shè)定解除權(quán)的合同。（三）合同解除的條件根據(jù)合同解除的不同原因，合同解除條件可以分為協(xié)議解除條件、約定解除條件和法定解除條件。（一）協(xié)議解除條件。（二）約定解除條件。由于約定解除條件能使合同的解除手續(xù)簡化，所以該條件被廣泛應(yīng)用。然而，由于這類條款容易成為 強者恃強凌6弱的工具，各國在立法和實踐中有對該條款加強限制的趨勢?，F(xiàn)階段，我國的市場經(jīng)濟尚未成 熟，為了保障當(dāng)事人在合同法律關(guān)系中的實質(zhì)平等，維護良好的交易秩序，我們有必要借鑒這樣的立法及 司法經(jīng)

31、驗。（三）法定解除條件。法定解除條件是法律規(guī)定的合同解除條件。綜合我國合同法第 94 條規(guī)定，可從以下三個方面論述：1、合同因不可抗力而解除民法通則第 153 條規(guī)定：不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。在羅馬法和 大陸法系的民法中，不可抗力都是作為免責(zé)事由而存在的，我國民法通則的規(guī)定也相同。但是，我國 合同法第 94 條第 1 項卻將其作為合同解除的法定條件之一加以規(guī)定。鑒于該規(guī)定與上述立法例的沖突，學(xué)者們建議在合同法中專門規(guī)定“情事變更原則”或者引進英美法上的合同履行受挫制度以取代不可抗力制 度在此處的作用，解決合同解除問題。與情事變更原則相對應(yīng)，在英美法國家有合同履行受挫

32、原則，又稱 合同履行落空，或合同履行不可能。在合同有效期間，如果發(fā)生某種事件造成合同的履行成為不可能或不 合法，或者已經(jīng)履行的義務(wù)與合同規(guī)定的義務(wù)有本質(zhì)上的不同，而事件的發(fā)生并不是由于合同當(dāng)事人的過 失，這就屬于合同履行受挫。英美法中的合同履行受挫情形其實包含了大陸法中的履行不能和情事變更兩 種情況。筆者認為：首先，英美法中的合同履行受挫制度與大陸法合同履行不能發(fā)生部分重合。因此，為 堅持我們的大陸法立法體例，就沒有必要一定引進該制度。但是，該制度中所體現(xiàn)的精神對我們完善合同 解除條件的規(guī)定有重要意義。比如說，合同履行受挫必須是使原合同的履行條件發(fā)生根本性改變才可以解 除合同。這也與我國合同法

33、第 94 條第 1 項規(guī)定的由于不可抗力“致使不能實現(xiàn)合同目的”的情況下不可以解除合同的基本精神相符。其次，就情事變更與不可抗力的取舍問題，筆者認為：第一，情事變更的內(nèi)涵 要比不可抗力豐富，它可以包含不可抗力的所有發(fā)生原因；第二，不可抗力通常是作為民事責(zé)任的免責(zé)條 款在法律中明確規(guī)定或由當(dāng)事人在合同中約定的，很少有國家將其作為合同解除條件加以規(guī)定。而情事變 更是一項涉及合同履行的法律原則。當(dāng)一定情事發(fā)生時，合同允許被變更或解除；第三，不可抗力發(fā)生后， 當(dāng)事人均免責(zé)，無需向?qū)Ψ皆俪袚?dān)損害賠償責(zé)任；而在情事變更制度中，解除合同的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向?qū)?方賠償因合同解除而給對方造成的損失。由此看來，將情

34、事變更規(guī)定為合同的解除條件較不可抗力更為合 適，更符合合同解除制度的立法宗旨。2、合同因違約而解除在合同違約問題上，因違約發(fā)生的時間不同，有預(yù)期違約與實際違約的區(qū)分。（1）因預(yù)期違約使合同解除的法定條件聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（以下簡稱公約）第五章第一節(jié)使用了預(yù)期違約這個概念。在我國合同法的立法中，曾就是否引進英美法上的預(yù)期違約制度存在很大的爭議。根據(jù)我國新合同法第 94 條第2 項和第 68 條的規(guī)定我們可以看出，事實上我國合同法最終沒有采納英美法預(yù)期違約解除合同的制度，而 是對大陸法上的拒絕履行和不安履行抗辯權(quán)制度進行改造以解決英美法上預(yù)期違約所存在的問題。我國合同法對拒絕履行的改造表現(xiàn)

35、在合同法第94 條第 2 項，主要有：（1）擴大拒絕履行這一違約形態(tài)的適用范圍，將其推廣適用于合同履行期到來之前的階段；（2）拒絕履行可以言辭或行為來表示。對于以行為表示的拒絕履行，該行為必須是明確的、清楚的。（3 ）必須是拒絕履行合同主要債務(wù)。吸收公約的立法經(jīng)驗，如果拒絕履行的債務(wù)是次要債務(wù)或附隨債務(wù)，不影響合同目的的實現(xiàn)，則不能依此解除合同。我國合同法對不安履行抗辯權(quán)制度的改造表現(xiàn)在：（1）吸收統(tǒng)一合同法和公約的立法例，具體規(guī)定了 4 種不安抗辯權(quán)可行使的情形，使該項制度明確而客觀；（2）突破大陸法立法例，將合同解除規(guī)定為不安抗辯權(quán)的后果之一。這是我國合同法的重大突破之一，具有重要意義。但

36、是，對于我國合同法第 68 條第 1 款第 2 項的規(guī)定，筆者還有一些異議。如果當(dāng)事人有“確切的證據(jù)” 能證明對方有“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)”的行為，那么該行為對其來講就是“明確的”、“清 楚的”拒絕履行的行為，則先履行方可徑直依據(jù)合同法第 94 條第 2 項預(yù)期拒絕履行的規(guī)定解除合同，無需等待對方提供履約擔(dān)保。所以，借鑒公約第71 條的規(guī)定，建議該項表述為“債務(wù)人在準備履行或履行過程中的行為表明他不會或不能履約的”。這樣，更符合立法要求。（2）因?qū)嶋H違約使合同解除的法定條件7從各國的立法和實踐來看，對實際違約使合同解除的立法條件的設(shè)置都比較嚴格，也就是說，只有在 嚴重違約的情況下，才

37、可以解除合同。綜合兩大法系以及公約的經(jīng)驗，我們有必要將違約后果的嚴重性是否構(gòu)成根本違約這一標準作為 判定實際違約而解除合同的一般標準。其實，根本違約制度的重要意義不僅在于它可以使債權(quán)人在另一方 嚴重違約的情況下獲得解除合同的救濟，更主要的是它能嚴格限制合同解除權(quán)的行使，防止解除權(quán)的濫用。因此， 根本違約制度作為允許和限定債權(quán)人在債務(wù)人違約的情況下解除合同的一般規(guī)則， 在合同解除制度 中應(yīng)普遍適用。我國合同法第 94條第 4項的規(guī)定實際上已經(jīng)吸收了根本違約這一國際上普遍適用的原則作為合同因違 約而解除的法定條件。但是，我國合同法的立法上，突出根本違約制度，將其作為因違約而解除合同的一 般性、基礎(chǔ)

38、性的法定條件這一特點體現(xiàn)的不很明確。所以筆者認為，我國合同法首先應(yīng)以根本違約作為因 違約而解除合同的一般性條件，然后吸取大陸法經(jīng)驗，以違約形態(tài)作標準，細化各種違約形態(tài)下合同解除 的法定條件。這樣原則性與具體性相結(jié)合，不但立法上明確，而且在執(zhí)法上又有可操作性。因此建議在第 94 條第 3 項明確規(guī)定根本違約的法定解除條件，此后的各項具體規(guī)定各違約形態(tài)下的具體解除條件。3、合同因法律規(guī)定的其他情形而解除。我國合同法在第 94 條第 5 項作了一個概括性規(guī)定，即在“法律規(guī)定的其他情形”下的合同解除。對于此項規(guī)定如何解釋，合同法沒有作進一步的說明。對此，筆者認為，此項規(guī)定主要是指兩方面的情形：一 方面

39、是指合同法分則包含的各類具體合同中，根據(jù)合同的性質(zhì)和合同當(dāng)事人的特殊地位而特有的合同解除 情形。比如委托合同中委托人和受委托人可以隨時解除合同的情形（合同法第410 條）。在這些情形下，合同的解除不以合同當(dāng)事人之間的協(xié)議、約定或違約為條件。合同法在總則中作一般性規(guī)定，具體的合同解 除情形留在合同法分則中作特別規(guī)定；另一方面，該項規(guī)定還指各違約形態(tài)下合同解除問題。為堅持我國 合同立法的大陸法體系，有必要對各違約形態(tài)下合同解除的情形作概括性規(guī)定。這樣不但體現(xiàn)出立法體系 的完整性，而且更利于實際操作。我國合同法僅在第94 條第 3、4 項規(guī)定了遲延履行狀態(tài)下的合同解除問題，對其他違約形態(tài)下的合同解除

40、條件均未作規(guī)定。這種做法缺乏體系性。因此，在合同法規(guī)定了根本違 約這一基本法定解除條件后，應(yīng)對遲延履行、拒絕履行、履行不能和不完全履行等各類違約形態(tài)下的合同 解除條件，從第 94 條第 4項開始，逐一規(guī)定。在細化上述各違約形態(tài)下的合同解除情形之后，再將“法律 規(guī)定的其它情形”作為合同解除法定條件的最后一個補充性條款來規(guī)定。（四）合同解除的程序合同解除的程序 學(xué)理認為，合同解除的程序包括協(xié)議解除的程序、行使解除權(quán)的程序和法院或仲裁機構(gòu)裁決的程序。一、協(xié)議解除的程序協(xié)議解除的程序，是指當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商同意，將合同解除的程序。其特點是，合同的解除取決于 當(dāng)事人雙方意思表示一致，而不是基于當(dāng)事人一方

41、的意思表示，也不需要有解除權(quán)，完全是以一個新的合 同解除原合同，它適用于協(xié)議解除類型。在單方解除中，只要解除權(quán)人愿意采取這種程序，法律也允許加 以提倡。由于協(xié)議解除的程序是采取合同的方式，所以要使合同解除有效成立，也必須有要約和承諾，這 里的要約，是解除合同的要約，其內(nèi)容是要消滅既存合同關(guān)系。這里的承諾，是解除合同的承諾，是完全 同意上述要約的意思表示。 1需要指出，由于協(xié)議解除的性質(zhì)是雙方法律行為，即雙方當(dāng)事人之間達成的協(xié)議，因此，協(xié)議解除程 序中就涉及到解除的生效時間。對此，要區(qū)分不同情況加以判斷。如果合同解除需要辦理批準、登記等手 續(xù)的，辦完這些手續(xù)的日期為合同解除的日期 ; 如果不需要

42、辦理上述手續(xù)的， 雙方當(dāng)事人協(xié)商一致時就是合 同解除的日期。當(dāng)然，基于意思自治，當(dāng)事人也可以協(xié)商解除生效的日期。二、單方行使解除權(quán)的程序（ 一 ） 解除權(quán)概述 解除權(quán)，是指合同當(dāng)事人可以解除合同的權(quán)利，它的行使能發(fā)生合同解除的法律后果。解除權(quán)具有以 下性質(zhì)：一是解除權(quán)屬于形成權(quán)。合同解除僅憑解除權(quán)人單方的解除合同的意思表示即可，不需要對方當(dāng) 事人的同意。二是解除權(quán)屬于不可分性權(quán)利。首先，合同關(guān)系的當(dāng)事人一方為數(shù)人時，解除權(quán)應(yīng)由該數(shù)人 行使或向該數(shù)人行使。這在學(xué)說上被稱為“解除權(quán)的不可分性”。因為，如果解除不是對全體合同當(dāng)事人 一律生效，法律關(guān)系將會復(fù)雜化。 2 其次，解除權(quán)消滅不可分，解除權(quán)就

43、當(dāng)事人中之一人消滅時，就他人 亦消滅。 3在解除權(quán)的類型上，根據(jù)前文對合同解除的分類，從解除權(quán)發(fā)生原因角度，可以將解除權(quán)分為法定解 除權(quán)和約定8解除權(quán)。所謂法定解除權(quán)，是指由法律規(guī)定而發(fā)生的解除權(quán)，即法律在一定情況下賦予當(dāng)事人 解除合同的權(quán)利。由于合同的法定解除分為一般法定解除和特別法定解除，因此，法定解除權(quán)可以分一般 法定解除權(quán)和特別法定解除權(quán)。前者對各種合同都能適用的，后者則是對某類或某種合同適用的。所謂約 定解除權(quán)， 指由合同雙方當(dāng)事人的約定而發(fā)生的解除權(quán)， 即當(dāng)事人約定在一定情況下可以解除合同的權(quán)利。 約定解除權(quán)的產(chǎn)生是基于雙方當(dāng)事人的約定，而不是單方所能決定。上述兩類解除權(quán)在同一當(dāng)事

44、人間可以 并存，當(dāng)事人也可以約定變更或排除法定解除權(quán)。（ 二 ） 解除權(quán)的行使行使解除權(quán)的程序必須以當(dāng)事人享有解除權(quán)為前提。由于解除權(quán)的性質(zhì)屬于形成權(quán)，故其不需要對方 當(dāng)事人的同意，只需要解除權(quán)人單方的意思表示，就可以發(fā)生合同解除的效力。應(yīng)注意者，第一，解除的意思表示無須以訴訟的方式為必要，但并非不能以訴訟的方式行使。如果解 除權(quán)人以訴訟的方式行使解除權(quán)，合同應(yīng)自起訴狀的副本送到被告時解除，而非法院作出判決時解除。第 二，對方當(dāng)事人對于解除合同有異議的，雖可請求人民法院或仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力，但人民法院 或者仲裁機構(gòu)認為解除合同的意思表示有效的，解除的效力仍于此項意思表示達到對方時即已發(fā)

45、生，而非 自判決確定時發(fā)生 ; 如果人民法院或仲裁機構(gòu)認為解除合同的意思表示無效的， 則應(yīng)認為合同從未解除。 4 第三，行使解除權(quán)的意思表示通常僅允許撤回， 不允許撤銷 ; 行使解除權(quán)的意思表示可以附停止條件或始期， 但通常不允許附解除條件或終期。 5 第四，解除權(quán)人主張解除合同，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方 時解除。6 對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合 同辦理批準、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。對此，我國合同法第 96 條作出了明文規(guī)定。2009 年合同 法解釋 （ 二）第 24 條規(guī)定，當(dāng)事人對合同法第 96 條規(guī)定的合同解除雖有異議，但在約

46、定的異議期屆滿后 才提出異議并向人民法院起訴的， 人民法院不予支持 ; 當(dāng)事人沒有約定異議期間， 在解除合同通知到達之日 起 3 個月后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。（ 三 ） 解除權(quán)的消滅債法或合同法理上，解除權(quán)有一般消滅原因和特別消滅原因之分。一方面，解除權(quán)是形成權(quán)性質(zhì)的財 產(chǎn)權(quán)，因權(quán)利共通的消滅原因而消滅，通常包括以下幾個原因：拋棄或放棄。解除權(quán)解除權(quán)既屬于一項 權(quán)利，則權(quán)利人可以行使，也可以放棄。放棄解除權(quán)既可以通過明示的意思表示為之，也可以通過默示的 行為為之。盡管合同法在關(guān)于合同解除的規(guī)則中未規(guī)定解除權(quán)可以因放棄而消滅，而只規(guī)定在合理期 限或約定期限內(nèi)不行使而消滅，但比照合

47、同法關(guān)于撤銷權(quán)的相關(guān)規(guī)定可以認為解除權(quán)可以因放棄而歸 于消滅，放棄的意思表示包括明示的和默示的兩種方式。明示的放棄解除權(quán)的意思表示不得反悔，適用禁 反言的原則。7行使解除權(quán)。與其他形成權(quán)相同，因行使解除權(quán)的目的達到而消滅。解除條件成就。 解除權(quán)附有解除條件的，因解除條件成就而消滅。解除權(quán)消滅的特別原因包括：除斥期間經(jīng)過。解除權(quán)既屬于形成權(quán)，則有除斥期間的適用，但合 同法未予以規(guī)定具體的除斥期間，只是規(guī)定：法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限的，期限屆滿當(dāng) 事人不行使的， 該權(quán)利消滅 ; 法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)的行使期限， 經(jīng)對方當(dāng)事人催告后在 合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。8相

48、對人的催告。解除權(quán)行使，未定有期間，對方當(dāng)事人可以確定 相當(dāng)期間，催告解除權(quán)人于期限內(nèi)確定是否解除，如逾期未收到解除通知，解除權(quán)即消滅。債權(quán)關(guān)系或 債務(wù)不履行之消滅。以債務(wù)不履行為原因的解除權(quán)，因債務(wù)消滅或者債務(wù)不履行之消滅。在解除權(quán)行使之 前，合同因撤銷、解除條件成就或同一當(dāng)事人或相對人另有其他解除權(quán)行使而已溯及消滅的，解除權(quán)成為 無用，當(dāng)然消滅。因給付遲延或不完全給付而產(chǎn)生的相對人解除權(quán)，在解除權(quán)人作出解除意思表示之前， 債務(wù)人依債務(wù)的本旨進行給付或者提出給付時，解除權(quán)消滅。反之，約定解除權(quán)不因給付或提出給付而當(dāng) 然消滅。給付物返還不能或變更種類。解除權(quán)人因可歸責(zé)于自己的事由致其所受領(lǐng)的給

49、付物有毀損滅失 或其他情形不能返還的，解除權(quán)消滅。因加工或改造，將所受領(lǐng)的給付物種類變更的，解除權(quán)消滅。9三、法院裁決解除合同的程序這里所說的法院裁決解除合同的程序，不是指在協(xié)議解除的程序和行使解除權(quán)的程序中當(dāng)事人訴請法 院解除合同，而是指在適用情勢變更原則解除合同時，由法院裁決合同解除的程序。由于適用情勢變更原 則解除合同，當(dāng)事人無解除行為，只是由法院根據(jù)案件的具體情況和情勢變更原則的法律要件加以裁決。因此，對這種類型的合同解除只能適用法院裁決的程序。 101 .解除權(quán)行使的程序 如上所述，當(dāng)事人享有的解除權(quán)包括兩種：一是當(dāng)事人約定的解除權(quán)；二是法律規(guī)定的解除權(quán)。9無論是法 律規(guī)定的解除權(quán)還

50、是當(dāng)事人事先約定解除權(quán)，都會有一定的條件，由當(dāng)事人一方或雙方享有解除權(quán)。例如，一方嚴重違約，另一方享有解除權(quán)，但因出現(xiàn)不可抗力導(dǎo)致雙方都不能履行其主要義務(wù)的，此時雙方均有 解除權(quán)。 如果當(dāng)事人就解除權(quán)問題發(fā)生爭議， 一方當(dāng)事人可以向仲裁機關(guān)或人民法院提出解除合同的請求， 而仲裁機關(guān)和人民法院作出的裁決則應(yīng)對解除權(quán)的存在與否進行確認。解除權(quán)是當(dāng)事人享有的一種權(quán)利，他可以行使，也可以不行使。至于約定解除中當(dāng)事人事后協(xié)商解除，則不存在解除權(quán)問題。（1）行使解除權(quán)的期限及效力所謂解除權(quán)行使期限，是指享有解除權(quán)的當(dāng)事人解除合同的有效期間。它分為三種：法定期限，即法律 直接規(guī)定的行使解除權(quán)的期限。約定期限

51、，即雙方當(dāng)事人在合同中明確約定的行使解除權(quán)的期限。在有 法定期限的情況下，當(dāng)事人約定的期限應(yīng)與法定期限一致。合理期限。這是指在事先沒有法定和約定的 期限情況下，當(dāng)事人（一般由非有解除權(quán)的當(dāng)事人確定）在事后按照具體情況所確定的一個合理的期間。 這一期限要根據(jù)催告的方式、雙方當(dāng)事人之間的距離、交易習(xí)慣以及合同的性質(zhì)等具體情況來定。有法定或者約定期限的，解除權(quán)人在該期限內(nèi)行使的，解除有效，即合同關(guān)系消滅；期限屆滿不行使 的，解除權(quán)人則喪失解除權(quán)，即不得再行使該解除權(quán)。當(dāng)事人逾期行使解除權(quán)的，該行為無效，合同關(guān)系 仍存在。在沒有法定和約定解除權(quán)行使期限的情況下， 當(dāng)法律規(guī)定或者約定的解除情形出現(xiàn)時，

52、解除權(quán)人 即可行使解除權(quán)。 未即時行使解除權(quán)的，解除權(quán)人在經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)行使的，合同解除；未在 合理期限內(nèi)行使的，則喪失解除權(quán)。這主要適用于一方當(dāng)事人單方享有解除權(quán)的情形。這里所說的催告，是指當(dāng)出現(xiàn)解除的情形時，在解除權(quán)人未即時解除合同的情況下，對方當(dāng)事人通知解除權(quán)在一定期限內(nèi)行 使， 或者給予是否解除的明確答復(fù)。 解除權(quán)人在此期限內(nèi)行使解除權(quán)的， 合同解除；未行使解除權(quán)的，則 喪失解除權(quán)，合同關(guān)系仍然存在。（2）行使解除權(quán)的程序 無論是法定解除還是約定條件的解除，一方當(dāng)事人在行使解除權(quán)解除合同關(guān)系時主要應(yīng)遵循如下程序：1解除權(quán)的行使應(yīng)遵守合同解除的條件，即符合法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定

53、的條件。只有在出現(xiàn)了法律規(guī)定或者當(dāng)事人在合同中事先約定的解除條件情況下，一方才可以行使解除權(quán)，而不必征得對方同意。也 正因此，行使解除權(quán)的這種方式，可以稱之為單方解除。2應(yīng)當(dāng)通知對方。 也就是說，在解除條件出現(xiàn)時，當(dāng)事人一方主張解除合同的，必須通知對方。在當(dāng) 事人享有法定或者約定解除權(quán)的情況下， 當(dāng)事人單方面行使解除權(quán)的， 雖然不需要征得對方當(dāng)事人的同意， 但必須將解除合同的意思表示直接通知對方，該通知到達對方時方發(fā)生解除合同的效果，合同隨之解除。解除權(quán)人不通知對方的，不得解除合同，合同仍然有效。解除權(quán)人主張解除時，原則上應(yīng)當(dāng)采用書面的形式通知對方當(dāng)事人。當(dāng)事人在作出解除合同的通知以 后，不得

54、隨意撤銷。3解除權(quán)的行使必須及時。 因為在一方享有解除權(quán)時，該當(dāng)事人長期不行使解除權(quán)，會影響當(dāng)事人雙 方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的確定。在一方違約導(dǎo)致另一方享有解除權(quán)時，權(quán)利人可在行使解除權(quán)和要求實際履行 之間作出選擇。不管作何種選擇，都應(yīng)及時確定，不能久拖不決。所以，一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)行使的 期限內(nèi)及時主張解除合同，在如果超過該期限不行使解除權(quán)，則喪失解除權(quán)，合同繼續(xù)有效。4法律規(guī)定了特別程序的， 應(yīng)該遵守特別程序的規(guī)定， 即法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準、 登記等手續(xù)的，當(dāng)事人必須按照規(guī)定辦理這些手續(xù)。 這類合同也是需要辦理批準、登記等手續(xù)方可成立、 生效的合同，不僅其成立、生效要辦理這

55、些手續(xù)，而且變更和解除也應(yīng)當(dāng)辦理。對這類合同行使解除權(quán)， 該合同應(yīng)在向有關(guān)主管部門辦理批準、登記等手續(xù)后才解除。例如，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，有關(guān)企業(yè)成立的合同（如中外合資企業(yè)經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同、合伙合同等）應(yīng)當(dāng)向有關(guān)主管部門辦理批準或者登記注 銷手續(xù)；以不動產(chǎn)、機動車輛、船舶為標的物的買賣合同的解除，應(yīng)到原過戶部門辦理注銷手續(xù)，否則， 不發(fā)生解除的效力。另外，還應(yīng)注意： 第一，經(jīng)過公證機構(gòu)公證的合同的解除，應(yīng)在原公證機構(gòu)審查和備案。第二，合同 有擔(dān)保的，解除合同的通知還應(yīng)送擔(dān)保人。第三，其他應(yīng)注意的事項。例如，雙方當(dāng)事人因解除合同而發(fā) 生爭議時，可向合同仲裁機構(gòu)提出申請仲裁或者向人民法院起訴，

56、由其確認合同的效力。（3）協(xié)商解除合同的程序10如前所述， 協(xié)商解除屬于約定解除中的一種， 即當(dāng)事人在合同成立后根據(jù)情況經(jīng)過協(xié)商一致解除合同。 合 同法對此種解除程序沒有進行具體規(guī)定。協(xié)商解除不以解除權(quán)的存在為依據(jù)， 而以雙方當(dāng)事人協(xié)商一致為前提。 協(xié)商解除，實際上是一種協(xié)議， 因此其程序應(yīng)當(dāng)遵循合同訂立的程序，即必須經(jīng)過要約和承請兩個階段。換言之，雙方必須就解除合同達 成一致的意見。合同是在雙方當(dāng)事人協(xié)商一致的情況下成立的，解除合同是在原來的合同基礎(chǔ)上進行的，所以，也應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致才成立。 具體講，協(xié)商解除合同的程序主要是：1主張解除的一方當(dāng)事人提出解除合同的建議。要求解除合同的一

57、方當(dāng)事人，原則上應(yīng)當(dāng)以書面形式向?qū)Ψ教岢鼋獬贤慕ㄗh或者發(fā)出通知。例如，原公路貨物運輸合同實施細則、水路貨物運輸合 同實施細則、工礦產(chǎn)品購銷合同條例和加工承攬合同條例等有關(guān)具體合同的法規(guī)，都對此作了 規(guī)定。提出這種建議或者通知一般包括下列主要內(nèi)容：第一，解除合同的理由；第二，有關(guān)后果（包括賠 償責(zé)任）的處理；第三，對方答復(fù)期限等。2另一方對解除合同建議的答復(fù)。另一方當(dāng)事人接到對方解除合同的書面要求后，應(yīng)在要求或者合理的期限內(nèi)以書面形式予以答復(fù)，表示同意或者不同意；同意的，并可提出不同的意見（對后果處理）。逾 期不答復(fù)的，視為默認。例如，根據(jù)工礦產(chǎn)品購銷合同條例第八條規(guī)定規(guī)定，要求解除合同的一

58、方當(dāng) 事人，應(yīng)當(dāng)及時以書面形式（包括文書、電報等）通知對方；對方應(yīng)在接到通知后 15 天內(nèi)（另有規(guī)定或 者當(dāng)事人另行商定期限的，按規(guī)定或者協(xié)議執(zhí)行）予以答復(fù)，逾期不答復(fù)的，視為默認解除。3雙方達成解除合同的協(xié)議。 雙方都表示同意解除合同的，經(jīng)過協(xié)商同意，達成一致意見后，應(yīng)制作解除合同的協(xié)議書。該協(xié)議書包括有關(guān)文書、電報等。一般情況下，解除合同的日期，以當(dāng)事人雙方達成 協(xié)議的日期為準（辦理特別手續(xù)的除外）。此外，協(xié)商解除合同還注意下列事項：一是法律、 行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的， 當(dāng)事人必須按照規(guī)定辦理這些手續(xù)。 對這類合同， 該合同應(yīng)自向有關(guān)主管部門辦理批準、 登記等手續(xù)時

59、才解除。 這與行使解除權(quán)解除合同一樣 二是經(jīng)過公證機構(gòu)公證的合同的解除，應(yīng)在原公證機構(gòu)審查和備案。三是合同有擔(dān)保的，解除合同的協(xié)議 應(yīng)送擔(dān)保人。四是其他應(yīng)注意的事項。例如，雙方當(dāng)事人因解除合同而發(fā)生爭議時，可向合同仲裁機構(gòu)提 出申請仲裁，或者向人民法院起訴，按照法律規(guī)定予以裁決等。（五）合同解除的效力（1）對將來的效力無論哪種解除，該合同自解除之時終止。合同的解除對將來發(fā)生效力，自解除之時，當(dāng)事人之間的合同關(guān) 系消滅，原合同還未履行的，不再繼續(xù)履行。這是不言自明的。（2）溯及力問題合同解除的法律效果是使合同關(guān)系消滅，但是解除以前已經(jīng)作出的履行是否有效，換言之，解除前已經(jīng)發(fā) 生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)如

60、何處理，這是合同解除中一個至關(guān)重要的問題。合同解除如果有溯及力，就要發(fā)生 恢復(fù)原狀的法律后果；如果沒有溯及力，則解除以前的債權(quán)債務(wù)依然存在，當(dāng)事人對已經(jīng)履行的部分不負 恢復(fù)原狀的義務(wù)。對此，法學(xué)界有兩種不同的看法：第一種觀點認為，合同解除應(yīng)產(chǎn)生溯及既往的效力。 第二種觀點認為，合同解除只對將來發(fā)生效力，而不溯及合同成立、生效之時，對已經(jīng)履行的部分不發(fā)生 效力。我國合同法主要采納了第一種觀點，這一點與大陸法系絕大多數(shù)國家的法律關(guān)于合同應(yīng)具有溯 及既往效力的規(guī)定相同。因此，合同解除原則上應(yīng)產(chǎn)生溯及力，對于已經(jīng)履行的，當(dāng)事人可以請求返還或 者采取其他補救措施。特別是在非連續(xù)性交易的合同中，合同解除具