試議建筑施工企業(yè)法律風險防范的主要問題

1、1 1 / / 6767建筑施工企業(yè)法律風險防范的要緊問題由于三冶公司生產規(guī)模的不斷擴大， 國內建筑市場環(huán)境的不 斷變化和竟爭的激烈， 我們公司面臨的風險日益增大。 正確識不 風險因素，加強對風險的預防和操縱，減少和幸免風險損失，是 公司面臨的重要課題。 基于上述緣故三冶公司成立了風險治理領 導小組，我們公司也相應的成立了風險治理領導小組。建設項目具有工期長、投資大、參與主體多、組織關系復雜、 一次性等特點，在實施的過程中存在大量的不確定因素。因而， 建筑施工企業(yè)在生產經營活動的全過程中自始至終處于多變的 自然環(huán)境和社會環(huán)境之中， 同時面臨著錯綜復雜的矛盾， 這將給 工程施工目標（成本、質量和

2、工期）的實現(xiàn)帶來困難，甚至造成 重大的損失。 只有通過恰當?shù)姆治龊驼_的預測來規(guī)避風險， 從 而保證項目能按預期的目標實現(xiàn)， 減少或幸免損失的發(fā)生， 因此， 必須在一個公司內部營造濃厚的依法治企的風險防范氛圍。建筑施工企業(yè)風險所謂風險治理， 確實是人們對潛在的以為損失進行辨識、 評 估，并依照具體情況采取相應的措施進行處理， 即在主觀上盡可 能有備無2 2 / / 6767患或在無法幸免時亦能尋求切實可行的補救措施， 從而 減少損失或進而風險為我所用。建筑施工企業(yè)常見的風險類型要 緊有以下幾個方面：1 1、業(yè)主方風險業(yè)主是工程的投資者， 是施工企業(yè)最重要的合作者， 業(yè)主方 的情況對施工企業(yè)的工

3、程實施和效益有著決定性阻礙。 假如有的 業(yè)主在工程中濫用權力， 拖欠工程款； 有的業(yè)主干擾工程施工秩 序，又不給以補償； 也可能出現(xiàn)無力支付工程款使施工企收陷入 經濟上的惡性循環(huán)，承受巨大的經濟風險等等現(xiàn)象。2 2、合同法律風險 當前建筑市場存在的許多問題， 如工程質量問題、 工程款拖 欠問題、原材料價格問題等， 都與合同履行不良有著緊密的關系。 許多業(yè)主利用建筑施工企業(yè)急于攬到工程任務的迫切心理， 在簽 訂合同時附加某些不平等條款， 致使施工企業(yè)在承接工程初期就 處于特不不利的地位， 甚至隱入合同陷阱。 合同是建筑施工企業(yè) 一切風險的源頭， 假如合同“先人不足”， 勢必會造成工程項目 實施中

4、的被動。3 3、財務風險財務風險是指在各項財務活動中， 由于內外環(huán)境及各種難以 預料或無法操縱的因素作用， 使企業(yè)在一定時期、 一定范圍內所 獵取的財務收益與預期目標發(fā)生偏離而形成的使企業(yè)蒙受經濟 損失的可能性。包含籌資風險、投資風險、資金回收風險及收益 分配風險等。4 4、施工企業(yè)自身風險（1 1）職業(yè)責任的風險施工人員特定的職業(yè)要求其承擔重大的職業(yè)責任風險， 這種 職業(yè)責任風險要緊體現(xiàn)在：3 3 / / 67671 1）施工質量責任。施工人員不嚴格按設計圖紙、有關標準 和規(guī)范組織施工，隨意性強，導致工程質量低劣或安全事故。一 旦發(fā)生這種因施工質量而造成的風險損失， 施工單位不僅要承擔 經濟

5、損失，甚至要承擔相應的刑事責任。2 2）施工過程中投資操縱風險。依照施工承包合同，施工單 位需按時完成任務即可。 但某些施工單位由于治理不嚴、 非生產 性開支嚴峻超標，造成資金失控。（2 2）治理方面的風險 治理方面的風險指項目施工過程中因治理不善等緣故造成 的項目經濟、信譽上的損失。1 1）項目領導班子配備不合理。領導素養(yǎng)參差不齊，工作責 任心不強，不明白治理，不善外交等帶來的工程預備不足，治理 失控而導致工期滯后、質量操縱不嚴的風險。2 2）施工治理。質量與安全是建筑施工企業(yè)永恒的生命線， 質量與安全治理是工程項目施工治理重要的治理內容， 一旦發(fā)生 質量與安全事故，將給企業(yè)帶來直接和間接的

6、經濟損失。3 3、建筑施工企業(yè)的風險規(guī)避對策實踐中的風險規(guī)避對策有許多種， 各建筑施工企業(yè)應依照自 身的經濟狀況及風險治理的總方針和特定目標，確定各種對策的 最佳組合，達到以最小費用開支獲得最大安全效果的目的。下面就與我們企業(yè)在實際生產經營過程中息息相關的一些問 題，也確實是在施工生產過程中經常出現(xiàn)的一些問題講一講， 互 相探討。應該講的特不多，今天要緊從以下幾方面進行探討1 1、合同（1 1）無效合同問題4 4 / / 6767（2 2）簽訂分包合同時的法律風險防范和操縱要點（3 3）黑白合同問題（4 4）合同的解除問題2 2、 施工過程中的風險防范 （1 1） 工期延誤的法律風險防范與操縱

7、 （2 2）工程質量法律風險防范和操縱3 3、建設工程價款優(yōu)先受償權近年來， 各地紛紛加大了對工程建設的投資力度， 施工企業(yè) 迎來了前所未有的大好進展時機。 然而目前國內建筑市場的惡性 競爭導致施工企業(yè)工程利潤長期在低水平運行， 且發(fā)包人拖欠工 程款的情況相當嚴峻， 而施工企業(yè)由于項目現(xiàn)場治理不到位、 簽 證資料不完善導致工期延誤或者出現(xiàn)工程質量問題而引發(fā)業(yè)主 提出高額索賠、 最終導致施工單位倒賠鈔票的案例屢見不鮮。 在 新的施工任務不斷承接的同時， 施工企業(yè)作為承包人能否進一步 加強施工合同治理， 有效規(guī)避合同簽訂和履行的法律風險， 已成 為當務之急。一、依法做好前期合同簽訂工作是施工企業(yè)防

8、范法律風險的 前提1 1、無效合同問題(1 1)建設施工合同無效的六種情形A A、承包人未取得建筑企業(yè)施工資質簽訂的合同。1)1) 建筑企業(yè)按資質分類：建筑工程施工總承包企業(yè)、專業(yè) 承包企業(yè)、勞務分包企業(yè)。2)2) 資質等級及承包范圍：1施工總承包企業(yè)，能夠承接施工總承包工程。施工總承 包企業(yè)能夠對所承接的施工總承包工程內各專業(yè)工程全部自行 施工，也能夠將專業(yè)工程或勞務作業(yè)工程依法分包給具有相應資 質的專業(yè)承包企5 5 / / 6767業(yè)或勞務分包企業(yè)。2專業(yè)承包企業(yè)，能夠承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工 程和建設單位依法發(fā)包的專業(yè)工程， 其能夠對所承接的專業(yè)工程 全部自行施工， 也能夠將勞務作

9、業(yè)依法分包給具有相應資質的勞 務分包企業(yè)?？偝邪藢⑵涑邪秶鷥壬舷滤?、暖氣、電氣、電訊消防 工程、打樁工程、裝修工程等的專業(yè)工程發(fā)包的，須經得建設單 位的同意。3勞務分包企業(yè)，能夠承接施工總承包企業(yè)或專業(yè)承包企 業(yè)分包的勞務作業(yè)。勞務分包無需通過建設單位或總承包人的同意。B B、承包人超越資質等級簽訂的合同。1)1) 實踐中大量存在，為充實業(yè)績，爭取提高資質。司法解釋 欲放松，但建設部堅決否定。2)2) 承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工 合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，合同有效。行政后果：資質許可機關（建設主管部門）不予批準企業(yè)資質升級和增項申請；警告、責令改正、1-

10、31-3 萬元罰款C C、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽 訂的合同。1 1） 形式：掛靠、變相作為內部承包、名義上的聯(lián)營等，由法 官認定。2 2） 建設部 20042004 年第 124124 號令房屋建筑和市政基礎設施工 程施工分包治理方法第 1515 條：分包工程發(fā)包人沒有將其承 包的工程進行分包，但在施工現(xiàn)場所設項目治理機構的項目 負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量治理人員、安 全治理人員不是工程承包人本6 6 / / 6767單位人員的，視同同意他人以本企業(yè)名義承攬工程。 本單位人員，是指與本單位有合法的 人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的人員。第十七條

11、分包工程發(fā)包人對施工現(xiàn)場安全負責，并對分包工程承 包人的安全生產進行治理。3 3） 建設單位的工程款直接進入項目治理機構財務的，亦視為 掛靠行為。（房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包治理方 法（征求意見稿）4 4）法律后果：收繳差不多取得的非法所得（治理費）5 5）行政后果：資質許可機關（建設主管部門）不予批準企業(yè)資質升級和增項申請；警告、責令改正、1-31-3 萬元罰款D D 建設工程必須進行招標而未招標1 1）招標投標法第三條：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等 關系公共利益、公共安全的項目；（二）全部或部分使用國有資 金投資或者國家融資的項目； （三）使用國際組織或者外國政府 貸款、援助資金

12、的項目。工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定 對上述條件做了 進一步細化， 必須招標的施工項目為：以上規(guī)定范圍內的各類工程建設項目單 項合同估算價在 200200 萬元以上的； 重要設備、 材料等物資的采 購，單項合同估價在 100100 萬元以上的；勘察、設計、監(jiān)理等服 務采購，單項合同估價在 5050 萬元以上的；項目總投資在 30003000 萬元以上的。2 2 ）可不進行招標的施工項目： 經縣級以上地點政府建設行政主管部門批準， 下列項目能夠 不招標： 停建或緩建后恢復建設的工程， 且7 7 / / 6767施工單位未發(fā)生變 化；施工企業(yè)自建自用的工程， 且該施工企業(yè)資質等級符合工 程要

13、求；在建工程追加的附屬小型工程，或主體加層工程，且 施工單位未發(fā)生變化；其它法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形。E E、建設工程必須進行招標而中標無效招標投標法第 5050、 5252、 5353、 5454、 5555、 5757 條規(guī)定了六種投 標人禁止行為（即：“串標”、“圍標”） ：1 1） 招投標代理機構 泄露應當保密的與招投標活動有關的情況 和資料，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公 共利益或者其它人合法權益的， 阻礙中標結果 的（第五十條）2 2） 依法必須進行招標的項目的 招標人 向他人 透露已獵取招標 文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能阻礙公平競爭的 有 關招投標的其它 情況，或者 泄露標底的， 阻礙中標結果 的（第 五十二條） ；3 3）投標人相互 串通投標 或者與招標人串通投標的，投標人以 向招標人或評標委員會成員 行賄的手段謀取中標 的；（第五十 三條）4 4）投標人以他人名義投標或以其它方式 弄虛作假、騙取中標 的（第五十四條） ；5 5）依法必須招標的項目的招標人 ，與投標人 就標價、投標方 案等實質性內容進行談判，阻礙中標結果 的（第五十五條） ；6 6）投標人在評標委員會確定的中標候選人以外確定中標人，依法必須招標的項目的招標人在所有投標被評標委員會否決 后自行確定中標人的（第五十七條）。行政后果：資質許可機關（建設主管部門）不予批準企業(yè)資