民事程序選擇權(quán)淺探

1、    民事程序選擇權(quán)淺探                     關(guān)鍵詞: 程序選擇權(quán)/立法/完善              內(nèi)容提要: 民事程序選擇權(quán)作為程序處分權(quán)的重要組成部分，來源于憲法和訴訟法對程序主體原則的肯定。在我國計劃經(jīng)濟向

2、市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的今天，研究民事程序選擇權(quán)具有尤為重要的意義。審視我國民事程序選擇權(quán)立法及實施現(xiàn)狀，比較國外有關(guān)立法規(guī)定，發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行民事程序選擇權(quán)立法存在諸多不足。應(yīng)當立足國情，借鑒國外立法，完善我國民事程序選擇權(quán)立法。                                

3、;             民事程序選擇權(quán)有廣義和狹義之分。廣義的民事程序選擇權(quán)指當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)選擇糾紛解決方式以及在解決糾紛的過程中選擇有關(guān)程序和與程序有關(guān)的事項的權(quán)利。狹義的則僅指與訴訟有關(guān)的程序選擇權(quán)，它直接來自民事訴訟法對“處分原則”的確認，究其實質(zhì)，屬于程序處分權(quán)，是作為程序主體的當事人所享有的處分權(quán)的重要組成部分。處分原則的確立使當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，依照自己的意志決定是否行使訴訟權(quán)利和如何行使訴訟權(quán)利，體現(xiàn)在對有關(guān)程序及與程序有關(guān)的事項的選擇上

4、即為程序選擇權(quán)。本文側(cè)重于討論后者。 一民事程序選擇權(quán)的理論基礎(chǔ)和研究價值 民事程序選擇權(quán)源于各國憲法和訴訟法對程序主體原則的肯定。程序主體原則要求“紛爭程序當事人即程序主體，亦應(yīng)成為參與形成、發(fā)現(xiàn)及適用法之主體”，程序制度的構(gòu)思、設(shè)計及運作應(yīng)當符合程序主體的意愿。由此，作為程序主體的當事人必然有權(quán)在法定范圍內(nèi)處分其程序權(quán)利，選擇其認為最合適的程序進行訴訟，以實現(xiàn)自己利益的最大化，避免因適用其它程序而導(dǎo)致減損、消耗、限制系爭實體利益或系爭標的以外的財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)的后果。民事程序選擇權(quán)作為一項程序權(quán)利，是立法充分尊重當事人意思自由，對當事人進行程序關(guān)懷的體現(xiàn)。法律對當事人程序主體地位的肯定程度直

5、接決定民事程序選擇權(quán)的范圍，當事人程序主體地位確立和發(fā)展的歷史也正是民事程序選擇權(quán)從無到有，不斷強化的過程。在當代中國從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的背景下研究民事程序選擇權(quán)，我們會發(fā)現(xiàn)它對改革和完善民事訴訟制度具有極為重要的意義： 第一，有利于降低訴訟成本，提高訴訟效益?！霸V訟在一定意義上也可以被視為一種受制于投入產(chǎn)出規(guī)律的經(jīng)濟行為。從微觀上看，訴訟過程中各主體所作出的財力、物力和人力的耗費同主體從裁決結(jié)果中獲得的收益之間的比值關(guān)系，制約甚至決定著主體的行為選擇。在客觀層次上，訴訟耗費與訴訟效益之間的關(guān)系體現(xiàn)和反映著訴訟的基本價值?！薄皬恼嬷v，合理的訴訟成本是取得理想的訴訟效益的公平條件，”“從

6、負面來看，不合理的訴訟成本（主要指過高的訴訟成本）會直接影響到訴訟手段可利用性的充分發(fā)揮，進而對整個社會的權(quán)利保障機制的形成與運行起明顯的消極制約作用”，所以控制并降低訴訟成本，提高訴訟效率已成為各國訴訟法學(xué)者以及立法機關(guān)和審判機關(guān)普遍關(guān)注的熱門課題，并成為訴訟制度改革的直接動因和基本價值取向。民事程序選擇權(quán)的確立為當事人提供了眾多便利，使其可能通過程序的選擇，以最少的人力、物力和財力在最短的時間內(nèi)來最大程度地滿足自己對利益的追求，這無疑可以有效降低訴訟成本，提高訴訟效益，促進訴訟制度的發(fā)展和完善。 第二，有利于程序正義的實現(xiàn)。邁克爾·D·貝勒斯認為，程序正義應(yīng)包括當事人自

7、愿和參與兩項原則在內(nèi)，即糾紛當事人應(yīng)有權(quán)依其意志決定是否將爭執(zhí)交由法院裁判解決，并且能夠富有影響地參與法院解決爭執(zhí)的活動。這說明當事人享有民事程序選擇權(quán)是程序正義自身應(yīng)具有的含義，它意味著“不是從案件處理與客觀存在的法規(guī)范之間的適合性來尋找判決的正當性根據(jù)，而是通過展開能夠保障當事者主體性、自律性的程序這一過程本身給處理結(jié)果帶來正當性。”只有在當事人的程序主體地位已得到充分地尊重和承認，當事人能自主決定是否參加訴訟，并能在訴訟中以自己的行為對裁判結(jié)果的形成發(fā)揮積極而有效的影響和作用時，我們才能進而探討程序正義的其它含義。 第三，有利于保障民事訴訟中的人權(quán)，防止法院濫用職權(quán)。民事訴訟中的人權(quán)表現(xiàn)

8、為訴訟中的法定權(quán)利，它既包括當事人享有的各種訴訟權(quán)利也包括當事人自主處分這些權(quán)利的權(quán)利。所以立法對民事程序選擇權(quán)的肯定程度直接反映了訴訟中當事人人權(quán)受保護的程度。訴訟中人權(quán)的實現(xiàn)依賴于法院對當事人程序主體地位的尊重，法院職權(quán)過于強大勢必會對訴訟中的人權(quán)構(gòu)成限制和威脅，濫用審判權(quán)更是會直接侵犯訴訟當事人的人權(quán)。為防止和消除權(quán)力濫用，最有效的方法莫過于將權(quán)力在相關(guān)主體間分配，實現(xiàn)權(quán)力的制約和平衡。強調(diào)當事人的程序主體地位和程序選擇權(quán)，必然相對地弱化法院職權(quán)，這實質(zhì)是將訴訟權(quán)利（力）在當事人和法院間作了重新分配，通過當事人行使程序選擇權(quán)制約法院審判權(quán)，以保障訴訟中的人權(quán)，防范和遏制濫用審判權(quán)現(xiàn)象。

9、第四，使民事訴訟制度更加符合市場經(jīng)濟的要求。與強調(diào)國家干預(yù)的、舊的高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟體制相對應(yīng)，我國過去的民事訴訟制度偏重法院職權(quán)，職調(diào)法院在訴訟中代表國家積極干預(yù)當事人的訴訟活動。市場經(jīng)濟是平等自主型經(jīng)濟，它強調(diào)經(jīng)濟活動的主體性，強調(diào)主體的獨立性、意思自由和主體之間的平等地位，國家干預(yù)主要表現(xiàn)為對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控，在微觀經(jīng)濟領(lǐng)域，市場主體享有廣泛的自主權(quán)。為保證當事人能夠自由決定和處置其民事權(quán)利，防止國家對微觀經(jīng)濟生活的不當干預(yù)，市場經(jīng)濟必然要求作為微觀經(jīng)濟活動基本法的民法確立當事人意思自治原則。與此精神一致，為保護當事人實體權(quán)利，保證其在訴訟中能通過處分訴訟權(quán)利實現(xiàn)對實體權(quán)利的自由處置，民事

10、訴訟法必須確立當事人的程序主體地位，充分肯定當事人的程序選擇權(quán)。 二我國民事程序選擇權(quán)的立法現(xiàn)狀及對其不足的分析 （一）我國民事程序選擇權(quán)的立法現(xiàn)狀 我國民事程序選擇權(quán)主要體現(xiàn)在現(xiàn)行民事訴訟法、仲裁法以及人民調(diào)解委員會組織條例等法律、法規(guī)的規(guī)定中： 1.處分原則的確定這是民事程序選擇權(quán)存在的基礎(chǔ)。民事訴訟法第13條明確規(guī)定：“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。” 2.選擇糾紛解決方式的權(quán)利。據(jù)仲裁法第2條，人民調(diào)解委員會組織條例第7條，民事訴訟法第3條，第16條，第111條，第257條等規(guī)定，民事訴訟的當事人可選擇仲裁、調(diào)解或訴訟方式解決糾紛。 3.特定類型的案件中，選

11、擇管轄法院的權(quán)利。既包括雙方當事人的合意選擇權(quán)，如民事訴訟法第25條的規(guī)定，也包括原告單方面的選擇權(quán)，如民事訴訟法第26條至第33條的規(guī)定。 4.選擇結(jié)案方式的權(quán)利。據(jù)民事訴訟法第85條至第91條，第128條及第131條等規(guī)定，當事人有權(quán)選擇調(diào)解、撤訴或由法院判決等方式結(jié)案。 5.選擇公開或不公開審理或仲裁的權(quán)利。據(jù)民事訴訟法第120條的規(guī)定，人民法院審理民事案件，一般應(yīng)當公開進行，但是離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當事人有權(quán)申請不公開審理。根據(jù)仲裁法第40條的規(guī)定，除涉及國家秘密的案件外，其它案件，當事人均可經(jīng)協(xié)議選擇公開或不公開方式進行仲裁。 6.選擇訴訟程序或非訟程序的權(quán)利。這最典型地體

12、現(xiàn)在某些債權(quán)債務(wù)案件中，債權(quán)人有權(quán)選擇督促程序或訴訟程序來實現(xiàn)其債權(quán)，民事訴訟法第189條對此作出了規(guī)定。 7.選擇破產(chǎn)和解或進行破產(chǎn)清償?shù)臋?quán)利。據(jù)民事訴訟法第199條、第202條，企業(yè)破產(chǎn)法（試行）第3條的規(guī)定，破產(chǎn)債權(quán)人有權(quán)選擇和解或者繼續(xù)破產(chǎn)程序，進行破產(chǎn)清償。 （二）我國民事程序選擇權(quán)立法的不足 審視我國民事程序選擇權(quán)立法及實施現(xiàn)狀，比較國外有關(guān)立法規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行民事程序選擇權(quán)立法存在諸多不足： 第一，民間調(diào)解制度不完善，當事人難以通過選擇調(diào)解達到解決糾紛的目的 雖然我國民事訴訟法、人民調(diào)解委員會組織條例等法律、法規(guī)都肯定當事人有權(quán)選擇調(diào)解方式解決糾紛。但是調(diào)解機構(gòu)設(shè)置不完

13、善、調(diào)解程序不嚴格、調(diào)解協(xié)議不具有強制執(zhí)行力等問題都嚴重阻礙了調(diào)解制度化解糾紛，維護秩序的功能的發(fā)揮。根據(jù)上述法律、法規(guī)的規(guī)定，人民調(diào)解委員會屬于群眾性組織，當事人經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成協(xié)議后反悔的，仍可以向人民法院起訴。這種“二次選擇權(quán)”不但有悖設(shè)立民間調(diào)解制度以友好解決糾紛的初衷，而且造成了人力、物力、財力的進一步耗費，不必要地增加了糾紛解決成本。與之不同的是，同屬非司法性質(zhì)的仲裁，其裁決卻具有強制執(zhí)行力同樣是基于當事人的合意，都是當事人對自己實體權(quán)利和程序權(quán)利的處分，厚此薄彼顯然是缺乏理由的。 第二，對結(jié)案方式選擇權(quán)的規(guī)定不完善 依我國民事訴訟法的規(guī)定，當事人有權(quán)選擇調(diào)解（法院調(diào)解）、

14、撤訴或判決等方式結(jié)案，但對訴訟和解未作明確規(guī)定。其實和解較之其它結(jié)案方式，更能體現(xiàn)當事人意思自治，也更能節(jié)約司法資源，降低訴訟成本，應(yīng)當予以明確規(guī)定。同時，雖然現(xiàn)行民事訴訟法不再將“著重調(diào)解”作為基本原則，而代之以自愿合法進行調(diào)解的原則，但是它“將調(diào)解與判決兩種性質(zhì)迥異的解決糾紛的方式，共同作為人民法院行使審判權(quán)的方法，將它們一同規(guī)定在民事訴訟程序中，由此造成了兩者關(guān)系的緊張和沖突，沖突的結(jié)果是調(diào)解功能的擴張和審判功能的萎縮，形成了調(diào)解主導(dǎo)型的審判體制。這種審判體制與現(xiàn)代民事訴訟制度之間存在著深刻而尖銳的矛盾。這種矛盾導(dǎo)致“自愿”淪落為法官迫使當事人達成或接受調(diào)解協(xié)議的手段，當事人實際上喪失了

15、自主決定是否選擇調(diào)解方式結(jié)案的權(quán)利。 此外，現(xiàn)行立法對撤訴的規(guī)定也不符合程序主體原則的要求。民事訴訟法第131條規(guī)定，在宣判前，原告申請撤訴的，由人民法院裁定。最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第161條規(guī)定，如當事人有違反法律的行為需要處理的，法院可以不準撤訴。這些規(guī)定等于將當事人選擇撤訴的權(quán)利限制在是否申請撤訴的范圍內(nèi)，而將最后的決定權(quán)保留給了法院，這顯然不適應(yīng)我國市場經(jīng)濟對主體意思自治的要求，尤其是在我國國家干涉不是太少，而是太多的背景下。 第三，對非訟程序適用范圍的規(guī)定失之過窄，對非訟程序的審理原則缺乏規(guī)定 非訟事件指利害關(guān)系人在沒有民事權(quán)益爭議的情況下，請求人民法院確認某種

16、事實是否存在，從而使一定的法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的案件”，處理非訟事件的程序即為非訟程序。較之訴訟程序，非訟程序更為簡便迅捷，能有效節(jié)約當事人的勞力、時間和費用。我國現(xiàn)行的民事訴訟法雖然比1982年民事訴訟法（試行）規(guī)定的非訟事件范圍有所擴大，但仍局限于身份關(guān)系事件，而且對非訟程序的審理原則依然缺乏規(guī)定?！霸诂F(xiàn)代社會里，由于傳統(tǒng)的民事訴訟程序不能滿足實際需要，造成民事訴訟程序解決糾紛的功能降低。要擴大民事訴訟解決糾紛的功能，就應(yīng)針對民事事件的不同特性，適當擴大非訟程序的適用范圍，即將原來依訴訟程序處理的雙方當事人對立的紛爭，改為非訟事件，依非訟程序來處理，這就是所謂的民事事件的非訟化”。適當

17、擴大當事人選擇適用非訟程序的范圍，明確非訟程序的審理原則，將有利于充分發(fā)揮民事訴訟解決糾紛的作用。 第四，在上訴審中，當事人沒有選擇法院審理程序的權(quán)利 我國民事訴訟法第153條規(guī)定，對一審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，應(yīng)裁定撤銷原判決，發(fā)回原審法院重審。立法的本意應(yīng)該是對當事人提供充分的程序保障，但若將其絕對化，反而有可能不利于保障當事人的利益。因為一審判決的作出可能需要幾個月，再發(fā)回重審，又需要幾個月，而且對于重審判決，當事人還有權(quán)上訴，如此一來，生效判決作出的時間就拖得更晚了。所以，如果允許當事人自主選擇繼續(xù)適用二審程序還是發(fā)回重審，適用一審程序，將既能節(jié)約國家司法資源，又能減

18、少當事人的訟累。 第五，當事人無權(quán)選擇適用簡易程序，是否適用由法院決定；而且適用簡易程序的范圍過窄，適用標準不明確 根據(jù)民事訴訟法第142條，最高法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第168條規(guī)定，簡易程序僅適用于審理事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭議不大的簡單的民事案件。這顯然無法適應(yīng)我國民事、經(jīng)濟案件激增的現(xiàn)實情況，適當擴大簡易程序的適用范圍已勢在必行。但是，要達到上述目的，必須首先明確簡易程序的適用標準和選擇適用的主體。雖然最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見中對簡易程序適用的三個條件作出了解釋，但仍然失之空洞，缺乏可操作性，而且據(jù)其規(guī)定，是否適用簡易程序取決于法院對案件難易程度的

19、判斷而非當事人的選擇。這不僅增大了法院的工作量，耗費了司法資源，而且不正當?shù)叵拗屏水斒氯说某绦蛑黧w權(quán)，影響糾紛解決資源的配置效率，不利于控制和節(jié)約訴訟成本，經(jīng)濟、迅速地解決糾紛。 三完善我國民事程序選擇權(quán)立法之思考 針對我國現(xiàn)行民事程序選擇權(quán)立法的不足，立足于我國國情，并借鑒國外有關(guān)立法經(jīng)驗，應(yīng)當從下列幾個方面完善我國民事程序選擇權(quán)立法： 第一，完善民間調(diào)解制度 首先應(yīng)健全立法，不僅應(yīng)進一步完善有關(guān)人民調(diào)解的立法，而且應(yīng)制定規(guī)范有關(guān)商會、律師事務(wù)所、會計事務(wù)所等中介機構(gòu)調(diào)解糾紛的行為的法規(guī)，以確定可調(diào)解的糾紛的范圍，增加糾紛解決途徑。其次，可以借鑒前南斯拉夫立法的經(jīng)驗，賦予調(diào)解協(xié)議與法院判決同

20、樣的效力，限制當事人的“二次選擇權(quán)?！?第二，完善對結(jié)案方式選擇權(quán)的規(guī)定 我國可借鑒德國的訴訟和解制度，改革我國現(xiàn)行法院調(diào)解制度，強調(diào)當事人意思自治規(guī)定，完全由當事人自主決定是否和解，法院不再主持，而只是對和解協(xié)議的效力予以認可。這其中應(yīng)強調(diào)律師在訴訟中的作用。我國立法可參考德國1990年增訂民事訴訟法第1044條的規(guī)定，使律師肩負起民事訴訟中調(diào)解者的角色，允許當事人在訴訟進行的各階段，在律師面前進行和解。此外，還應(yīng)賦予當事人充分的選擇撤訴的權(quán)利，法院只對撤訴申請作形式審查，而不作實質(zhì)審查。對確有違反法律的行為需要處理的可交有關(guān)機關(guān)處理，但同時也應(yīng)允許當事人撤訴。 第三，擴大非訟程序選擇權(quán)，明

21、確非訟程序?qū)徖淼脑瓌t 立法應(yīng)規(guī)定對于下列事件，當事人都有權(quán)選擇適用非訟程序：監(jiān)督程序事件；公示催告裁定事件；拍賣抵押物、質(zhì)物以及留置物裁定事件；財產(chǎn)保險和先予執(zhí)行裁定事件；確定訴訟費用額事件；失蹤人財產(chǎn)管理及無人承認繼承財產(chǎn)管理事件；限定繼承和拋棄繼承事件；選任遺產(chǎn)管理人事件；指定遺囑執(zhí)行人事件；公司解散命令事件；公司清算事件。此外，還應(yīng)明確規(guī)定非訟程序中，不適用辯論原則而采取法官職權(quán)探知主義；不適用調(diào)解原則；原則上也不適用公開審理原則，主要采取書面形式審理。第四，在特定案件中，增設(shè)當事人選擇第一審程序或第二審程序的權(quán)利 例如，對于一審判決違反法定程序，可能影響案件正確審理的，應(yīng)規(guī)定當事人有權(quán)

22、自主選擇適用二審程序繼續(xù)審理還是發(fā)回一審法院重審。雖然這樣有可能影響對當事人的程序保障，但是，我們更應(yīng)看到當事人有權(quán)自主處分其訴訟權(quán)利正是民事訴訟區(qū)別于其它訴訟的特質(zhì)所在。 第五，增設(shè)當事人選擇簡易程序的權(quán)利，允許當事人在簡易程序中選擇言詞審理或書面審理 設(shè)計簡易程序的宗旨在于方便當事人訴訟，降低訴訟成本，提高訴訟效率，所以若當事人達成合意選擇簡易程序，法院不得拒絕適用。對于那些不需當事人參加訴訟就可以查明案情作出裁判的案件，還應(yīng)允許原告單方面選擇適用簡易程序，并選擇言辭審理或書面審理。至于后者的適用標準可以借鑒日本新民事訴訟法草案第6編關(guān)于小額訴訟特則的規(guī)定制定：“其一，訴訟價額在人民幣50

23、00元以下；其二，在基層人民法院設(shè)置專司該類訴訟的審判機構(gòu)；其三，原告起訴時不必預(yù)先交納案件受理費和其它費用；其四，開庭日期的確定應(yīng)以便利當事人為原則，必要時可在雙休日或晚上開庭審理；其五，審結(jié)期限應(yīng)控制在15天之內(nèi)，且不得延長；其六，實行一審終審，當事人不得對依此程序作出的裁判提出上訴。”                            &

24、#160;                        注釋:          邱聯(lián)恭.程序選擇權(quán)之法理著重于闡述其理論基礎(chǔ)，并準以展望新世紀之民事程序法學(xué)J.法學(xué)叢書，1993,(151). 顧培東.效益：當代法律的一個基本價值目標J.中國法學(xué)，1992

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