試析委托合同與委托代理、行紀(jì)合同的區(qū)別

1、    試析委托合同與委托代理、行紀(jì)合同的區(qū)別                             案情簡(jiǎn)介：1997年3月21日，劉軼波（一審原告，二審上訴人）與某商業(yè)儲(chǔ)運(yùn)公司（一審原告，二審被上訴人）達(dá)成口頭協(xié)議，由原告委托被告代理將8噸菠蘿自昆明運(yùn)往重慶的鐵路運(yùn)輸手續(xù)，

2、費(fèi)用為1700元。雙方對(duì)發(fā)貨時(shí)間和提貨時(shí)間未約定。原告按約定于當(dāng)天下午及次日上午交付1700元費(fèi)用，同時(shí)將8噸菠蘿交付被告。被告隨后為其辦理了貨運(yùn)手續(xù)。1997年3月28日，該批貨自昆明發(fā)往重慶。貨運(yùn)單上托運(yùn)人為商業(yè)儲(chǔ)運(yùn)公司，收貨人為原告，貨物名稱為菠蘿汁。同年4月2日，原告在重慶東站提貨，8噸菠蘿全部霉?fàn)€變質(zhì)，為此還花去垃圾清理費(fèi)500元。后原告起訴，要求商業(yè)儲(chǔ)運(yùn)公司承擔(dān)責(zé)任。另查明：原告購(gòu)買(mǎi)菠蘿費(fèi)用為18400元，運(yùn)至昆明運(yùn)費(fèi)為2600元，重慶提貨費(fèi)為620元，在重慶期間住宿費(fèi)為1200元。本案判決：一審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人之間的口頭委托代理協(xié)議成立，故雙方系代理關(guān)系。代理是代理人在代理權(quán)

3、限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施民事代理法律行為，由此產(chǎn)生的民事法律后果由被代理人承擔(dān)。本案中，發(fā)生貨物霉?fàn)€的結(jié)果系原告委托被告代理運(yùn)輸?shù)陌l(fā)貨時(shí)間不明，對(duì)此后果原告應(yīng)承擔(dān)完全責(zé)任。二審法院認(rèn)為，商業(yè)儲(chǔ)運(yùn)公司接受原告的委托，以自己的名義為原告辦理鐵路運(yùn)輸，并收取了相關(guān)代辦費(fèi)，雙方形成委托運(yùn)輸關(guān)系。商業(yè)儲(chǔ)運(yùn)公司未能妥當(dāng)履行受托義務(wù)，導(dǎo)致所運(yùn)貨物發(fā)生毀損，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。評(píng)析：本案系委托人因受托人未妥當(dāng)履行受托事務(wù)致委托人受損而要求賠償案。從案情看，雙方對(duì)委托代辦貨運(yùn)手續(xù)這一口頭協(xié)議無(wú)異議，且雙方已實(shí)際履行，根據(jù)合同法第36條規(guī)定，雙方的口頭協(xié)議有效。對(duì)本案處理結(jié)果有實(shí)質(zhì)影響的是對(duì)本案法律關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)

4、定原告與商業(yè)儲(chǔ)運(yùn)公司之間的是委托合同還是僅僅存在代理關(guān)系？這是筆者擬在下文中詳細(xì)探討的問(wèn)題。一、不能以是否以本人名義來(lái)區(qū)分委托合同與委托代理有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代理人“以被代理人名義”實(shí)施民事法律行為是代理行為的最基本的特征。而本案的商業(yè)儲(chǔ)運(yùn)公司在代原告辦理鐵路貨運(yùn)手續(xù)時(shí)，并非以原告的名義實(shí)施，而是以該公司的名義辦理鐵路貨運(yùn)手續(xù)。故本案雙方當(dāng)事人之間不具備代理的基本特征，不屬于代理關(guān)系。我認(rèn)為，這是對(duì)委托合同與代理制度的區(qū)別的誤讀。所謂代理乃一種依他人之獨(dú)立行為而使本人直接取得其法律效果之制度。依代理權(quán)來(lái)源的不同，代理可分為委托代理（意定代理）、法定代理與指定代理三種。民法通則第63條規(guī)定：“公民

5、、法人可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任?！边@里所指的“代理”即委托代理，是指基于被代理人的委托授權(quán)而產(chǎn)生的代理。同時(shí)，由于民法通則所規(guī)定的代理要求代理人以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，因而又屬于大陸法系代理制度中的直接代理。但是，我們不能據(jù)此認(rèn)為，只有直接代理才是我國(guó)民法上的代理。如果說(shuō)在新合同法出臺(tái)之前這種見(jiàn)解還不算太大錯(cuò)誤、還行得通的話，那么在新合同法實(shí)施之后仍這樣認(rèn)為，便是不合時(shí)宜、抱殘守缺了。其實(shí)，早在我國(guó)外貿(mào)體制改革過(guò)程中，為了順應(yīng)對(duì)外貿(mào)易關(guān)系的發(fā)展，主管部門(mén)對(duì)代理制制定了一些規(guī)定。外貿(mào)代

6、理中的代理突破了民法通則對(duì)代理的狹隘認(rèn)識(shí)，肯定了間接代理。新合同法反映現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活的要求，將間接代理納入民法的調(diào)整范圍，并借鑒了英美法關(guān)于隱名代理和不公開(kāi)本人身份的代理制度的一些內(nèi)容，改造了我國(guó)原有的代理制度。 合同法第402條與403條實(shí)際上采行了間接代理或隱名代理的概念，理由如下：第一，合同法第402條、403條中所謂“受托人與委托人之間的代理關(guān)系”，與民法通則第63條規(guī)定的代理概念不同，應(yīng)指間接代理。所謂間接代理，系指以自己的名義，為本人之計(jì)算，而為法律行為，其法律效果首先對(duì)間接代理人發(fā)生，然后依間接代理人與本人之間之內(nèi)部關(guān)系，而移轉(zhuǎn)于本人之制度。第二，合同法第402條、403條規(guī)定的不

7、單是委托合同當(dāng)事人之間的雙方關(guān)系，而是委托人、受托人與第三人之間的三方關(guān)系，而委托代理關(guān)系的一個(gè)重要特征就是有三方當(dāng)事人參與的由三個(gè)關(guān)系構(gòu)成的一個(gè)法律關(guān)系體系?？梢?jiàn)，我們不能再簡(jiǎn)單地以代理人是否以被代理人的名義作為判別代理與委托關(guān)系的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。二、本案的法律關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為委托合同關(guān)系我認(rèn)為，本案的法律關(guān)系的性質(zhì)不能定位為代理關(guān)系，而是委托合同關(guān)系。為了證明這一論點(diǎn)，有必要介紹一下委托合同與委托代理的關(guān)系。所謂委托合同，是委托人與受托人關(guān)于受托人以委托人的費(fèi)用在委托權(quán)限范圍內(nèi)辦理委托事項(xiàng)的協(xié)議。合同法第396條規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同?！庇捎诖頇?quán)可以委托

8、合同為基礎(chǔ)而授予，受托人常常以代理人身份辦理委托事務(wù)，因而委托合同與委托代理在實(shí)踐上常相混淆。委托代理與委托合同的聯(lián)系，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，兩者的目的和功能相同，都是為了本人（或委托人）的利益，以彌補(bǔ)其時(shí)間、空間、知識(shí)、能力和資格方面的不足。第二，在委托代理關(guān)系中，代理人通常以被代理人的名義實(shí)施法律行為；在委托合同中，受托人為委托人處理的事務(wù)亦可以是法律行為，在這種場(chǎng)合，代理往往是處理委托事務(wù)的手段。第三，委托合同往往是委托代理的代理權(quán)授予的基礎(chǔ)。委托代理與委托合同的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，委托代理是三方關(guān)系，當(dāng)事人是被代理人、代理人和相對(duì)人；委托合同是雙方關(guān)系，當(dāng)事人是

9、委托人和受托人。第二，委托代理側(cè)重于對(duì)外關(guān)系，即代理人與相對(duì)人或者被代理人與相對(duì)人之間的關(guān)系；委托合同是委托人和受托人雙方的內(nèi)部關(guān)系。第三，代理權(quán)的授予屬于單方行為，僅依被代理人的授權(quán)即可使代理關(guān)系成立，代理人不須為接受授權(quán)的意思表示；委托合同則為雙方行為，委托合同的訂立須經(jīng)受托人的承諾。第四，委托合同并不必包含授予代理權(quán)的行為。例如委托處理非法律行為的事務(wù)，無(wú)授予代理權(quán)的必要。第五，兩者的行為內(nèi)容不同。代理人的代理行為不能包括事實(shí)行為；而委托合同的受托人既可根據(jù)委托實(shí)施法律行為，亦可根據(jù)委托實(shí)施非法律行為。從本案的情況來(lái)說(shuō)，商業(yè)儲(chǔ)運(yùn)公司以自己作為托運(yùn)人與火車站簽訂貨物運(yùn)輸合同，是委托代理還是

10、履行委托合同呢？我認(rèn)為，從原告主張商業(yè)儲(chǔ)運(yùn)公司賠償?shù)年P(guān)系上說(shuō)，應(yīng)當(dāng)首先確認(rèn)商業(yè)儲(chǔ)運(yùn)公司的行為性質(zhì)是作為受托人處理委托事務(wù)的行為。因?yàn)槲泻贤前才盼腥伺c受托人之間內(nèi)部關(guān)系的協(xié)議，而委托代理所要解決的問(wèn)題是關(guān)于受托人與第三人簽訂的合同的效力歸屬問(wèn)題，屬于外部關(guān)系，盡管第三人的存在能解釋一些問(wèn)題，但畢竟第三人與委托人或受托人之間的關(guān)系不是本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，可以忽略不計(jì)。更何況，本案也不屬于間接代理的情況，因?yàn)椋涸陔[名代理的場(chǎng)合，第三人須知曉代理關(guān)系的存在；在不公開(kāi)本人身份的場(chǎng)合，須有本人的介入或第三人行使選擇權(quán)，而本案不具備這些構(gòu)成要件。從本案的案情介紹來(lái)看，雙方之間顯然建立了委托合同關(guān)系：委托事

11、項(xiàng)為代辦貨運(yùn)；委托人的義務(wù)是交納代辦費(fèi)用，交付運(yùn)輸貨物；受托人的義務(wù)是接收貨物并妥善辦理鐵路運(yùn)輸手續(xù)，安全、妥當(dāng)?shù)匕l(fā)運(yùn)貨物。本案受托人未妥當(dāng)履行該義務(wù)，作為專業(yè)代辦貨運(yùn)的法人，明知按鐵路規(guī)定不能采用集裝箱方式運(yùn)輸，卻采用了這種方式，而在辦理鐵路運(yùn)輸手續(xù)時(shí)隱報(bào)品名，將菠蘿寫(xiě)成菠蘿汁，致使菠蘿霉變，受托人未妥善履行受托義務(wù)，此為其應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的主要原因所在。需要特別指出的是，即使在一審法院認(rèn)定為代理關(guān)系成立的情況下，商業(yè)儲(chǔ)運(yùn)公司也不是無(wú)須負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任的。代理與使者不同，代理人在本人的授權(quán)范圍內(nèi)有一定的自由裁量權(quán)，代理人可以按自己的意志選擇代理的方式。代理不僅包含了一定的權(quán)利（代理權(quán)），也包含了一

12、定的義務(wù)，即代理人必須選擇有利于被代理人的代理方式或至少不害于被代理人的方式，否則，應(yīng)對(duì)侵犯被代理人利益的代理行為承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，這種賠償責(zé)任的性質(zhì)依代理權(quán)的有無(wú)基礎(chǔ)關(guān)系而有所不同。在存在委托合同的場(chǎng)合，這種賠償責(zé)任是違約責(zé)任；在只存在本人的單方面授權(quán)的場(chǎng)合，這種賠償責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任，其責(zé)任根據(jù)是民法通則第66條。一審法院認(rèn)為只要存在代理關(guān)系，因代理人的行為所造成的一切后果最終均由被代理人承擔(dān)的看法是不正確的。正確的看法應(yīng)該是，先由被代理人承擔(dān)直接的法律效果，然后又被代理人根據(jù)代理關(guān)系向代理人追償，最終承擔(dān)賠償責(zé)任的是不當(dāng)行使代理權(quán)的代理人。三、本案也不構(gòu)成行紀(jì)合同糾紛在本案的處理過(guò)程中，還

13、存在一種觀點(diǎn)，認(rèn)為雙方當(dāng)事人之間是行紀(jì)合同關(guān)系。我認(rèn)為，這種觀點(diǎn)也是站不住腳的。民法上有所謂行紀(jì)合同，依此合同，一方（行紀(jì)人）受他方（委托人）的委托，以自己的名義實(shí)施民事法律行為，并收取報(bào)酬。合同法第414條規(guī)定：“行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付報(bào)酬的合同?！钡?23條又規(guī)定：“本章沒(méi)有規(guī)定的，適用委托合同的有關(guān)規(guī)定?！睆姆l的規(guī)定來(lái)看，行紀(jì)合同與委托合同一樣，都屬于提供勞務(wù)類合同，其標(biāo)的也是勞務(wù)，即處理委托事務(wù)?？梢哉f(shuō)，行紀(jì)合同是委托合同概念之下的一個(gè)種概念。但是，行紀(jì)是一種特殊的營(yíng)業(yè)，由法律限定其范圍。行紀(jì)與一般委托的主要區(qū)別如下：第一，行紀(jì)人系以自己的名義為

14、法律行為，其法律后果依據(jù)行紀(jì)合同間接地歸屬于委托人，因此在法律理論上稱之為間接代理。如前所述，委托合同的標(biāo)的不限于法律行為，也包括事實(shí)行為，受托人以自己的名義或委托人的名義，皆無(wú)不可。第二，行紀(jì)人有特殊身份，系依法登記專門(mén)從事行紀(jì)營(yíng)業(yè)的主體，且營(yíng)業(yè)范圍僅限于貿(mào)易活動(dòng)。而受托人一般不須有特殊身份，行為范圍比較廣泛，不限于貿(mào)易活動(dòng)。第三，行紀(jì)合同是一種“貿(mào)易活動(dòng)”。本案中，代辦貨運(yùn)的合同是有償合同，且商業(yè)儲(chǔ)運(yùn)公司也是具有特殊身份的主體，因而認(rèn)定其為委托合同還是行紀(jì)合同的關(guān)鍵在于代辦貨運(yùn)是否屬于“貿(mào)易活動(dòng)”。我認(rèn)為，貿(mào)易活動(dòng)應(yīng)是如動(dòng)產(chǎn)之寄售、買(mǎi)賣或其他商業(yè)交易活動(dòng)，其主要特征是為盈利而買(mǎi)進(jìn)或買(mǎi)出。而

15、代辦貨運(yùn)在性質(zhì)上屬于貨物運(yùn)輸活動(dòng)的一個(gè)過(guò)程，不能為貿(mào)易活動(dòng)所涵蓋，充其量是為貿(mào)易活動(dòng)提供中介服務(wù)，起到促進(jìn)貿(mào)易活動(dòng)的作用，但不等于貿(mào)易活動(dòng)本身，因而不構(gòu)成行紀(jì)合同。四、如何理解“代理貨運(yùn)手續(xù)”？能否以雙方當(dāng)事人之間的口頭協(xié)議中提到的“代理貨運(yùn)手續(xù)”而徑行認(rèn)定雙方之間構(gòu)成代理關(guān)系？這涉及到對(duì)合同的解釋問(wèn)題。所謂合同解釋是對(duì)在合同內(nèi)容含義的理解和探討。合同之所以需要解釋，根本原因在于語(yǔ)言文字的一字多義、一詞多義，另外還由于合同當(dāng)事人文化水平及法律知識(shí)的欠缺，詞不達(dá)意，難以表達(dá)雙方的真實(shí)意圖。因此，法官在審理案件的過(guò)程中，往往需要對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行解釋，以求獲得當(dāng)事人的真實(shí)意思。此乃正確認(rèn)定事實(shí)和適用

16、法律的前提和基礎(chǔ)。此所謂當(dāng)事人的真實(shí)意思，不是指當(dāng)事人的內(nèi)心意思，而是指當(dāng)事人在合同中表示出來(lái)的真實(shí)意思。因?yàn)楝F(xiàn)代各國(guó)民法大抵采介于意思主義與表示主義之間的折中主義。在解釋原則上，一方面規(guī)定應(yīng)探求當(dāng)事人的真實(shí)意思，另一方面又規(guī)定不可拘泥于所使用的不當(dāng)詞句。民法關(guān)于合同解釋的規(guī)則要求，法官在解釋合同時(shí)應(yīng)探求當(dāng)事人共同的真實(shí)意思，不應(yīng)拘泥于合同所使用的個(gè)別詞句，應(yīng)對(duì)合同各個(gè)條款作相互解釋，以確定各個(gè)條款在整個(gè)合同中的正確意思，且應(yīng)遵循公平及誠(chéng)實(shí)信用的原則。合同法對(duì)合同的解釋規(guī)則作出了規(guī)定，打破了以往無(wú)章可循的局面。本案的合同雙方當(dāng)事人口頭協(xié)議中的“代理貨運(yùn)手續(xù)”的“代理”，如果按熟悉法律知識(shí)的一般

17、人來(lái)理解，肯定屬于民事代理制度中的代理，系通過(guò)商業(yè)儲(chǔ)運(yùn)公司的行為使貨物運(yùn)輸合同的效力直接歸屬于原告。這是文義解釋的當(dāng)然結(jié)論。然而這樣機(jī)械地解釋，卻是不符合當(dāng)事人的真實(shí)意圖和客觀情況的。根據(jù)合同解釋的客觀主義為主，主觀主義為輔的原則，解釋合同不能拘泥于合同文字，而應(yīng)? 面考慮與交易有關(guān)的環(huán)境因素，包括雙方表現(xiàn)其意思的行為以及雙方締約前的談判活動(dòng)和交易過(guò)程、履行過(guò)程或慣例。對(duì)本案的合同解釋最有意義的應(yīng)是合同的履行過(guò)程。而根據(jù)上面對(duì)履行合同過(guò)程的分析，商業(yè)儲(chǔ)運(yùn)公司的行為不構(gòu)成代理，從而否決了該文義解釋。其實(shí)，把當(dāng)事人所指的“代理”解釋為“代為辦理”是最符合當(dāng)事人本意的解釋。從本案案情來(lái)看，完全可以這

18、樣解釋。需要指出的是，即便當(dāng)事人的真實(shí)意思是在口頭協(xié)議中授受代理權(quán)，也不能認(rèn)定商業(yè)儲(chǔ)運(yùn)公司的行為是代理行為。任何民事法律行為都是國(guó)家意志與當(dāng)事人意志的一致。不能單憑當(dāng)事人的意志確定行為的性質(zhì)，還要經(jīng)過(guò)國(guó)家意志的評(píng)價(jià)，即是否符合該行為的構(gòu)成要件。代理的本質(zhì)是法律效果直接歸于被代理人的民事法律行為制度。商業(yè)儲(chǔ)運(yùn)公司的行為效果不能直接歸屬于原告，代理怎么可能成立？并且行為人是否有代理權(quán)，歸根結(jié)底不取決于行為人是否獲得本人之授權(quán)，而取決于行為人與相對(duì)人所為之法律行為，其法律效果由行為人承擔(dān)，還是由本人承擔(dān)，因而可以說(shuō)不取決于行為之開(kāi)始，而取決于行為之結(jié)果。由行為人承擔(dān)，表明法律確認(rèn)代理不成立，行為人不

19、得為代理行為，也就是說(shuō)無(wú)代理權(quán)。 注釋：梁慧星：民法總論，法律出版社1996年版，第206頁(yè)。外經(jīng)貿(mào)部1991年頒布的關(guān)于對(duì)外貿(mào)易代理制度的暫行規(guī)定第1條規(guī)定：“有對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)權(quán)的公司、企業(yè)（代理人）可在批準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)，依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定為另一有對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)權(quán)的公司、企業(yè)（代理人）代理進(jìn)出口業(yè)務(wù)。如果代理人以自己的名義對(duì)外締約，雙方權(quán)利義務(wù)適用本暫行規(guī)定?！?合同法第402條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！钡?03條規(guī)定：“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。”梁慧星：民法總論，法律出版社1996年版，第220頁(yè)。郭明瑞等著：民商法原理（一），中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第279頁(yè)。陳更生：委托合同 行紀(jì)合同 居間合同，法律出版社1999年第1版，第11頁(yè)。合同法第406條第1款前段明確規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過(guò)錯(cuò)給委托人造成損失的，受托人可以要求賠償損失?！泵穹ㄍ▌t第66條規(guī)定：“代理人不履行職責(zé)而給被代理人