刑法中的“賠償（經(jīng)濟）”損失(1)

1、刑法中的“賠償（經(jīng)濟）”損失(1)    關(guān)鍵詞: 賠償經(jīng)濟損失/賠償損失/性質(zhì)/范圍/確定 內(nèi)容提要: 犯罪行為不僅是對社會秩序的破壞，而且或多或少會給被害人造成物質(zhì)和精神上的損害。從刑法規(guī)定的刑罰方法看，被害人并不能從犯罪者受到刑罰懲罰中得到應(yīng)有的損害賠償。為彌補被害人因犯罪行為所遭受的損失，刑法第36、37條規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)判處或責(zé)令犯罪分子“賠償經(jīng)濟損失”或“賠償損失”。但學(xué)界對于“賠償（經(jīng)濟）損失”的性質(zhì)、范圍和在司法實踐中如何確定爭議較大，本文試圖對此予以澄清。       刑法第36條第1款規(guī)定

2、：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失?！钡?7條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，責(zé)令賠償損失”對于條文中的“賠償經(jīng)濟損失”和“賠償損失”如何理解和運用，筆者擬略抒管見。    一關(guān)于刑法中“賠償（經(jīng)濟）損失”的性質(zhì)    刑法學(xué)界對于刑法第36條所規(guī)定的“賠償經(jīng)濟損失”與第37條所規(guī)定的“賠償損失”是被告人民事責(zé)任的承擔(dān)方式還是刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式存在爭議。有的認為刑法第36、37條中規(guī)定的賠償損失是刑事責(zé)任實現(xiàn)的一

3、種方式（注：馬克昌主編：刑罰通論（第二版），武漢大學(xué)出版社，1999年版，第732-733頁。），也有的學(xué)者則僅認為刑法第37條中的“賠償損失”是實現(xiàn)刑事責(zé)任的一種方式。（注：張明楷著：刑法學(xué)（上），法律出版社，1997年版，第491頁。）    筆者認為，雖然刑法第36、37條中所稱的“損失”是由于犯罪行為所致，被告人的行為也已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但該條中實現(xiàn)刑事責(zé)任的方式是被告人被定罪處刑或僅宣告其行為構(gòu)成犯罪（但免予刑事處罰），而不是賠償損失。要求被告人賠償損失是因為被告人的行為給被害人造成了損失，因此被告人與被害人之間形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。正是這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在

4、，刑事訴訟法第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程當(dāng)中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！睆男淌略V訟法的規(guī)定來看，被害人因遭受物質(zhì)損失而提起的訴訟為民事訴訟，只不過該種民事訴訟是在解決被告人刑事責(zé)任的過程當(dāng)中“附帶”進行的，也即附帶解決的是被告人的民事責(zé)任。    從程序的角度看，刑法第36、37條規(guī)定的“賠償經(jīng)濟損失”或“賠償損失”大多是通過刑事附帶民事訴訟的形式實現(xiàn)的。而從1998年6月最高人民法院頒布的關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋（以下簡稱解釋）中的規(guī)定可看出賠償損失不是刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式。首先該解釋明確強調(diào)刑事附

5、帶民事訴訟解決的是犯罪人的民事責(zé)任問題。該解釋第86條對附帶民事訴訟的賠償責(zé)任人作了規(guī)定，其中第（五）項規(guī)定：“其他對刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個人?！贝隧棌娬{(diào)被告人承擔(dān)是“民事賠償責(zé)任”；其次，該解釋第86條第（二）項規(guī)定“未成年刑事被告人的監(jiān)護人”也是賠償責(zé)任的主體。但很顯然，未成年刑事被告人的監(jiān)護人并不是犯罪人，但他們應(yīng)對其監(jiān)護者的犯罪行為導(dǎo)致的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。如果賠償損失是刑事責(zé)任實現(xiàn)的方式，那么此種情況下承擔(dān)刑事責(zé)任的是監(jiān)護人，這顯然與刑法中的罪責(zé)自負原則相矛盾。再次，該解釋第87條規(guī)定：“附帶民事訴訟的成年被告人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，如果其親屬自愿代為承

6、擔(dān)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！比绻f賠償損失是被告人承擔(dān)刑事責(zé)任的一種方式，那么解釋該規(guī)定無疑是違背刑法罪責(zé)自負原則而讓被告人以外的人代替被告人承擔(dān)刑事責(zé)任。另外，從舉證責(zé)任上看，刑事責(zé)任的追訴中，公訴案件是由檢察機關(guān)承擔(dān)證明被告人有無刑事責(zé)任及刑事責(zé)任大小的證明責(zé)任的。但根據(jù)該解釋第94條規(guī)定：“附帶民事訴訟案件的當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”這實際上就是民事責(zé)任承擔(dān)中的“誰主張、誰舉證”規(guī)則的規(guī)定。這也說明刑事附帶民事訴訟中的賠償損失是民事意義上的損失。最后，從刑事附帶民事訴訟提起的角度看，賠償損失這種民事責(zé)任的解決是以被害人在訴訟中（一審判決宣告以前）主動提出為前提的，如果被害人沒有主動提

7、出，法院不得在刑事訴訟過程當(dāng)中解決該民事責(zé)任。如果認為刑法第36、37條中的“賠償經(jīng)濟損失”和“賠償損失”是被告人承擔(dān)刑事責(zé)任的一種方式，那么實踐中就等于將部分案件中刑事責(zé)任的追訴權(quán)完全賦予了被害人。因為，被害人若提出刑事附帶民事訴訟，法院就可能要判處或責(zé)令被告人賠償損失，被告人將以此方式承擔(dān)“刑事責(zé)任”；反之，如果被害人沒有提出刑事附帶民事訴訟，而是在刑事案件結(jié)束后，再以犯罪人為被告提起民事訴訟，則犯罪人就沒有以賠償損失這種方式承擔(dān)“刑事責(zé)任”。這一結(jié)果將實質(zhì)意義上無限擴大“自訴案件”的范圍，以致侵害國家公訴權(quán)的行使。     其二，關(guān)于律師

8、有權(quán)查閱有關(guān)案件證據(jù)材料的規(guī)定。 拘留和監(jiān)禁原則之原則23不僅要求“被拘留人和被監(jiān)禁的人在任何審問的持續(xù)時間和兩次審問的間隔時間以及進行審問的官員和其他在場人員的身份，均應(yīng)以法定格式加以記錄和核證”，而且規(guī)定在法律有此規(guī)定的情形下被拘留人或被監(jiān)禁人的律師應(yīng)可查閱上述資料。 律師作用原則對此規(guī)定得更加清楚和直截了當(dāng)：“主管當(dāng)局有義務(wù)確保律師能有充分的時間查閱當(dāng)局所擁有或管理的有關(guān)資料、檔案和文件，以便使律師能向其委托人提供有效的法律協(xié)助。應(yīng)該盡早在適當(dāng)時機提供這種查閱的機會?！?   注釋:  1按照馬克思、恩格斯的觀點，犯罪是“孤立的

9、個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”，反過來，刑事訴訟就是代表統(tǒng)治關(guān)系的國家與孤立的個人之間的斗爭。當(dāng)然，這里所謂“孤立的個人”，并非指單個的人，也包括集合概念的人，在刑事訴訟法上稱之為“共同被告人”，在刑法上稱之為“共同犯罪人”。    2楊宇冠：人權(quán)法公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約研究，中國人民公安大學(xué)出版社，2003年出版，第240頁。    3以往有的學(xué)者僅將公約第14條第3款（?。╉椀囊?guī)定看作是“公約對于受到刑事指控者的辯護權(quán)和獲得法律援助權(quán)的規(guī)定”。參見陳光中主編公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約批準(zhǔn)與實施問題研究，中國法制出版社2002年版，第272頁。 

10、;   4轉(zhuǎn)引自楊宇冠：人權(quán)法公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約研究，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第261頁。    5參見楊宇冠：人權(quán)法公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約研究，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第262頁。    6參見楊宇冠：人權(quán)法公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約研究，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第457頁。     其二，關(guān)于律師有權(quán)查閱有關(guān)案件證據(jù)材料的規(guī)定。 拘留和監(jiān)禁原則之原則23不僅要求“被拘留人和被監(jiān)禁的人在任何審問的持續(xù)時間和兩次審問的間隔時間以及進行審問

11、的官員和其他在場人員的身份，均應(yīng)以法定格式加以記錄和核證”，而且規(guī)定在法律有此規(guī)定的情形下被拘留人或被監(jiān)禁人的律師應(yīng)可查閱上述資料。 律師作用原則對此規(guī)定得更加清楚和直截了當(dāng)：“主管當(dāng)局有義務(wù)確保律師能有充分的時間查閱當(dāng)局所擁有或管理的有關(guān)資料、檔案和文件，以便使律師能向其委托人提供有效的法律協(xié)助。應(yīng)該盡早在適當(dāng)時機提供這種查閱的機會?！?   注釋:  1按照馬克思、恩格斯的觀點，犯罪是“孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”，反過來，刑事訴訟就是代表統(tǒng)治關(guān)系的國家與孤立的個人之間的斗爭。當(dāng)然，這里所謂“孤立的個人”，并非指單個的人，也包括集合概念的

12、人，在刑事訴訟法上稱之為“共同被告人”，在刑法上稱之為“共同犯罪人”。    2楊宇冠：人權(quán)法公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約研究，中國人民公安大學(xué)出版社，2003年出版，第240頁。    3以往有的學(xué)者僅將公約第14條第3款（丁）項的規(guī)定看作是“公約對于受到刑事指控者的辯護權(quán)和獲得法律援助權(quán)的規(guī)定”。參見陳光中主編公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約批準(zhǔn)與實施問題研究，中國法制出版社2002年版，第272頁。    4轉(zhuǎn)引自楊宇冠：人權(quán)法公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約研究，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第261頁。    5

13、參見楊宇冠：人權(quán)法公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約研究，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第262頁。    6參見楊宇冠：人權(quán)法公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約研究，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第457頁。     其二，關(guān)于律師有權(quán)查閱有關(guān)案件證據(jù)材料的規(guī)定。 拘留和監(jiān)禁原則之原則23不僅要求“被拘留人和被監(jiān)禁的人在任何審問的持續(xù)時間和兩次審問的間隔時間以及進行審問的官員和其他在場人員的身份，均應(yīng)以法定格式加以記錄和核證”，而且規(guī)定在法律有此規(guī)定的情形下被拘留人或被監(jiān)禁人的律師應(yīng)可查閱上述資料。 律師作

14、用原則對此規(guī)定得更加清楚和直截了當(dāng)：“主管當(dāng)局有義務(wù)確保律師能有充分的時間查閱當(dāng)局所擁有或管理的有關(guān)資料、檔案和文件，以便使律師能向其委托人提供有效的法律協(xié)助。應(yīng)該盡早在適當(dāng)時機提供這種查閱的機會?！?   注釋:  1按照馬克思、恩格斯的觀點，犯罪是“孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”，反過來，刑事訴訟就是代表統(tǒng)治關(guān)系的國家與孤立的個人之間的斗爭。當(dāng)然，這里所謂“孤立的個人”，并非指單個的人，也包括集合概念的人，在刑事訴訟法上稱之為“共同被告人”，在刑法上稱之為“共同犯罪人”。    2楊宇冠：人權(quán)法公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約研究，中國

15、人民公安大學(xué)出版社，2003年出版，第240頁。    3以往有的學(xué)者僅將公約第14條第3款（?。╉椀囊?guī)定看作是“公約對于受到刑事指控者的辯護權(quán)和獲得法律援助權(quán)的規(guī)定”。參見陳光中主編公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約批準(zhǔn)與實施問題研究，中國法制出版社2002年版，第272頁。    4轉(zhuǎn)引自楊宇冠：人權(quán)法公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約研究，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第261頁。    5參見楊宇冠：人權(quán)法公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約研究，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第262頁。    6參見楊宇冠：人權(quán)法公民

16、權(quán)利和政治權(quán)利國際公約研究，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第457頁。     其二，關(guān)于律師有權(quán)查閱有關(guān)案件證據(jù)材料的規(guī)定。 拘留和監(jiān)禁原則之原則23不僅要求“被拘留人和被監(jiān)禁的人在任何審問的持續(xù)時間和兩次審問的間隔時間以及進行審問的官員和其他在場人員的身份，均應(yīng)以法定格式加以記錄和核證”，而且規(guī)定在法律有此規(guī)定的情形下被拘留人或被監(jiān)禁人的律師應(yīng)可查閱上述資料。 律師作用原則對此規(guī)定得更加清楚和直截了當(dāng)：“主管當(dāng)局有義務(wù)確保律師能有充分的時間查閱當(dāng)局所擁有或管理的有關(guān)資料、檔案和文件，以便使律師能向其委托人提供有效的法律協(xié)助。應(yīng)該盡早在適當(dāng)時機提供這種查閱的機會?！?   注釋:  1按照馬克思、恩格斯的觀點，犯罪是“孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”，反過來，刑事訴訟就是代表統(tǒng)治關(guān)系的國家與孤立的個人之間的斗爭。當(dāng)然，這里所謂“孤立的個人”，并非指單個的人，也包括集合概念的人，在刑事訴訟法上稱之為“共同被告人”，在刑法上稱之為“共同犯罪人”。    2楊宇冠：人權(quán)法公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約研究，中國人民公安大學(xué)出版社，2003年出版，第240頁。    3以往有的學(xué)者僅將公約第14條第3款（?。╉椀囊?guī)定看作是“公約對