共同保證的結(jié)構(gòu)形態(tài)與保證責(zé)任的承擔(dān).

1、共同保證的結(jié)構(gòu)形態(tài)與保證責(zé)任的承擔(dān) 10-05-18 16:39:00 作者：劉保玉編輯：凌月仙仙關(guān)鍵詞 :共同保證 / 共同擔(dān)保/ 保證 / 保證責(zé)任內(nèi)容提要 : 共同保證除按份共同保證與連帶共同保證兩種法定類型外，還有其他諸多類型的劃分，各種類型的共同保證又因相互交叉、競合而形成頗為復(fù)雜的結(jié)構(gòu)形態(tài)。不同結(jié)構(gòu)形態(tài)的共同保證中，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系及保證責(zé)任的承擔(dān)與分擔(dān)規(guī)則也是不同的。本文對共同保證的各種復(fù)雜形態(tài)及應(yīng)遵循的處理規(guī)則作了解析，糾正、澄清了一些錯誤或模糊認(rèn)識，并對立法的完善提出了建議。共同擔(dān)保有共同保證、共同抵押、共同質(zhì)押以及保證與物的擔(dān)保并存（混合共同擔(dān)保）等多種形式。共同保證

2、是共同擔(dān)保中的一種最為常見和典型的形態(tài)，其規(guī)則頗具示范性，因而各國法律上對此均較重視并作有相應(yīng)規(guī)定。但稍加分析，就會發(fā)現(xiàn)包括我國擔(dān)保法在內(nèi)的各國立法上對共同保證的規(guī)定，相對于盤根錯節(jié)的復(fù)雜情況，均顯得過于簡單和原則，諸多具體問題尚待探討與解決。本文擬對共同保證中的若干問題談些看法，共商于理論界與實務(wù)界同仁，并期對共同擔(dān)保問題的研究和立法的完善有所裨益。一、共同保證的概念與法定類型（一）共同保證的涵義與成立要件共同保證的涵義如何，理論上的觀點及立法上的規(guī)定并不完全一致，大致可分為廣義、狹義與最狹義三種觀點。國內(nèi)學(xué)界通說認(rèn)為，數(shù)人對同一債務(wù)的履行所提供的保證，即為共同保證。根據(jù)各保證人的保證份額及

3、其相互關(guān)系不同，共同保證又分為按份共同保證與連帶共同保證兩種基本形態(tài)。此種共同保證之涵義，應(yīng)屬廣義。也有的學(xué)者將數(shù)人對同一債務(wù)所提供的保證稱為“數(shù)人保證”，其中，各保證人依照約定的份額對債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任的，為按份保證；而各保證人對所保證之債務(wù)的履行向債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任的，方為共同保證。也即是說，共同保證僅指有連帶責(zé)任的數(shù)人保證。 1 此可謂狹義上的共同保證。從立法例上看，上述兩種意義上的共同保證均有采用，而且采行狹義共同保證概念的立法并不在少數(shù)。甚至還有的立法例上規(guī)定：數(shù)人共同提出保證，于無特約時對債權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任的，為共同保證（前蘇俄民法典第 204 條第 3 款）。此可謂最狹義上的共同保

4、證。筆者認(rèn)為，共同保證中的“共同”，主要系指數(shù)個保證人之間有共同的利益關(guān)系，這也正是共同保證的特殊性及法律規(guī)制重點之所在，惟在連帶責(zé)任的數(shù)人保證中，保證人之間的共同關(guān)系表現(xiàn)的最為明顯，故將共同保證界定為連帶責(zé)任的數(shù)人保證之觀點確有一定道理。但各國的法律傳統(tǒng)不同，用語習(xí)慣也有差異，鑒于廣義上的共同保證概念已為我國學(xué)界普遍接受并被立法所采行，且將共同保證與數(shù)人保證視為同一意義，再分為按份共同保證與連帶共同保證兩種類型，同樣能厘清不同形式的數(shù)人保證之差異，尤其是按份的數(shù)人保證在保證份額發(fā)生重合的情況下，也會涉及到保證人之間的內(nèi)部關(guān)系。因此，我國擔(dān)保法理論及立法上所采用的廣義共同保證概念，并無不妥，可

5、資堅持。依我國學(xué)界通說及立法規(guī)定，在廣義上界定共同保證的概念，則其基本特點與成立要件有二：其一，保證人為二人或二人以上。至于兩個以上的保證人是自然人、法人抑或其他組織，在所不問；數(shù)個保證人是與債權(quán)人共同訂立保證合同還是分別訂立保證合同，各保證人之間有無共同提供保證的意思聯(lián)系，甚至是否知曉另有其他保證人，均不影響共同保證的成立。但如果兩個保證人所提供的保證一為有效、一為無效的，不能成立共同保證；兩個保證人發(fā)生合并，或者債權(quán)人于不損害其他保證人利益的前提下放棄對某一按份保證人的權(quán)利的，原來的共同保證也相應(yīng)地轉(zhuǎn)化為單獨保證。其二，兩個以上的保證人所擔(dān)保的債務(wù)須為同一債務(wù)。至于其為同一債務(wù)的全部或部分

6、，是相同部分還是不同部分，均不影響共同保證的成立。一個保證人為同一債務(wù)人的數(shù)個債務(wù)分別提供保證以及對數(shù)個債務(wù)人的同一債務(wù)提供保證，或者多個保證人分別對一個或數(shù)個債務(wù)人的不同債務(wù)提供保證的，均不符合共同保證的特征。正是由于同一債務(wù)的保證人為二人以上，由此形成的法律關(guān)系中既存在各保證人與債權(quán)人、債務(wù)人之間的關(guān)系，也存在數(shù)個保證人之間的關(guān)系，共同保證方構(gòu)成一種具有特殊性的保證。（二）共同保證人的分割利益與共同保證的法定類型自羅馬法以來，各國立法上均對共同保證問題作有規(guī)定，但對于共同保證的類型與保證人之間的關(guān)系及責(zé)任分擔(dān)等問題，態(tài)度有所不同。在早期羅馬法中的允諾保證（ sponsio ）與誠意允諾保證

7、（ fidepromissio）中，原則上承認(rèn)共同保證人的分別利益（ beneficium divisionis ），即承認(rèn)共同保證人有所謂的分割抗辯權(quán)，被保證之債務(wù)到期未獲清償?shù)?，由生存的保證人按比例分擔(dān)責(zé)任，各保證人僅須就自己的份額承擔(dān)責(zé)任，其相互之間并不負(fù)連帶責(zé)任，即使有人無力清償，其應(yīng)負(fù)擔(dān)部分亦不得分?jǐn)偨o其他保證人。其后于法學(xué)進(jìn)步時期產(chǎn)生的誠意負(fù)責(zé)保證（ fidejussio ）中，對此作了修正，數(shù)保證人擔(dān)保同一債務(wù)的，除有特約者外，在被訴時，如其中有無力清償?shù)模浞蓊~應(yīng)由其他保證人分擔(dān)。 2 近現(xiàn)代立法上對共同保證人有無分割利益，態(tài)度不一，概可分為兩類：其一，承認(rèn)共同保證人的分割利益

8、之立法。法國民法典中，雖原則上規(guī)定數(shù)人為同一債務(wù)人的同一債務(wù)的保證人時，保證人各自負(fù)保證全部債務(wù)的義務(wù)（第 2025 條），但各保證人除非放棄分擔(dān)保證的利益，得要求債權(quán)人預(yù)先分割其訴權(quán)并縮減各保證人負(fù)擔(dān)保證的部分；保證人還有權(quán)請求宣判分割，因保證人中一人的請求而為分割宣判時，如保證人中有無清償資力者，此保證人應(yīng)就無資力者所負(fù)擔(dān)的部分，按比率負(fù)保證責(zé)任，但如分割后發(fā)生無清償資力的情形時，此保證人不再負(fù)責(zé)（第2026 條）；如果債權(quán)人本人自愿分割其訴權(quán)時，即使在其同意分割前有無清償資力的保證人，亦不得請求取消此分割（第 2027 條）。可見，在法國法上，共同保證人之分割利益有預(yù)先分割、宣判分割和債

9、權(quán)人自愿分割三種情形，其效果也有差別。意大利民法典中關(guān)于數(shù)人提供的保證及其分割利益的規(guī)定（第 1946 條、 1947 條），與法國民法典略同，只是未規(guī)定債權(quán)人自愿分割的情形。日本民法典中設(shè)專條規(guī)定了共同保證人的分別利益（第 456 條），不問數(shù)保證人對同一債務(wù)之保證系同時成立還是先后分別成立，保證人均得享有分別利益，至于分割債務(wù)的比例，如無另外意思表示，應(yīng)以均等的比例分割（第 427 條）。此種立法主義，不僅允許數(shù)個保證人于締結(jié)保證合同時預(yù)先約定分割保證份額（這種情況類同于我國法上所規(guī)定的按份共同保證），也允許保證人于共同保證成立后甚至于裁判時主張分割之利益，且得以該分割利益對抗債權(quán)人要求其

10、承擔(dān)全部保證責(zé)任的請求，即享有法定的“分割抗辯權(quán)”。其目的顯然在平衡保證人之負(fù)擔(dān)，以維護(hù)保證人的利益。同時，為避免事后分割擔(dān)保責(zé)任及分割抗辯權(quán)的行使損及債權(quán)人的利益，又限定于事后提出分割利益之主張時，如遇有無清償資力的保證人之情況，其他保證人應(yīng)分擔(dān)其份額。依此種承認(rèn)數(shù)個保證人之分割利益的立法，保證人之間幾乎無連帶關(guān)系可言。值得一提的是，瑞士債務(wù)法中的規(guī)定，可謂另具特色。該法第 497 條第 1 款規(guī)定，數(shù)人對于同一可分的主債務(wù)為保證者，就其負(fù)擔(dān)部分為單純保證人，就他人負(fù)擔(dān)部分為再保證人，負(fù)其責(zé)任。其二，原則上否定共同保證人的分割利益之立法。德國民法典第769 條 連帶保證 規(guī)定：“數(shù)人保證同一

11、債務(wù)，即使未共同承擔(dān)保證，也作為連帶債務(wù)人負(fù)其責(zé)任?！蔽覈_灣民法第 748 條 共同保證人之連帶責(zé)任 規(guī)定：“數(shù)人保證同一債務(wù)者，除契約另有訂定外，應(yīng)連帶負(fù)保證責(zé)任。”而依其法律上關(guān)于連帶債務(wù)的一般規(guī)定，債權(quán)人得向其中一個、數(shù)個或全部債務(wù)人（保證人）同時或先后為全部或一部之給付請求，在全部債務(wù)未獲清償前，全體債務(wù)人仍負(fù)連帶責(zé)任。惟在連帶債務(wù)人（共同保證人）之內(nèi)部關(guān)系上，彼此互有“分擔(dān)債務(wù)之義務(wù)”，即除法律另有規(guī)定或契約另有訂定外，連帶保證人內(nèi)部應(yīng)平均分擔(dān)義務(wù)；連帶保證人中的一人不能償還其分擔(dān)額時，其不能償還部分由其他有分擔(dān)義務(wù)的保證人負(fù)擔(dān)。 3依此種立法之精神，數(shù)人保證可分為有分別利益的按份

12、數(shù)人保證和無分別利益的連帶數(shù)人保證兩類，而其所謂之共同保證，系專指連帶責(zé)任的數(shù)人保證。在保證契約訂定各保證人有分別之利益的情況下，從其約定，保證人各依約定的擔(dān)保份額承擔(dān)責(zé)任，但在觀念上認(rèn)為此種情形中，無保證債務(wù)之同一，故不成立共同保證（如果擔(dān)保份額有重合，則僅就重合部分成立共同保證）； 4 如果保證契約未有另外約定，則數(shù)個保證人應(yīng)連帶負(fù)保證責(zé)任。在連帶的數(shù)人保證中，于保證人內(nèi)部關(guān)系上，自應(yīng)有債務(wù)的分擔(dān)問題，但數(shù)個保證人內(nèi)部之義務(wù)分擔(dān)，并不涉及債權(quán)人之利益，更不得對抗債權(quán)人。正因如此，此種立法上不稱連帶保證人有“分別利益”或“分割的利益”，而稱其為連帶債務(wù)人之“分擔(dān)義務(wù)”。質(zhì)言之，德國法系之立法

13、上，僅認(rèn)可在保證契約有約定的情況下數(shù)個保證人得有分別之利益，否則，數(shù)保證人即應(yīng)對全部債務(wù)負(fù)連帶保證責(zé)任，不再有分割利益和分割抗辯權(quán)。此系其與前種立法例之重大不同。上述兩種立法例，可謂各具特色，且各有其合理性。但比較而言，應(yīng)以數(shù)人保證中無特約時保證人負(fù)連帶責(zé)任之立法規(guī)定為優(yōu)?！吧w使數(shù)人為保證，旨在增強其擔(dān)保之效力，然茍允許分別之利益，則保證人中如有無資力者，可發(fā)生就其負(fù)擔(dān)部分不得受清償之結(jié)果，對于債權(quán)人反較一人保證為不利，不合于共同保證之目的。” 5 縱使如法、意民法上對共同保證人之分別利益加以限制，仍不免可能發(fā)生分割后個別保證人喪失清償資力以致其分擔(dān)份額部分的擔(dān)保落空的情形。另外，分別利益之規(guī)

14、定，還往往使得債權(quán)人不得不對各保證人分別為請求，于其債權(quán)的實現(xiàn)頗為不便。因此，近現(xiàn)代之立法上大多排斥羅馬法上的共同保證人有法定的分別利益之主義。但同時，基于私法自治、契約自由的基本理念，法律上又不應(yīng)無視保證合同的約定而強使數(shù)個保證人一概對全部債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，因此，數(shù)個保證人于保證合同中訂有分別擔(dān)保份額之特約時，仍應(yīng)遵從其約定，在此一點上，各國立法上的態(tài)度是一致的。我國擔(dān)保法中，借鑒了國外的立法例，將共同保證區(qū)分為按份共同保證與連帶共同保證兩種類型，并對共同保證人之間的關(guān)系作了更為清晰的規(guī)定（第12 條）；最高人民法院發(fā)布的關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋（以下簡稱適用擔(dān)保法的解釋）第

15、 19 條第 2 款又進(jìn)一步明確：“連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對抗債權(quán)人的，人民法院不予支持?！边@種規(guī)定，采行了否定共同保證人之法定分割利益的立法主義，但在具體規(guī)定上又與國外立法不盡相同。據(jù)我國法律上的規(guī)定：凡同一債務(wù)有兩個以上保證人的，即構(gòu)成共同保證；根據(jù)各保證人對所擔(dān)保的債務(wù)有無約定的份額劃分，共同保證分為按份共同保證與連帶共同保證兩種類型。按份共同保證人有分別之利益，各保證人得以保證份額之約定對抗債權(quán)人要求其清償全部債務(wù)的請求；共同保證人與債權(quán)人事先未約定其保證份額的，即須對全部債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，保證人內(nèi)部之間縱約定有各自承擔(dān)的份額，也僅限于解決其內(nèi)部的責(zé)任分

16、擔(dān)問題，不得以此對抗債權(quán)人。二、共同保證的其他分類及其復(fù)雜結(jié)構(gòu)形態(tài)除按份共同保證與連帶共同保證這兩種法定的基本類型外，從其他角度來解析，共同保證還應(yīng)有其他諸多種類的劃分，且各種類別或形態(tài)的共同保證得發(fā)生交叉、競合，以致形成各種復(fù)雜的結(jié)構(gòu)形態(tài)。而這點，恰恰是經(jīng)常被人們忽視的問題。（一）共同締約的共同保證與分別締約的共同保證數(shù)個保證人為擔(dān)保同一債務(wù)，可以共同與債權(quán)人締結(jié)保證合同，也可以分別締結(jié)保證合同（適用國擔(dān)保法的解釋第 19 條第 1 款）。分別締結(jié)保證合同，既可以分別約定各保證人的保證限額，也可以分別約定為全額保證，或者于未約定保證份額時依法推定為全額保證；共同締結(jié)保證合同，雖多為全額共同保

17、證，但也不妨礙數(shù)保證人與債權(quán)人約定僅在同一債務(wù)份額內(nèi)提供連帶共同保證，或者約定各保證人分別擔(dān)保不同的債務(wù)份額。故此，共同締約與分別締約所成立的共同保證，均可以是限額共同保證或全額共同保證，也均可為按份共同保證或連帶共同保證。（二）意定共同保證與法定共同保證以兩個以上的保證人有無成立共同保證的意思，共同保證可作此分類。數(shù)個保證人共同締結(jié)保證合同的，肯定有成立共同保證的意思，故必然為意定共同保證。分別締結(jié)保證合同的，數(shù)個保證人之間也未必?zé)o成立共同保證的意思聯(lián)系，有此意思聯(lián)系的，也屬于意定共同保證。數(shù)個保證人分別締結(jié)保證合同且無共同成立保證的意思聯(lián)系，而依法確認(rèn)其共同保證關(guān)系的，為法定共同保證。但應(yīng)

18、注意的是，由于保證份額的約定情況可能不同，因此法定共同保證并不等同于全額共同保證，也不等同于連帶共同保證。意定共同保證與法定共同保證，均可以是按份共同保證或者連帶共同保證。（三）限額共同保證與全額共同保證依數(shù)個保證人之保證份額情況，可作此分類。數(shù)個保證人于共同訂立或分別訂立的保證合同中，均可以約定擔(dān)保同一債務(wù)的全部而成立全額共同保證，也可以于未約定保證限額時依法推定為全額共同保證。全額共同保證中各保證人無分別利益，債權(quán)人可以要求任何一個保證人清償全部債務(wù)，而任何一個保證人也均有此義務(wù)，因而無論數(shù)個保證人對其連帶關(guān)系有無約定，均構(gòu)成連帶共同保證。如果各保證人僅對同一債務(wù)的某一份額或不同份額提供保

19、證的，則成立限額共同保證。這里所謂的限額共同保證與按份共同保證既有聯(lián)系也有一定的差別：在限額共同保證中，若數(shù)保證人分別擔(dān)保債務(wù)的不同部分，保證人之間無連帶關(guān)系的，成立的是“限額按份共同保證”；而若數(shù)保證人共同保證主債務(wù)的相同部分（如兩個保證人于共同締結(jié)的保證合同中約定共同保證 1000 萬元債務(wù)中的 500 萬，而不是各分別保證 500 萬），則于此限額內(nèi)發(fā)生數(shù)保證人之間的連帶關(guān)系，所成立的應(yīng)是“限額的連帶共同保證”。我們這里作此分類的實益，正在于明確全額的共同保證，肯定構(gòu)成連帶共同保證，但連帶共同保證不僅限于全額連帶，在部分債務(wù)額上也得成立連帶共同保證關(guān)系。（四）一般保證方式的共同保證、連帶

20、責(zé)任保證方式的共同保證、混合保證方式的共同保證這是根據(jù)各個保證人承擔(dān)保證的方式或與債務(wù)人之間清償債務(wù)的順序關(guān)系之不同而作的分類。依擔(dān)保法關(guān)于保證方式的規(guī)定，保證分為一般保證與連帶責(zé)任保證兩種基本方式，前者保證人有先訴抗辯權(quán)，后者保證人無此權(quán)利。共同保證的分類，與保證方式的分類也是相容的，申言之，無論是在按份共同保證中還是在連帶共同保證中，各保證人的保證方式可以都是一般保證，也可以都是連帶責(zé)任保證，還可能有的為一般保證，有的為連帶責(zé)任保證（即混合保證方式的共同保證）。不同的結(jié)構(gòu)形態(tài)中，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也有差異；在混合保證方式的共同保證中，有的保證人享有先訴抗辯權(quán)，有的不享有該項權(quán)利，因而

21、當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系最為復(fù)雜。區(qū)分共同保證人之間的關(guān)系和共同保證人與債務(wù)人之間的關(guān)系這兩種不同的法律關(guān)系，對于有關(guān)問題的處理是至關(guān)重要的。應(yīng)當(dāng)特別強調(diào)的是，連帶共同保證中的連帶，是指各保證人之間有連帶關(guān)系（學(xué)理上通常稱之為“保證連帶”），而非指保證人與債務(wù)人之間的連帶關(guān)系（通常簡稱為“連帶保證”）。在連帶共同保證成立后，可能發(fā)生雙重連帶關(guān)系（一是共同保證人之間的連帶關(guān)系，二是連帶共同保證人與債務(wù)人之間又存在連帶關(guān)系），但并不必然發(fā)生雙重連帶關(guān)系，因為連帶共同保證中各保證人與債務(wù)人之間是否也存在連帶關(guān)系，仍應(yīng)各依其關(guān)于保證方式的約定及法律的規(guī)定來確定。三、各種形態(tài)中共同保證人責(zé)任的承擔(dān)與分擔(dān)共同保證的類別與形態(tài)不同，各保證人對債權(quán)人承擔(dān)保證