商業(yè)銀行法是否適用國開行的分析

1、中倫文德律師事務所ZHONGLUN W&D LAW FIRM中國北京朝陽區(qū)西壩河南路1號金泰大廈19層19/F Golden Tower, No.1, Xibahe South Road,Chaoyang District, Beijing, 100028, PR.C. , 100028Tel:86-10- 6440 2232 Fax: 86-10-6440 2915/6440 2925關于商業(yè)銀行法對國家開發(fā)銀行適用性的分析意見致：國家開發(fā)銀行貴行于2007年5月10日發(fā)來關于題述項目（下稱“本項目”）外聘律師服 務委托函后，我所有關律師根據(jù)項目背景情況和有關立法條例對此進行了深入

2、分析研究，現(xiàn)出具分析意見如下。一、項目背景二零零七年全國金融工作會議將政策性銀行的改革作為重點工作之一，明確了 “按照分類指導、 一行一策的原則，推進政策性銀行改革。首先推進國家 開發(fā)銀行改革，全面推行商業(yè)化運作，主要從事中長期業(yè)務。對政策性業(yè)務要實 行公開透明的招標制”的基本原則。作為國家金融體制改革的先行者，貴行在目 前亟待解決的問題之一即確立貴行在未來商業(yè)化運作中適用的法律依據(jù)。商業(yè)銀行法作為規(guī)范、調(diào)整和監(jiān)管商業(yè)銀行運營和管理活動的主要法律，是否能夠 直接的、全面的適用于貴行，成為貴行及有關行業(yè)監(jiān)管機構關注的問題。 本項目 議題的研討意義由此產(chǎn)生。二、分析意見根據(jù)二零零七年全國金融工作會

3、議所確立的政策性銀行改革工作的基本原 則，我們分析認為：目前國家對于貴行的改革工作強調(diào)推行商業(yè)化運作，但政策性業(yè)務仍然要繼續(xù)進行，同時在資金使用方向上仍將以中長期信貸為主。這意味著現(xiàn)階段國家對于包括貴行在內(nèi)的政策性銀行的改革原則是全面推行商業(yè)化運 作模式，按照商業(yè)性金融規(guī)律運作，在自身可持續(xù)發(fā)展的基礎上，繼續(xù)為實現(xiàn)國 家政策和戰(zhàn)略導向服務，即強化市場化運作的同時仍然保有政策性職能。因此， 貴行在商業(yè)化改革后的職能定位、經(jīng)營宗旨仍然有別于一般意義上的商業(yè)銀行， 是具有特殊意義的商業(yè)銀行。在此基礎上我們作出分析意見如下：（一）商業(yè)銀行法中適用于貴行的部分1 基本權利義務性規(guī)定（第五條、第八條至第十

4、條，第二十六條）作為依法設立的銀行，商業(yè)銀行法關于一般商業(yè)銀行依法開展業(yè)務、公 平競爭等基本權利義務性規(guī)定，應適用于貴行。2信貸業(yè)務基本規(guī)則（第七條，第三十四條至第三十七條，第四十條至第 四十二條）作為全面推行商業(yè)化運作的銀行， 為保證信貸資產(chǎn)的安全回收， 降低不良貸 款比例，貴行在未來信貸業(yè)務中勢必進一步強化對于信貸資產(chǎn)的安全管理， 商 業(yè)銀行法 有關條款對于信貸業(yè)務的基本規(guī)則進行了規(guī)定， 該部分法律條款可適 用于貴行。3分支機構設置的程序性規(guī)定（第十九條至二十二條）在分支機構設立、管理方面，貴行可適用與商業(yè)銀行相同的管理規(guī)定。4信托、證券業(yè)務禁止（第四十三條）國家禁止不同業(yè)務金融機構之間的

5、混業(yè)經(jīng)營， 規(guī)定商業(yè)銀行一般不得從事信 托、證券業(yè)務， 向非銀行金融機構和企業(yè)投資， 貴行應遵循上述有關商業(yè)銀行的 基本規(guī)定。5人員管理（第五十二條、第五十三條）商業(yè)銀行法有關條款規(guī)定了其工作人員不得存在有損商業(yè)銀行利益的若 干情形，明確規(guī)定了工作人員的保密義務， 這些有關銀行業(yè)從業(yè)人員管理的基本 規(guī)定有利于維護貴行利益，因此可適用于貴行。6財務會計管理（第五十四條至第五十八條）商業(yè)銀行法 第五章規(guī)定了商業(yè)銀行應建立、 健全財會制度， 按照國家規(guī) 定編制并向有關管理機構保送會計報告， 禁止另立帳冊， 要求定期披露經(jīng)營業(yè)績 和審計報告，提取壞帳準備金。 該部分有關財務會計管理的規(guī)定， 作為商業(yè)銀

6、行 規(guī)范化管理基礎制度的一部分，可適用于貴行。7監(jiān)督管理（第五十九條至第六十三條）商業(yè)銀行法 第六章規(guī)定了商業(yè)銀行應建立、 健全風險內(nèi)控制度、 稽核檢 查制度，同時規(guī)定要向行業(yè)監(jiān)管機構報送文件資料， 并接受監(jiān)管機構的監(jiān)督檢查 和審計監(jiān)督。該部分為國家對于商業(yè)銀行的基本監(jiān)督管理制度，應適用于貴行。8法律責任的部分條款商業(yè)銀行法 第八章針對違反該法規(guī)定的違法情形， 明確了商業(yè)銀行和直 接責任人員及其他違法主體所應承擔的法律責任， 貴行亦應依法開展業(yè)務并接受 行業(yè)監(jiān)管部門的監(jiān)管， 因此其中部分條款同樣適用于貴行， 如第七十七條、 第七 十九條、第八十條、第八十四條至第八十八條、第九十條。此外，商業(yè)銀

7、行法中關于商業(yè)銀行收取手續(xù)費、營業(yè)時間、資料保存等 一般營業(yè)管理規(guī)定也應適用于貴行。（二）商業(yè)銀行法中不適用于貴行的部分1立法目的（第一條）商業(yè)銀行法 的立法目的是為了保護商業(yè)銀行、 存款人和其他客戶的合法 權益，而貴行業(yè)務范圍不包括存款業(yè)務， 因此與存款人利益無關， 此外貴行在商 業(yè)化改革后仍負有一定的政策性職能， 因此業(yè)務活動將直接牽涉國家利益， 這與 一般商業(yè)銀行亦有所不同， 因此商業(yè)銀行法 的立法目的不宜直接適用于貴行。2經(jīng)營范圍（第三條）由于貴行的歷史背景及特殊職能， 貴行在商業(yè)化改革后仍具有自身的業(yè)務特 點，在資金使用方向上仍將以中長期信貸為主， 資金來源渠道上仍然不會吸收存 款，

8、將以發(fā)行金融債券、 同業(yè)拆借等渠道為主， 這與一般的商業(yè)銀行顯然存在一 定區(qū)別，因此商業(yè)銀行法 有關一般商業(yè)銀行的經(jīng)營范圍顯然不能完全適用于 貴行。3經(jīng)營原則（第四條）商業(yè)銀行所應遵循的經(jīng)營原則是安全性、流動性、效益性，實行自主經(jīng)營， 自擔風險，自負盈虧，自我約束。貴行的改革雖然全面推行商業(yè)化運作，但在職 能上仍保有完成政府政策性目標和任務的特殊使命，即具有商業(yè)性和政策性雙重特性。因此，我們分析認為，貴行的經(jīng)營原則應視不同的業(yè)務職能屬性有所區(qū)別： 即對于所從事的自營性、商業(yè)性業(yè)務，應遵循與商業(yè)銀行相同的經(jīng)營原則， 追求 效益并自擔風險和盈虧；而對于完成國家政策性任務目標的項目， 則應體現(xiàn)出配

9、合國家政策、戰(zhàn)略導向的政策性職能，不以盈利為目的，也不承擔相應的風險和 盈虧責任。因此，商業(yè)銀行法有關一般商業(yè)銀行的經(jīng)營原則不應簡單適用于 貴行。4 組織形式和組織機構（第十七條）商業(yè)銀行法規(guī)定，一般商業(yè)銀行的組織形式和組織機構適用公司法 的規(guī)定。但貴行在商業(yè)化改革后仍與一般商業(yè)銀行在職能作用、經(jīng)營宗旨和業(yè)務特點等方面存在差異，一些有關組織機構設置的問題可能要根據(jù)改革方案具體研 究確定，如董事長和行長是分設還是一人兼任； 副行長由董事長、行長提名還是 上級組織部門直接委派任命；經(jīng)營管理的問責制度如何設計等等，因此不應簡單 適用一般商業(yè)銀行有關組織形式和組織機構的規(guī)定。5. 變更事項及合并、分立

10、的審批權限（第二十四條、第二十五條）由于特殊的歷史背景和雙重職能屬性，有關貴行重大事項的變更審批權限，如變更注冊資本、調(diào)整業(yè)務范圍、修改章程以及對于貴行的合并、 分立作出審批 決定，應不僅取決于銀行業(yè)監(jiān)管機構，而將涉及國務院、財政部等其他政府主管 機構，因此商業(yè)銀行法中的相關條款不應直接適用于貴行。6. 購買5%以上股份的批準（第二十六條）如前所述，貴行不同于一般的商業(yè)銀行，因此欲購買貴行一定比例的股份, 批準權限上也不應適用商業(yè)銀行法的一般性規(guī)定。7. 貸款利率（第三十八條）因此在完成國家政策性任 不適用一般商業(yè)銀行貸款由于貴行在進行商業(yè)化改革后仍具有政策性職能, 務過程中所執(zhí)行的貸款利率仍

11、將執(zhí)行特殊的優(yōu)惠政策, 利率的上下限規(guī)定。8. 資產(chǎn)負債比例（第三十九條）9 存款業(yè)務（第六條、第三章、第四十七條、第四十八條）貴行在商業(yè)化改革后仍然不會開展吸收公眾存款的業(yè)務，因此商業(yè)銀行法 中與吸收存款業(yè)務有關的管理規(guī)定顯然不適用于貴行。10. 設立審批（第十一條至第十五條）該部分關于設立商業(yè)銀行的條件、不同層級商業(yè)銀行注冊資本的最低限額及 申請文件與審批的法律條款，由于貴行早已完成相關設立審批活動，因此該部分 條款對于貴行不存在實際約束意義。11. 接管與終止（第七章）商業(yè)銀行法有關商業(yè)銀行接管與終止的規(guī)定，不宜直接適用于貴行。首 先，從接管目的上，接管一般商業(yè)銀行的目的關乎存款人利益保

12、護，而對于貴行而言不存在存款人；其次，一般商業(yè)銀行的接管決定由銀行業(yè)監(jiān)管機構作出，而 對于貴行如果進行接管，不經(jīng)國務院、財政部等有關政府主管機構的審議恐難以 作出決定；第三，由于改革后的貴行具有商業(yè)性和政策性雙重職能屬性，因此對于一般商業(yè)銀行的接管期限是否直接適用于貴行，需要具體研究確定；第四，一般商業(yè)銀行解散，由銀行業(yè)監(jiān)管機構批準，要附解散理由和支付存款本金與利息 等償債計劃，同前所述，欲解散貴行，審批部門應不僅限于銀監(jiān)會，此外，解散 貴行也不涉及存款本金與利息清償問題； 第五，因貴行具有政策性職能，能否可 以直接適用針對一般商業(yè)銀行的吊銷許可證和宣告破產(chǎn)的有關規(guī)定，有待商榷。12. 法律責任的部分條款由于貴行具有自身的業(yè)務特點、職能特點，因此商業(yè)銀行法中法律責任（第八章）的部分條款不適用于貴行，如涉及存款人利益的第七十三條、第七十 四條；涉及資本負債比例的第七十五條等。三、結論綜上所述，由于貴行在進行商業(yè)化改革后在運行職能上具有雙重性，在業(yè)務上側(cè)重中長期業(yè)務的特點，有別于一般意義上的商業(yè)銀行，因此針對一般商業(yè)銀 行進行規(guī)范和監(jiān)管的商業(yè)銀行法，其中諸多條款難以直接的、簡單的、完全 的適用于貴行未來的經(jīng)營管理活動。作為具有特殊背景的商業(yè)