訴與訴的標(biāo)的若干問題探析

1、訴與訴的標(biāo)的若干問題探析內(nèi)容提要訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。 請求是訴的 本質(zhì)。任何一個有法律意義的訴，都包含兩個必備的因素：訴的標(biāo)的和訴的理由。 由于訴的標(biāo)的直接體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟目的和案件性質(zhì)，因而是使訴明確化、特定化的重要標(biāo)志。國外關(guān)于訴的標(biāo)的理論大致有三大流派： 傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，新訴 訟標(biāo)的理論，新實體法理論，他們各有所長，又各有缺陷。由于把訴的標(biāo)的放在 訴的要素中統(tǒng)一考察比較符合我國實際情況和習(xí)慣， 那么關(guān)于訴的標(biāo)的理論，也 應(yīng)放到整個訴的理論之中去研究。關(guān)鍵詞訴/訴訟目的/訴訟標(biāo)的訴與訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)中理論性很強的問題， 被有些學(xué)者稱之為民訴理論 上的“歌德巴赫

2、猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之 外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復(fù)雜化，也不能不說是一種原因。 無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的 問題，需要人們?nèi)ミM一步探索，逐一解決。一 關(guān)于訴的含義之辨析我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求 說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異， 但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當(dāng)事人為維護自己實體權(quán)益而向人民法院 提出的訴訟請求”；訴是“民事權(quán)利主體認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人 發(fā)生爭議時，向人民法院提出給予法律保護的請求”； 訴“是當(dāng)

3、事人向法院提出 的保護其民事權(quán)益的請求”；訴“是一方當(dāng)事人將其與對方當(dāng)事人之間的民事糾 紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認(rèn)為 “請求說”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于起訴。當(dāng)事人進行訴訟目的是為 了通過法院運用審判程序解決爭議， 保護自己的民事權(quán)益。然而法院不可能自然 地了解當(dāng)事人的愿望，也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動，需要有 當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人只有行使訴權(quán)，運用起訴手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān) 系。在這個過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。起訴才 是一種訴訟行為。這表明，訴是當(dāng)事人的目的和愿望的概括， 它只能通過起訴行 為才

4、能得到展示。從這個意義上說，起訴行為是訴的形式，又是訴的動態(tài)表現(xiàn)。 請求是訴的實質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請求不能離開起訴行為而獨立存在， 而起訴 行為離開請求也就會因為缺乏實質(zhì)內(nèi)容而失去實際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因為如此，司法實踐中有時 對“訴”與“起訴”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著起訴，也意味著向法 院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來看， 人民法院和當(dāng)事人以 及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。 訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之 間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)指向的對象。 這種對象包括民事案件事實、當(dāng)事人實體權(quán) 利的請求或主張等訴訟事

5、項。訴與民事案件事實及實體權(quán)利有密切，是當(dāng)事人對 法院的一種意思表示，包含著當(dāng)事人的訴訟目標(biāo)和內(nèi)容， 而不是主體本身。因為 有了訴，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特 點之一，雙方當(dāng)事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系， 同時圍繞著同一案件、同 一訴訟程序進行訴訟活動。這一特點表明，當(dāng)事人雙方之間并不能直接提出訴或 者接受訴，當(dāng)事人只能向法院要求保護，提出訴。因為訴所反映的是當(dāng)事人與法 院的。再次，訴與訴訟既有也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟 參與人為解決民事案件而依法進行的全部訴訟活動

6、的總稱。 包括著訴訟活動過程 和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動的目的對象之中， 但并不等同于訴訟活動 及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴(yán)格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制 度的關(guān)系來看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和， 既包括訴 訟法律制度，又包括實體法律制度。實體法關(guān)于保護民事權(quán)益和承擔(dān)民事責(zé)任的 方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進行訴訟、實施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提 供了法律依據(jù)，也為訴的實現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所 決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設(shè)立又要反映訴的需要，即：社會生活中

7、有什 么類型的案件，就需要設(shè)立相應(yīng)的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本 身并非法律制度。以上分析表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。 訴的 本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動對象的范疇?；谶@種 認(rèn)識，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：1. 訴是當(dāng)事人向人民法院提出的一種司法保護請求。 這種請求是當(dāng)事人基于 民事法律關(guān)系非正常狀態(tài)而依法向法院提出司法保護的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當(dāng)事人特定的訴訟行為為依托， 是具 有訴訟效果的請求。如起訴、反訴、上訴、申請再審等，這些行為只要符合法定 條件就會引起一定的訴訟程序發(fā)生。訴與當(dāng)事人在

8、訴訟中的其他一般性請求不 同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務(wù)。如申請財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行 的請求，并不直接引起訴訟程序發(fā)生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某 種訴訟保護措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務(wù)，是觀念性表 示，而不是效果性表示。2. 訴在民事訴訟開始階段表現(xiàn)為一方當(dāng)事人向人民法院提出的審判保護請求和訴訟主張，是法院行使審判權(quán)的前提和起點，訴訟程序開始后即成為整個訴 訟活動的對象。這是因為訴訟活動始終圍繞著當(dāng)事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個意義上說，訴是民事案件的焦點，是訴訟活動的中 心內(nèi)容，它貫穿于訴訟的全過程。3. 訴的內(nèi)容包括當(dāng)事人

9、的權(quán)利主張和事實主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實和加以保護的民事權(quán)益。這一特征表明訴包含著程序內(nèi)容和實體內(nèi) 容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實體意義上的“訴”。一方面，訴是一個整體概念，不存在分為兩種訴的基礎(chǔ)和條件。作為一種訴訟請求， 必然反映當(dāng)事人保護實體權(quán)益的目標(biāo)和內(nèi)容。 如果沒有實體利益或法定的權(quán)益這 種內(nèi)在動因，誰也不會去請求法院運用審判程序而“過把癮”。 法院也不會接受 沒有實質(zhì)內(nèi)容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。 把請求所包含 的程序內(nèi)容和實體內(nèi)容歸納到訴的內(nèi)容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和規(guī)律。二 關(guān)于訴的要素之辨析任何一個有

10、法律意義的訴，都包含著兩個必備的因素，即訴的標(biāo)的和訴的理 由。訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和一方當(dāng)事人的具體請 求。一方當(dāng)事人的具體請求實質(zhì)是針對另一方當(dāng)事人的，也可以說是該方當(dāng)事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案， 如主張離婚、主張合同無效等，具有實體 性質(zhì)。訴的標(biāo)的反映著當(dāng)事人提起訴訟的實際動因， 直接體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟目的和 案件性質(zhì)。也是雙方當(dāng)事人爭議的焦點，是使訴明確化、特定化的重要標(biāo)志。訴 的標(biāo)的不同，反映了當(dāng)事人爭議的內(nèi)容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統(tǒng)理論一般把訴的標(biāo)的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律 關(guān)系”。這種理論的缺陷一是不夠準(zhǔn)確，爭議的

11、民事法律關(guān)系不一定能使訴特定 化；二是不完整，訴的標(biāo)的如果不含一方當(dāng)事人的具體請求就不能構(gòu)成完整的訴 訟標(biāo)的也無法確認(rèn)訴的標(biāo)的。例如，在確認(rèn)之訴中，訴的標(biāo)的是雙方當(dāng)事人對某 一法律關(guān)系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當(dāng)事人的具體主張， 即：要求肯定或否認(rèn)這種法律關(guān)系。否則，在消極的確認(rèn)之訴中就無法確定訴的 標(biāo)的。在各種訴中，除了給付之訴一方當(dāng)事人的具體請求與法律關(guān)系有相對的分 離性，因而訴的標(biāo)的較易確定外，確認(rèn)之訴、變更之訴的訴的標(biāo)的如不包括具體 請求，就難以確認(rèn)，也易引起誤解。因為具體請求直接反映爭議焦點，是當(dāng)事人 進行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標(biāo)的不可缺少

12、的組成部分。可見，民事權(quán)利義務(wù)的具體爭議和當(dāng)事人的具體主張才是訴的標(biāo)的、訴訟的核心。訴的理由是指當(dāng)事人提起訴訟的依據(jù)， 也是當(dāng)事人對訴的解釋和證明。包括 事實根據(jù)和法律依據(jù)以及當(dāng)事人的主觀認(rèn)識。事實根據(jù)是指有法律意義的事實， 即爭議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實以及發(fā)生爭議的事實。這些事實 是確定當(dāng)事人提出訴訟的客觀基礎(chǔ)，是當(dāng)事人要求通過審判保護其合法權(quán)益的實 體根據(jù)和原因，所以也稱“原因事實”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的 根據(jù)。訴的理由中還包括法律依據(jù)，即訴訟請求在法律上受到保護的規(guī)定。 關(guān)于 法律依據(jù)，還應(yīng)包括當(dāng)事人的法律觀點和看法。 當(dāng)然，事實依據(jù)才是理由的必備 內(nèi)容。有些

13、著述認(rèn)為訴的要素除上述兩個方面外， 還應(yīng)包括當(dāng)事人。認(rèn)為訴不可能 離開當(dāng)事人而獨立存在，所以當(dāng)事人是訴的第一要素。筆者認(rèn)為當(dāng)事人是訴訟要 件，不是訴的要素。首先，研究訴的要素是從理論上分析訴的內(nèi)容，便于分辨各 種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進行分析。至于訴由誰提 出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。 何況當(dāng)事人是誰，在上述兩 個要素中也能明確。其次，當(dāng)事人是訴訟主體，訴是一方當(dāng)事人向法院提出的審 判請求，是意思表示本身的內(nèi)容，訴與訴訟主體是兩個不同的概念。 以上在對訴 的概念分析中已有明確闡述，訴實際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權(quán) 利意識的奴隸社會及封建專制

14、社會中當(dāng)事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和現(xiàn)代社會的訴訟中當(dāng)事人是訴訟 主體，不再是受審對象。再次，當(dāng)事人是起訴的必要條件之一，而訴的要素和起 訴條件是有區(qū)別的，不能混淆。起訴條件作為訴訟的程序規(guī)則， 對法院正確地行 使審判權(quán)、當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)起制約作用。 起訴條件是法律對當(dāng)事人行使訴 權(quán)、實施起訴的訴訟行為的規(guī)范要求。 起訴條件中包容了訴的要素，但訴的要素 不等于起訴條件。如果等同起來，那么起訴條件中包括的人民法院、主管、管轄 等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標(biāo)志。并且可以根 據(jù)訴的要素區(qū)別同一事件是否重復(fù)起訴。 當(dāng)事人不

15、能起這種標(biāo)志作用。女口：對于 已審結(jié)的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標(biāo)的或訴訟理由再行起訴， 而同一當(dāng)事人對不同的訴訟標(biāo)的和訴訟理由則可以再次進行訴訟。這也從一個側(cè)面說明訴的要素不包括當(dāng)事人?？傊?，研究訴的要素是從理論上對當(dāng)事人提出的各種訴進行剖析，以幫助當(dāng)事人認(rèn)識各種訴的特點，使之正確地行使訴訟權(quán)利，提出正當(dāng)、合理的要求。同 時幫助法院正確行使審判權(quán)，公正、合理地、經(jīng)濟地辦理各類民事案件，并能恰 當(dāng)?shù)亟鉀Q訴訟中與訴有關(guān)的其他各種問題。三 關(guān)于訴訟標(biāo)的理論之辨析大陸法系國家訴訟標(biāo)的理論在長期爭論中， 大致形成了三大流派：傳統(tǒng)訴訟 標(biāo)的理論、新訴訟標(biāo)的理論、新實體法理論。傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理

16、論的基本特征是 以實體法上的請求權(quán)為根據(jù)確定訴訟標(biāo)的。 這種理論的優(yōu)點在于：1有利于法院 裁判。既然訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人的實體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，那么，法院只就當(dāng)事人特定的主張進行裁判即可。當(dāng)事人未主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是訴的標(biāo) 的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當(dāng)事人攻擊和防御（注：王甲乙、 楊建華、鄭建才（臺）民事訴訟法新論第3頁。）。 由于訴訟標(biāo)的限于一定 的實體法權(quán)利或法律關(guān)系，當(dāng)事人只須就這一標(biāo)的攻擊和防御，其他方面即使不 加防御，也不會產(chǎn)生不利后果。但是訴訟運行中，傳統(tǒng)理論也有明顯的缺陷，主 要表現(xiàn)是：增加當(dāng)事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數(shù)個判決并存， 減損

17、民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）民事訴訟法新論第4頁。）， 不利于及時保護民事權(quán)益和恢復(fù)正常法律秩序。新訴訟標(biāo)的理論的特點是把訴訟標(biāo)的從實體法中分離出來， 構(gòu)成完全的訴訟 法上的概念。按這一學(xué)說的觀點，只需主張他所希望的法律效果。 如果同一效果 有數(shù)種不同的原因事實，即使這些原因事實在實體法上構(gòu)成多個法律關(guān)系， 亦應(yīng) 為單一的訴訟標(biāo)的。對訴訟標(biāo)的如何識別，新理論有兩種不同的見解。一種是以 原告陳述的事實理由和訴的聲明為識別標(biāo)準(zhǔn)，即聲明與事實理由相結(jié)合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告起訴的目的為標(biāo)準(zhǔn)識別訴的標(biāo)的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實理由，也只有

18、一個訴訟標(biāo)的，此 為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺）民事程序法與訴訟標(biāo)的理論第 342頁。）。 二分肢說解決了同一事件發(fā)生請求權(quán)競合的問題， 但不能解決數(shù)個請求權(quán)發(fā)生在 不同事實基礎(chǔ)上而又為同一給付的問題， 這種理論導(dǎo)致自相矛盾的結(jié)果。按一分 肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念， 識別訴的標(biāo)的時不考慮事實理由因素，因此，很難判斷訴的標(biāo)的是否是同一的， 同時可能導(dǎo)致法院判決效力無限擴張。新實體法說與舊實體法說相對應(yīng)，認(rèn)為訴訟標(biāo)的的問題，根源出在實體法上 的請求權(quán)競合上，所以應(yīng)把請求權(quán)的競合發(fā)生在單一的事實關(guān)系的基礎(chǔ)上，只是請求權(quán)基礎(chǔ)競合，因不同事實關(guān)系發(fā)生的競合

19、才是真正的請求權(quán)競合。 這一理論 把訴訟標(biāo)的概念與實體法的請求權(quán)起來， 有可取之處。但因為請求權(quán)競合與請求 權(quán)基礎(chǔ)的競合沒有統(tǒng)一的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一 理論的也不多。綜上所述，國外關(guān)于訴訟標(biāo)的理論爭論的焦點集中在訴訟標(biāo)的識別的標(biāo)準(zhǔn)問 題上，不同的學(xué)說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標(biāo)的理 論尚未統(tǒng)一。這種狀況導(dǎo)致司法實踐不重視識別訴訟標(biāo)的， 從而在處理問題時出 現(xiàn)一些不規(guī)范或者矛盾現(xiàn)象。例如在處理訴的合并問題、重復(fù)起訴問題及確定案 由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。 因此有必要借鑒和吸 收國外多年來關(guān)于訴訟標(biāo)的理論的研究成果， 結(jié)合

20、我國的實際情況對訴訟標(biāo)的進 行探討，以豐富訴的理論內(nèi)容和解決司法實踐中的有關(guān)問題。如前所述，訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系及一方當(dāng)事人 的具體請求。訴是當(dāng)事人請求人民法院通過審判解決爭議保護其民事權(quán)益的意思 表示。其實質(zhì)就是當(dāng)事人向人民法院提出的司法保護請求。訴的標(biāo)的就是這種請求的核心內(nèi)容。訴訟標(biāo)的體現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟目的，主要是當(dāng)事人向法院反映自己 對對方當(dāng)事人的要求。這種要求包含在審判保護請求之中。 因此，認(rèn)為訴的標(biāo)的 僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系還不能完全表明訴的目的， 也不易區(qū)分不同的訴。假如不能區(qū)分不同的訴，那么與訴相關(guān)的許多問題就無法 解決。女口：在離婚

21、之訴中，如果當(dāng)事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚 姻關(guān)系，不表明自己的具體要求和目的， 法院就無法受理和解決。當(dāng)事人只有明 確表示要與對方解除婚姻關(guān)系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標(biāo) 的僅僅理解為“權(quán)利主張”也不能反映其真正含義。因為各種訴有不同的狀況。 例如，在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人并不主張權(quán)利，而且如果是消極的確認(rèn)之訴，很可 能沒有權(quán)利可主張。在一般情況下，當(dāng)事人的權(quán)利主張實際上已包含在“訴訟主 張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當(dāng)事人向法院提出的司法保護的 請求；作為訴訟標(biāo)的中的請求，是指一方當(dāng)事人向法院表示的解決糾紛的主張， 實質(zhì)是對另一方當(dāng)事人的權(quán)利主張或要求。 原告對被告的要求包含在原告對法院 的請求之中，只能通過法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出并經(jīng)法院審理裁判。這表明，訴的標(biāo)的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實體法律關(guān)系有密切的。 雙方爭議的民事 權(quán)利義務(wù)關(guān)系是訴訟標(biāo)的的前提和基礎(chǔ)，一方當(dāng)事人在這個基礎(chǔ)上的具體請求是 訴訟標(biāo)的的核心，二者不可分離。二分肢說關(guān)于訴的聲明與事實理由結(jié)合構(gòu)成訴訟標(biāo)的的理論，實際上包含了訴的兩個要素。這與我國訴的要素理論相近，但對訴與訴的標(biāo)的理解有所不同。 我國訴的理論一般認(rèn)為訴的標(biāo)的和訴的理由是構(gòu)成任何一個有法律意義的訴的 必要因素。正是這兩個要素使訴特定化、 具