從一起案例看公司章程條款與公司法強制性規(guī)定的沖突問題

1、從一起案例看公司章程條款與公司法強制 性規(guī)定的沖突問題一、問題的提出某有限責任公司注冊資本為 541萬元， 由49個自然人投資設(shè)立。2006年7月，公 司召開股東會，以超過表決權(quán)三分之二的多 數(shù)通過了關(guān)于修改公司章程的決議 之后，原告童某等13個股東向法院提起訴 訟，要求判決該決議無效。其中爭議的公司 章程內(nèi)容包括以下四項：（一）自然人股東死亡后，合法繼承人繼承 部分股東權(quán)利和所有義務(wù)， 繼承人可以以出 席股東會議，但必須同意由股東會作出的各 項有效決議；（二）股東按照出資比例分取紅利，公司新 增資本時，按照股東會決議可以優(yōu)先認繳出 資；（三）股東會議作出有關(guān)公司增加資本或者減少注冊資本，分立

2、、合立、解散或者變更公司形式及修改章程的決議必須經(jīng)出席 會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通 過；（四）公司不設(shè)監(jiān)事會，設(shè)監(jiān)事一名，由公 司工會主席擔任。公司董事、總經(jīng)理及財務(wù) 負責人不得兼任監(jiān)事。 股東會決議還對被告 公司原有章程的其他部分內(nèi)容作了修改。童某等 13 人認為修改后的公司章程中上 述四條內(nèi)容違法， 故向法院提起訴訟要求確 認修改公司章程的決議無效。本案爭執(zhí)焦點在于： 中華人民共和國 公司法 （以下簡稱公司法 ） 哪些規(guī)范屬 于強制性規(guī)范？當公司章程與公司法強 制性規(guī)范之間發(fā)生沖突時，其效力如何認 定？二、公司章程的法律特征（ 一 ） 公司章程是公司經(jīng)營的基本準則公司章程是指 “

3、公司設(shè)立人依法訂立的 規(guī)定公司組織及活動原則的文件， 是公司活 動的行為準則， 也是確定股東權(quán)利義務(wù)的依 據(jù)?！?1 其外在表現(xiàn)形式為“記載公司組 織及行動的基本自治規(guī)則的書面文件。 ”2 由此可知， 公司章程是關(guān)于公司組織與經(jīng)營 中最根本的事項的規(guī)定。 根據(jù)我國公司法 第二十五條之規(guī)定，公司章程應(yīng)當包括：公 司名稱和住所、公司經(jīng)營范圍、公司注冊資 本、股東的姓名或者名稱、 股東的出資方式、 出資額和出資時間、 公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦 法、職權(quán)、議事規(guī)則等內(nèi)容。公司章程的效力根據(jù)作用對象的不同， 可劃分為內(nèi)部效力與外部效力。 內(nèi)部效力是 指公司章程在公司股東之間是創(chuàng)造價值、 分 配財富的依據(jù)，對

4、公司的董事、監(jiān)事等高級 管理人員來說， 公司章程是規(guī)范其經(jīng)營行為 的行為準則， 因此對公司內(nèi)部成員具有約束 力。外部效力則是指公司章程的公示力。一 般來說，公司章程應(yīng)當向社會公開，公司的 交易對象通過查閱公司章程能對公司股東資信狀況、 償債能力等基本交易信息有大致 的了解，并在內(nèi)心產(chǎn)生一定的信任感，隨后 作出愿與之發(fā)生交易的意思表示， 從而使公 司的交易機會得以增加。（ 二 ） 公司章程是契約性的自治規(guī)范公司章程具有契約性的特點。 從公司章 程的制定方式上看， 公司章程由發(fā)起人的共 同意思表示而設(shè)立， 即公司發(fā)起人對公司設(shè) 立的相關(guān)事項進行了協(xié)商并形成了合意。 根 據(jù)契約法的一般原理， 當事人

5、的意思表示及 合意就構(gòu)成了契約成立的要件， 公司章程的 制定方式符合契約的成立要件， 因而帶有契 約的屬性。公司章程是自治性規(guī)則。 公司章程的自 治性包含了兩個層面的意思： 1、自治性首 先體現(xiàn)為公司章程制定者的意思自治。 正是 由于意思自治精神的存在， 商事主體才得以 充分發(fā)揮其創(chuàng)造力，積極參加商事活動，積 累更多的財富； 2、“自治性”也意味著公司章程的效力僅在公司成員的范圍內(nèi)有效， 不具備約束公司成員以外第三人的效力， 因 為第三人既非公司章程的制定者， 也不是公 司內(nèi)部人，公司章程對其當然沒有約束力。從理論上看， 各國法學(xué)界在公司章程性 質(zhì)的認定上存在“自治法說”與“契約說” 兩種觀點

6、，其中大陸法系國家較為流行“自 治法說”的觀點，日本通說就持此說；英美 法系國家多持“契約說”。 3 例如英國學(xué) 界就認為公司章程是一種“法定合同” (the Statutory Contract) 。 4 筆者認為上述兩 種觀點并非互相對立， 它們只是從不同角度 揭示了公司章程的性質(zhì)。如前所述，公司章 程確實兼采契約性與自治規(guī)范性的特點， 因 此任何孤立的其他觀點的看法都是片面的， 故應(yīng)當對其進行綜合考察。 盡管我國立法上 多采大陸法系國家的觀點， 但也沒有否認公 司章程的契約屬性，我國公司法第二十 八條規(guī)定： “股東應(yīng)當按其足額繳納公司章 程中規(guī)定的各自所認繳的出資額股東 不按照前款規(guī)定繳

7、納出資的， 除應(yīng)當向公司足額繳納外， 還應(yīng)當向已按期足額繳納出資 的股東承擔違約責任”，就是最好的例證。綜上，公司章程是股東、發(fā)起人意思自 治的體現(xiàn)，當事人可以通過自由協(xié)商一致， 約定相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 是由公司根 據(jù)自己的經(jīng)營目的、狀況等依法自行制定 的，其體現(xiàn)為 “一種法律以外的行為規(guī)范” “由公司自己來執(zhí)行， 無需國家強制力來保 證實施”，且“其效力僅及于公司和相關(guān)當 事人，而不具有普遍的約束力。” 5三、任意性規(guī)范與強制性規(guī)范之辨析（ 一 ） 公司章程與公司法強制性規(guī)范 存在沖突公司作為社團法人， 通過經(jīng)營活動獲取 利潤是其設(shè)立的根本目的， 當事人是自身利 益的最佳判斷者， 因此

8、屬于私法范疇的公司 法不應(yīng)對當事人的合法自主經(jīng)營活動橫加 干涉，應(yīng)充分尊重當事人的自主意思，彰顯私法自治的精神， 這也是公司法條文大多為 任意性規(guī)范的內(nèi)在原因。從公司不完全契約理論的角度上說， 公 司實質(zhì)上是投資者、 其他相關(guān)主體通過契約 安排而運行的一項制度， 但它存在著以下問 題：第一，契約當事人的理性是有限的，當 事人的信息是不完全的， 信息傳遞過程中存 在缺陷，會出現(xiàn)信息截留、 以偏概全的現(xiàn)象， 契約主體地位不可能完全平等， 現(xiàn)實中人在 智力、財力、地位上是有差別的。沒有經(jīng)驗 和分析能力的散戶投資者會成為不公平的 章程的犧牲品。其二，由于長期性和不確定 性，公司章程的后續(xù)變化極大，這樣

9、缺乏法 律強行規(guī)范的章程，不但不利于股東利益， 還給法院裁判帶來了難度。 6 其三，制定、 修改公司章程程序的固有局限性難以保證 實質(zhì)的公平。制定、修改公司章程往往采用 “資本多數(shù)決”、“人頭多數(shù)決”的方式。 但無論采用哪一種方式， 都可能導(dǎo)致公司治 理中的合理的壓迫， 少數(shù)派股東的利益在完 全的私法自治下得不到保護。因此，完全的章程自治存在一定缺陷， 公司章程的意思自 治必須在強制性規(guī)范所劃定的范圍內(nèi)進行， 一旦超出法定的范圍， 就會造成上述的不利 后果。（ 二 ） 涉案公司法條文的強制性與任 意性辨析有觀點認為，涉案的公司法條文并 未寫明“必須”、“應(yīng)當”等字樣，并就此 推論其為任意性規(guī)范

10、， 不能僅因章程條款不 完全符合法律條文的明確規(guī)定而就此認定 其為無效。 純粹從文義上認定法律條款性質(zhì) 的觀點存在相當?shù)钠嫘裕?得出的結(jié)論也值 得商榷。在筆者看來，認定涉案法律條文性 質(zhì)還應(yīng)從公司法， 乃至商法本身的性質(zhì)入手 加以探究。 有學(xué)說認為商法屬于純粹的私法 領(lǐng)域，其中不應(yīng)包括任何公法的調(diào)整方法。 如徐學(xué)鹿教授就認為： “現(xiàn)代商法適應(yīng)現(xiàn)代 經(jīng)濟與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，是私法，而且 是市場交易關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的私法。” 7 也有 學(xué)者認為，商法是一個“滲透著公法因素的私法領(lǐng)域”。 818 、19 世紀以來，商法為 純粹的私法的觀點已經(jīng)不再普遍得到認同， 隨著商業(yè)的繁榮與商事關(guān)系的不斷復(fù)雜化， 公司

11、經(jīng)營不再只是股東與股東之間的事， 而 是牽扯了大量的社會關(guān)系， 僅依靠公司股東 自治顯然無法顧及， 商事主體自我調(diào)節(jié)作用 的局限性顯露無遺， 因此國家便有運用公法 調(diào)整方法的手段對公司經(jīng)營活動進行強制 干預(yù)的必要，這就是所謂的“公司法屬于公 法化的私法” 9 觀點的起源，筆者亦贊同 此說。雖然充分的意思自治具有發(fā)揮當事人 創(chuàng)造力、促進交易的優(yōu)點，但是完全實行意 思自治無法避免公司治理中產(chǎn)生的因權(quán)利 濫用而造成的不公平現(xiàn)象， 如大股東利用其 優(yōu)勢地位， 在公司章程中設(shè)置以犧牲小股東 利益為代價而規(guī)避自身損失的條款等。因 此，在公司法中引入強制性規(guī)范可以對當事 人的自治行為設(shè)定底線， 不使股東名義

12、上是 意思自治、契約自由，實卻為損害他人利益 的行為， 股東的行為一旦超出法律規(guī)定的底線，就應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任，這完全符 合法律強制性規(guī)范的特征。從立法宗旨上 看，在公司法中設(shè)置強制性規(guī)范，其目 的就是為了規(guī)范公司人員行為、 保障股東利 益，若沒有國家強制力作為后盾，這些法條 就會淪為“指導(dǎo)性意見”，僅能體現(xiàn)法律的 指引性特征， 對當事人沒有法律上的強制約 束力，其立法初衷就無法實現(xiàn)，因此以“目 的解釋” 的法律解釋方法對上述條文進行分 析，也能夠得出涉案條文為強制性規(guī)范的結(jié) 論。四、本案爭議焦點分析（ 一 ） 股東權(quán)利之繼承本案所涉公司章程規(guī)定， 公司股份的繼 承人只得繼承部分股東權(quán)利，

13、 排除了股東的 表決權(quán)與參與經(jīng)營管理的權(quán)利， 但繼承人卻 須履行全部股東義務(wù)， 那么本案公司章程是 否違反公司法 的強制性規(guī)定？ 公司法 第七十六條規(guī)定： “自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司 章程另有規(guī)定的除外。 ”據(jù)此，有觀點認為， 根據(jù)公司法的規(guī)定，公司章程可以對股 東資格繼承問題另行規(guī)定， 且章程約定的效 力高于法律的缺省性的規(guī)定， 這也符合了商 事法“有約定從約定，無約定從法定”的基 本原則，并且是股東意思自治在商事活動中 的體現(xiàn)，所以公司章程完全可以基于契約自 由的考慮， 對股份繼承人權(quán)利進行一定的限 制。筆者認為， 上述觀點是由于對 公司法 第七十六條存在

14、誤讀以及對股東基本權(quán)利 性質(zhì)的認識不足所致。1、股東固有權(quán)與非固有權(quán)的劃分。 10 以股東權(quán)利能否被股東會決議與公司章程 剝奪為標準， 股東權(quán)可劃分為固有權(quán)與非固 有權(quán)。固有權(quán)系股東獲得股東資格之時起股 東即享有的相關(guān)權(quán)利， 這些權(quán)利不得因股東 會決議或者公司章程而受剝奪。相對應(yīng)地， 股東非固有權(quán)可以通過相應(yīng)的程序受到某 些限制。有觀點認為，既然公司法第七 十六條規(guī)定了例外情形， 那么通過公司章程 的另行規(guī)定，就可以限制公司股東權(quán)利，其 實不然。通過對股東固有權(quán)與非固有權(quán)的分 析，就可以發(fā)現(xiàn)上述觀點的不足之處在于忽 視了股東固有權(quán)， 將上述兩類股東權(quán)利混為 一談，并且認為只要是股東的意思自治，

15、便 可對股東權(quán)利不加區(qū)分地限制， 其中謬誤顯 而易見。2、股東共益權(quán)與自益權(quán)的劃分。以股 權(quán)行使所為的不同利益為標準， 股東權(quán)亦可 劃分為自益權(quán)與共益權(quán)。 股東自益權(quán)是指股 東為從公司獲取財產(chǎn)利益而享有的一系列 權(quán)利；共益權(quán)是指股東為參與公司決策、經(jīng) 營、管理、監(jiān)督和控制而享有的一系列權(quán)利， 不含有直接的財產(chǎn)內(nèi)容。 11 通常來說，股 東固有權(quán)屬共益權(quán)范疇， 這也是由共益權(quán)自 身性質(zhì)所決定的。站在自益權(quán)與共益權(quán)的內(nèi)在聯(lián)系的角 度上分析， 股東投資設(shè)立公司的目的在于為 自己獲取收益， 而實現(xiàn)這一目的的手段就是 行使共益權(quán)，參與公司的管理和決策，故共益權(quán)亦可表述為 “為全體股東的共同利益而 間接為

16、自己利益而行使的權(quán)利?！?12 公 司法第四條規(guī)定的股東基本權(quán)利就同時包 括了屬于自益權(quán)的資產(chǎn)收益權(quán)與屬于共益 權(quán)的參與重大決策權(quán)， 而股東行使表決權(quán)就 是股東參與重大決策的手段， 股東行使共益 權(quán)是享有完整自益權(quán)的前提和保障， 兩者不 可分割。涉案公司章程規(guī)定，繼承人可以繼 承部分股東權(quán)利，包括可以出席股東會議 等，但繼承人必須同意由股東會作出的各項 有效決議。 該條款雖規(guī)定了股東繼承人出席 股東會的權(quán)利， 但實際上剝奪了繼承人在股 東會上的表決權(quán)， 那么該股東出席股東會的 權(quán)利也就僅存于章程文本之上， 根本無法發(fā) 揮其應(yīng)有作用。在此種情況下，股東只能坐 等分紅，而不能參與公司的經(jīng)營管理，當

17、其 合法權(quán)益受到處于優(yōu)勢地位的其他股東侵 犯時，其權(quán)利救濟手段也隨之喪失，其自身 權(quán)益無法得到保障，顯然背離了公平原則， 所以章程中的該條款應(yīng)當是無效的。（ 二 ） 公司增資的依據(jù)本案所涉公司章程規(guī)定，股東有權(quán)“按 照出資比例分取紅利，公司新增資本時，按 照股東會決議可以優(yōu)先認繳出資”。但根據(jù) 公司法第三十五條之規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本 時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳 出資。但是，全體股東約定不按照出資比例 分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出 資的除外?！庇杏^點認為，根據(jù)第三十五條， 全體股東可以約定不按照出資比例認繳出 資，但沒有明確禁止公司可以以股東會

18、決議 的方式?jīng)Q定認繳出資，那么股東會作為公司 的權(quán)力機關(guān)，其決議是股東意志的集中體 現(xiàn)，當然可以自由決定增資中認繳出資的問 題。筆者認為，上述觀點雖然肯定了股東意 思自治原則，但對公司法第三十五條的 涵義存在理解上的偏差。 問題爭議的焦點在 于公司的股東會決議能否代替公司法第 三十五條中所述全體股東約定”？由于有限責任公司帶有閉合性的特征， 在公司增資 時本公司的股東優(yōu)先認繳權(quán)是由股東資格 而衍生的一項權(quán)利， 其目的在于保持現(xiàn)有的 股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東之間信賴關(guān)系的維系。 因為 股東會決議的通過條件相比全體股東一致 同意較為寬松， 故無法保證所有的股東充分 表達自己的意思， 那么也無法排除優(yōu)勢地位

19、股東傾軋小股東利益情況的發(fā)生， 公司法 之所以對不按股權(quán)比例認繳新增資本的條 件作出嚴格限制也應(yīng)是基于這點上的考慮， 從價值取向的角度上看， 公司法出于更 側(cè)重對弱小股東利益保護的目的， 對股東意 思自治作了一定限制。因此，涉案公司章程中規(guī)定的由股東會 決議決定新增資本的方式不符合公司法 的強制性規(guī)定，理應(yīng)無效。（ 三 ） 表決要求問題所謂表決要求，是指“法律要求決議的 形成必須經(jīng)過出席股份一定比例以上的通過?！?13 本案中，該公司章程在公司重大 事項的表決要求方面并沒有完全遵照 公司 法的規(guī)定。該公司章程規(guī)定：“股東會議 作出有關(guān)公司增加資本或者減少注冊資本， 分立、合立、解散或者變更公司

20、形式及修改 章程的決議必須經(jīng)出席會議的股東所持表 決權(quán)的三分之二以上通過。”而根據(jù)公司 法第四十四條的規(guī)定，有限責任公司的股 東會會議作出修改公司章程、 增加或者減少 注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解 散或者變更公司形式的決議， 必須經(jīng)代表三 分之二以上表決權(quán)的股東通過，因此，爭議 焦點在于涉案公司章程對法定的股東表決 要求做擴大解釋的做法是否為法律所允 許？筆者認為， 公司法對有限責任公司 的重大事項表決機制的規(guī)定是由有限責任 公司的特征所決定的。根據(jù)公司法的規(guī) 定，我國的有限責任公司由 50 名以下股東 出資設(shè)立，相對于股份有限公司來說，有限 責任公司的股東人數(shù)較少， 召集所有股東召

21、 開股東會并不十分困難， 因此在決定公司重 大事項方面具有相當?shù)撵`活性；此外，有限 責任公司仍帶有一定的人合性， 使全體股東 參與對重大事項的表決可使股東充分發(fā)表 意見，使股東之間的相互信賴得以維系，同 時也能保證股東的知情權(quán)， 從而保護股東在 重大事項中的表決權(quán)， 防止出現(xiàn)少數(shù)股東操 縱股東會，損害其他股東利益情況的發(fā)生， 因此， 公司法通過強制性規(guī)定的方法確 立了有限責任公司股東的表決要求。 從法律 解釋的角度看，如果對“代表三分之二以上 表決權(quán)”進行擴大解釋，認為出席股東會議 的股東所持表決權(quán)的三分之二也符合這一 規(guī)定，顯然與公司法的立法目的背道而 馳。因此，應(yīng)當對“代表三分之二以上表決

22、 權(quán)”作限制性解釋，它僅指代表全體有限責 任公司的三分之二以上表決權(quán)。綜上，本案 公司章程的該項規(guī)定與公司法的強制型規(guī) 范不符。（ 四 ） 公司組織結(jié)構(gòu)問題公司法第五十二條規(guī)定：“有限責 任公司設(shè)監(jiān)事會，其成員不得少于三人。股 東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任公司， 可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會?！北景?中，公司章程規(guī)定，“公司不設(shè)監(jiān)事會，設(shè) 監(jiān)事一名， 由公司工會主席擔任。 公司董事、 總經(jīng)理及財務(wù)負責人不得兼任監(jiān)事?！痹摋l 款存在以下兩方面的問題：1、該公司是否屬于公司法規(guī)定的 依法可以不設(shè)立監(jiān)事會的情形？據(jù)法院審 理查清的事實， 涉案公司的注冊資本為人民 幣 541 萬元，擁有 49 名自然人股東，故資 本上已具備一定的規(guī)模， 股東人數(shù)也已經(jīng)幾 乎達到有限責任公司的最高限額， 因此不屬 于公司法第五十二條規(guī)定的“股東