行政合同制度之綜述

1、行政合同制度之綜述一、行政合同出現(xiàn)的歷史背景行政合同作為公私法融合的產(chǎn)物，是介于權(quán)力行為與普通合同之間的一種特殊形態(tài)，它將私法領(lǐng)域的合同制度引入了公法領(lǐng)域，使傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政轉(zhuǎn)變的必然產(chǎn)物，也是現(xiàn)代政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物。行政合同又稱為行政契約、公法上的契約、政府契約、政府合同，早在古羅馬時(shí)期就初露端倪。那時(shí)人們已將國際協(xié)議、公法協(xié)議于私法協(xié)議區(qū)分開來，而其中的公法協(xié)議便具有行政合同的某些性質(zhì)。但是行政合同在那時(shí)出現(xiàn)只是一種歷史的偶然現(xiàn)象，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況決定了政府不可能達(dá)到自覺運(yùn)用行政合同來完成行政任務(wù)的程度。行政合同發(fā)展成為一種制度, 是在近現(xiàn)代。即使在前資本主義時(shí)期, 行政合同

2、也并不是一項(xiàng)很重要的制度, 因?yàn)楫?dāng)時(shí)是自由資本主義時(shí)代，人們信奉“管得最少的政府是最好的政府”。隨著資本主義工業(yè)革命的完成, 情況發(fā)生了巨大變化, 經(jīng)濟(jì)的社會(huì)化程度大大提高。但同時(shí)也帶來了失業(yè)、周期性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)以及環(huán)境污染等個(gè)人無力或不愿意解決的社會(huì)問題, 非得政府出面解決不可, 于是政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)便開始了，政府的職能也開始向公共行政轉(zhuǎn)變，伴隨而來的是行政活動(dòng)的權(quán)力色彩日益減少而服務(wù)行政、給付行政、參與行政的色彩日益濃重。隨著政府對經(jīng)濟(jì)干預(yù)的加強(qiáng), 政府的管理職能也迅速擴(kuò)展。特別是二戰(zhàn)以后, 隨著“福利”國家的出現(xiàn), 政府職能以空前的規(guī)模擴(kuò)張。面對龐大的管理系統(tǒng), 原有的單一行政命令已顯得力

3、不從心,政府在行政管理中不得不向相對人做出一定的妥協(xié),行政合同便是一種體面、靈活而又有效的方式，又是國家和公民雙方合意的體現(xiàn)。這既淡化了行政的命令色彩, 為相對人所樂于接受, 又利用合同推行了政府政策?？梢哉f, 社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促使了政府職能的擴(kuò)張, 進(jìn)而導(dǎo)致了行政合同的出現(xiàn)。正如“福多斯夫的令人信服和奠基性的著名主張:多樣性的現(xiàn)代行政活動(dòng)，在完成國家職能方面不再停留在限于單方面的制定規(guī)范和以行政行為方式執(zhí)行規(guī)范，因此不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)拒絕協(xié)議性的法律為”。對我國來說，行政合同更是經(jīng)濟(jì)體制改革，市場經(jīng)濟(jì)深入發(fā)展的產(chǎn)物。在十一屆三中全會(huì)之前，我國實(shí)行的是高度集中的政府管理模式，亦即計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。在這種模式下，

4、指令性或者說行政命令是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政管理的最主要甚至可以說是唯一的方式，這種管理方式嚴(yán)重窒息了我國政治和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。十一屆三中全會(huì)后，我國將改革開放作為一項(xiàng)基本國策予以實(shí)施，國家取消了先前的社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，取而代之的是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，市場成為經(jīng)濟(jì)的主體。在市場經(jīng)濟(jì)下，自由、民主意識(shí)更加深入人心，公民、企業(yè)不再是行政機(jī)關(guān)的附屬物，傳統(tǒng)的行政指令、行政命令已行不通，行政機(jī)關(guān)(政府)將更多的權(quán)力移交給了非政府組織，國家行政開始向公共行政轉(zhuǎn)變，服務(wù)行政、給付行政、參與行政也開始出現(xiàn)。在這樣一種情形之下，政府便開始尋求一種更為靈活的管理方式行政合同。黨的十三大報(bào)告指出:“無論實(shí)行哪種經(jīng)營責(zé)任制，都

5、要運(yùn)用法律手段，以契約形式確定國家與企業(yè)之間，企業(yè)所有者與企業(yè)經(jīng)營者之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系，都要通過競爭產(chǎn)生合格的經(jīng)營者。”這段論述是我國采用行政合同管理方式的一個(gè)政策依據(jù)。二、行政合同的基本理論(一)行政合同的概念概念反映了事務(wù)的本質(zhì)屬性，因此，概念是認(rèn)識(shí)事物的基礎(chǔ)。關(guān)于行政合同的概念，學(xué)界理解不一，所以想要給行政合同下一個(gè)準(zhǔn)確的定義很難。在我國，行政合同的出現(xiàn)是近二十年的事，受國外行政合同理念和國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制與政治體制改革的影響，其中受法國、德國的影響最深。雖然行政合同在我國行政管理領(lǐng)域應(yīng)用較為廣泛，但理論上對其認(rèn)識(shí)并未統(tǒng)一，呈現(xiàn)“百家爭鳴”的局面。民法學(xué)者的觀點(diǎn)：著名民法學(xué)家梁慧星教授認(rèn)為：“什

6、么是行政合同，中國現(xiàn)實(shí)中有沒有行政合同?哪些屬于行政合同?這些問題當(dāng)然有深入探討的必要。如果說有所謂的行政合同的話，只能存在于行政權(quán)力行使領(lǐng)域，屬于行政法律關(guān)系”王利明教授也認(rèn)為：“行政合同究竟如何定義，其規(guī)范的對象是什么，恐怕仍然是個(gè)有待討論的問題。即使存在行政合同，是否由合同法調(diào)整，亦不無疑問?！笨梢姡穹▽W(xué)者否定了行政合同在民法領(lǐng)域的存在，并推定若行政合同存在的話，只能屬于行政法領(lǐng)域。行政法學(xué)者的觀點(diǎn)：行政法學(xué)界對行政合同的肯定是不容置疑的，但對其涵義的界定卻存在較大分歧，其觀點(diǎn)諸多，概括起來有這些觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)：“行政合同，又稱為行政契約，是指行政機(jī)關(guān)與相對人雙方的意思一致，所締結(jié)發(fā)

7、生行政法上法律關(guān)系的合同”。第二種觀點(diǎn)：“行政合同是指行政主體之間，或行政主體與相對人之間，為實(shí)現(xiàn)國家行政管理的某些目標(biāo)，而依法簽訂的協(xié)議”。第三種觀點(diǎn)：“行政合同，是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)過協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體表現(xiàn)”。第四種觀點(diǎn)：“行政合同，指行政機(jī)關(guān)以實(shí)施行政管理為目的，與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協(xié)議”。第五種觀點(diǎn)：“行政契約就是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意”。(第六種觀點(diǎn)：“行政合同是至少一方為行使國家行政權(quán)的機(jī)關(guān)或個(gè)人的當(dāng)事人之間在行政法律

8、關(guān)系的基礎(chǔ)上，相互意思表示達(dá)成一致的協(xié)議(或稱契約)?！钡谄叻N觀點(diǎn)：“行政合同又稱行政契約，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)和履行行政職能，與相對人之間經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。”第八種觀點(diǎn)：“行政合同是行政主體為實(shí)現(xiàn)行政管理目的，在遵循依法行政原則和契約自由原則的前提下，為達(dá)到特定行政法律后果與行政相對方的組織或個(gè)人簽訂的協(xié)議?！钡诰欧N觀點(diǎn)：“行政合同，又稱為行政契約，是國家行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，或者國家行政機(jī)關(guān)相互之間，經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議?！钡谑N觀點(diǎn)：“行政合同是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)某一行政管理目的，

9、與公民、法人或者其他組織通過協(xié)商的方式，在意思表示一致的基礎(chǔ)上所達(dá)成的協(xié)議。”第十一種觀點(diǎn)：“行政合同，是指行政主體之間，行政主體與公民、法人或其他組織之間，為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，依雙方意思表示一致，而確立、變更或消滅相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！钡谑N觀點(diǎn)：“行政合同是指行政主體之間、行政主體與相對人之間簽訂的明確行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！钡谑N觀點(diǎn)：“所謂行政合同就是行政主體為執(zhí)行公務(wù)的目的，與相對人之間確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，它適用于不同于一般合同的某些特別規(guī)則。”目前我國行政法學(xué)的主流觀念所給出的關(guān)于行政合同的定義采取的是德國模式,例如我國的行政程序法(試擬稿)給行政合同所下的定

10、義:“本法所稱之行政合同是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理的任務(wù),與其他行政機(jī)關(guān)及公民、法人或其他組織之間,經(jīng)雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議,以設(shè)立、變更或者終止行政法律關(guān)系。”從以上我國行政法學(xué)界對行政合同的定義可以看出，學(xué)界大多數(shù)采取的是主體兼目的說，至少在這些方面已達(dá)成共識(shí)：1、在行政合同的主體上，行政合同必須有一方是行政機(jī)關(guān);2、行政合同是行政主體與行政相對人之間經(jīng)過協(xié)商而達(dá)成的一種協(xié)議;3、行政合同是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的和行政職能。當(dāng)然，雖有共識(shí)，但也有分歧。分歧主要是：1、行政合同是否可以是行政機(jī)關(guān)之間的合同;2、行政合同與民事合同相區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)是行政管理目標(biāo)還是行政法律關(guān)系。筆者認(rèn)

11、為，行政合同是行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目的,而與行政相對人通過相互協(xié)商而達(dá)成的一種協(xié)議，進(jìn)而導(dǎo)致行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。那么，應(yīng)當(dāng)包括行政主體之間的合同，因?yàn)樾姓黧w在特定的條件下也是可以成為行政相人的。在識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)上，采用行政管理目標(biāo)更為妥當(dāng)。因?yàn)樾姓申P(guān)系是由行政法來調(diào)整的，既然這樣，那我們?yōu)槭裁催€要用行政法來調(diào)整一次呢?區(qū)分行政合同與民事合同就是為了解決法律適用問題。用行政管理目的標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)注意是用直接的行政管理目的為標(biāo)準(zhǔn)。比如行政機(jī)關(guān)買辦公用品簽訂的合同就不算行政合同，雖然買辦公用品是為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，但不是為了直接實(shí)現(xiàn)行政管理目的。括且采用才行政管理目的標(biāo)準(zhǔn)也是國外普遍

12、采用的觀點(diǎn)。由上，我們可以總結(jié)出行政合同的特征：第一、行政合同一方當(dāng)事人必須是行政主體;第二、行政合同以行政管理為目的，是行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的一種手段、方式;第三、行政合同貫徹行政優(yōu)益權(quán)原則，這也是行政合同與民事合同最大的區(qū)別。因?yàn)?，行政合同就是為了公共行政，為了公共利益而存在的?二)行政合同的性質(zhì)性質(zhì)是由概念決定的，既然概念尚存爭議，那么行政合同的性質(zhì)也會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)。關(guān)于行政合同的性質(zhì)，目前存在三種看法，一種看法是認(rèn)為行政合同是“行政與合同兩方面性質(zhì)的綜合”，既不等同于行政命令，也不同于民事合同;二是將行政合同基本等同于民事合同，并將其置于民法理論與規(guī)則的調(diào)整范圍之下;三是認(rèn)為行政合同實(shí)系

13、現(xiàn)代政府為適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，充分發(fā)揮其服務(wù)職能，而采用的一種特殊的行政手段。從上述行政合同的概念可知行政合同是行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的而與行政相對人達(dá)成的一種協(xié)議，因此，在合同的簽訂過程中，行政主體與行政相對人得處于一種平等的地位，這樣才能達(dá)成協(xié)議，否則，便又回到了先前的行政命令。故行政合同首先體現(xiàn)的是一種合意：第一、是否訂立合同可以協(xié)商，雖然有些合同的內(nèi)容不能協(xié)商;第二、合同內(nèi)容可以協(xié)商，盡管對于一些關(guān)系公益性的行政合同，行政相對人必須答應(yīng)訂立合同，比如房屋拆遷合同。但應(yīng)注意，如果相對方?jīng)]有選擇是否訂立合同的內(nèi)容，而有協(xié)商合同內(nèi)容的自由，也屬于行政合同。但有學(xué)者認(rèn)為行政合同屬于單方行政

14、行為，因?yàn)椤皬膬?nèi)容上看，行政合同的單方性是非常明顯的，不能只從形式上來作判斷;另一方面，行政主體對行政合同的簽訂和履行最終都具有單方面的決定權(quán)，可以說，行政主體與公民、法人或其他組織協(xié)商歸協(xié)商，而最終決定權(quán)仍在行政主體手里。道理很簡單，因?yàn)榈匚徊黄降?，最終還是行政主體說了算?！比绻鄬Ψ綄τ诤贤欠裼喠⒁约昂贤瑑?nèi)容都沒有真正選擇權(quán)，是被迫的、不自由的，那么該合同不是真正的行政契約，是借行政合同之名行使單方行政行為之實(shí)，體現(xiàn)不出私法的契約自由精神。雖然在行政合同的簽訂過程中，體現(xiàn)了自由協(xié)商的契約精神，且更多地表現(xiàn)為一種民法意義上的合同訂立。但是，行政合同畢竟有它自身的特點(diǎn)，即參雜有行政性與權(quán)力性

15、，最典型的就是行政優(yōu)益權(quán)(或稱行政優(yōu)先權(quán)、行政特權(quán))。第一、行政合同的目的是為了行政管理目的的實(shí)現(xiàn)，因此它產(chǎn)生、變更或消滅的實(shí)行政法律關(guān)系，而非行政法律關(guān)系。第二、行政合同的一方主體必須是行政主體(包括行政機(jī)關(guān)和有行政職權(quán)的其他組織);第三、行政合同的內(nèi)容是關(guān)系社會(huì)公共利益的。有學(xué)者認(rèn)為“合同內(nèi)容是公益還是私益是決定合同是行政合同還是民事合同的重要標(biāo)準(zhǔn)?！币舱腔谶@樣一種觀點(diǎn)的存在，才使得行政特權(quán)予以存在。第四、在行政契約的履行、變更和解除中，行政主體享有“優(yōu)先權(quán)”，這在民事契約中是不存在的。行政優(yōu)先權(quán)，是指國家為保障行政主體有效地行使行政職權(quán)而賦予行政主體許多職務(wù)上的優(yōu)先條件，即行政權(quán)與其

16、他組織及公民個(gè)人的權(quán)利在同一領(lǐng)域或同一范圍內(nèi)相遇時(shí)，行政權(quán)具有優(yōu)先行使和實(shí)現(xiàn)的效力?！逼鋬?yōu)先權(quán)具體體現(xiàn)在：行政主體對合同的履行有監(jiān)督權(quán)或指揮權(quán);行政主體對不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對方有制裁權(quán)?！爸撇脵?quán)是行政機(jī)關(guān)保障行政合同履行的一種特權(quán)。行政機(jī)關(guān)的制裁權(quán)是一種當(dāng)然的權(quán)力，不論合同中有無規(guī)定，它都可以依照職權(quán)行使?！?行政主體可以在特定條件下單方面變更、解除行政合同，而不需征得相對方同意。因此，行政合同它是私法在公法領(lǐng)域具體運(yùn)用，日本公法學(xué)大師美濃部達(dá)吉對私法在公法上的運(yùn)用作了精辟的分析，他指出:“有人以為契約的觀念是專從私法發(fā)達(dá)而來，因而主張所謂契約當(dāng)然僅指私法上的契約而言。其實(shí)，契約的

17、觀念若可解作因當(dāng)事者雙方的同意而發(fā)生其所冀求之法律的效果的行為，則契約決不限于私法的區(qū)域，在公法的區(qū)域中亦不乏其例。在國家和人民的關(guān)系上，當(dāng)必要時(shí)國家固然可以單方的意思去命令和強(qiáng)制人民。但在事件的性質(zhì)上沒有違反對方的意思而加以命令的強(qiáng)制為不適當(dāng)時(shí)，尊重對方的意思之自由，依同意而構(gòu)成國家與人民間之一定的公法關(guān)系，亦當(dāng)然不能說是違反公法關(guān)系的性質(zhì)?！本C上，筆者認(rèn)為，行政合同體現(xiàn)了私法契約性，但這只不過是一種手段，是為實(shí)現(xiàn)行政管理目的而服務(wù)的，因此，我們應(yīng)從行政合同的目的來分析其性質(zhì)，即行政合同法律關(guān)系的性質(zhì)實(shí)質(zhì)上更多地體現(xiàn)為行政法律關(guān)系的性質(zhì)，行政合同應(yīng)劃入行政法的調(diào)整范圍內(nèi)。三、我國行政合同發(fā)展

18、現(xiàn)狀在我國，行政合同的出現(xiàn)始于十一屆三中全會(huì)以來所進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革。十一屆三中全會(huì)果斷做出了把工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)上來的戰(zhàn)略決策，確立了以“農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制”為試點(diǎn)的經(jīng)濟(jì)體制改革。農(nóng)村聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的實(shí)施標(biāo)志著我國以行政合同代替指令性計(jì)劃或行政命令的開始。1985年1月1日，中共中央、國務(wù)院又發(fā)布了關(guān)于進(jìn)一步活躍農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的十項(xiàng)政策，規(guī)定糧食、棉花取消統(tǒng)購，該為合同定購。糧、棉定購合同的出現(xiàn)，與土地承包合同一起，標(biāo)志著我國“在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域國家管理的方式上行政合同已占據(jù)了主導(dǎo)地位”。1998年，國務(wù)院先后發(fā)布了全民所有制企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任暫行條例和全民所有制小型企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例，

19、標(biāo)志著行政合同開始在我國運(yùn)用于國有企業(yè)，政府與企業(yè)之間的關(guān)系通過行政合同來明確，從而使企業(yè)獲得了一定的經(jīng)營自主權(quán)。1990年5月，國務(wù)院又先后發(fā)布了中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例和外商投資開發(fā)經(jīng)營成片土地暫行管理辦法，國家對土地使用的管理開始從無限期、無償、無流動(dòng)的行政劃撥轉(zhuǎn)變?yōu)橛衅谙蕖⒂袃?、有流?dòng)的行政合同管理方式。同時(shí)，該條例和辦法都明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在合同中的制裁權(quán)和根據(jù)社會(huì)公共利益的需要對合同的單方面解除權(quán)等行政合同所特有的規(guī)則。此外，行政合同也廣泛應(yīng)用于鄉(xiāng)鎮(zhèn)公共服務(wù)領(lǐng)域。從2000年開始的農(nóng)村稅費(fèi)改革，取消了專門面向農(nóng)民征收的各種稅費(fèi)，為了鞏固農(nóng)業(yè)稅改革的成果，防

20、止農(nóng)民負(fù)擔(dān)的反彈，各地按照國務(wù)院的要求，進(jìn)行了鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合配套改革探索，除農(nóng)村中小學(xué)、衛(wèi)生院外，鄉(xiāng)鎮(zhèn)其他直屬事業(yè)單位在清退非在編人員的基礎(chǔ)上逐步轉(zhuǎn)為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的企業(yè)或社會(huì)中介組織。然而，與行政合同已在我國許多具體行政領(lǐng)域獲得了廣泛應(yīng)用的現(xiàn)實(shí)不符，我國關(guān)于行政合同的理論和立法卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于實(shí)踐的進(jìn)程。由于理論上的爭議造成了行政合同立法上的空白。1999年通過的合同法明確將行政合同排除在其調(diào)整范圍之外，從而使我國行政合同方面一些久爭未決的現(xiàn)實(shí)問題再一次擺在了理論界和司法界的面前。因此，對我國行政合同實(shí)踐中出現(xiàn)的問題進(jìn)行分析，并對行政合同在理論上加以完善，不僅是行政合同理論研究的需要，更是行政合同

21、實(shí)踐的需要。四、我國現(xiàn)行行政合同存在的問題隨著政府職能與角色的轉(zhuǎn)變及經(jīng)濟(jì)體制的改革，行政合同作為一種柔和的、富有彈性的行政管理方式被廣泛運(yùn)用。由于我國行政合同出現(xiàn)的時(shí)間短，因此目前我國的行政合同還存在不少問題。(一)對我國是否存在行政合同有爭議這種爭議在制定合同的過程中尤為突出。如有學(xué)者指出:“由于土地使用權(quán)出讓合同主體地位不平等,不是簡單的兩個(gè)經(jīng)營者之間的關(guān)系,因此,土地使用權(quán)出讓合同不應(yīng)納入統(tǒng)一的合同法中”。1997年6月9日,行政法學(xué)專家應(yīng)松年在法制日報(bào)上發(fā)表了行政合同不容忽視一文,該文指出了判斷行政合同的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，指出了行政合同的存在必要。對此，一些民法學(xué)專家指出：“行政合同不容忽視一

22、文中所提到的合同,本質(zhì)上應(yīng)屬于市場交易的行為,即使一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān),即使法律規(guī)定實(shí)行強(qiáng)制簽約(如糧食定購),也仍然屬于民事合同,而與所謂的行政合同有本質(zhì)的區(qū)別”。結(jié)合上文論述亦可知，盡管有些民商法學(xué)者對行政合同的存在持否定觀點(diǎn),但在行政法學(xué)界,學(xué)者們對行政合同的存在還是普遍認(rèn)可的。(二)缺乏統(tǒng)一的行政合同立法，行政合同的優(yōu)先權(quán)行使不規(guī)范行政合同的優(yōu)先權(quán)是行政合同區(qū)別于民事合同最基本的標(biāo)準(zhǔn)。立法上，我國目前沒有一部專門的法律對行政合同作出規(guī)定，合同法也明確將行政合同排除在外。在立法實(shí)踐中缺乏對行政合同的性質(zhì)和標(biāo)準(zhǔn)的深刻認(rèn)識(shí)，政府采購法的制定就是一個(gè)典型的例證。例如政府采購法第43條規(guī)定：“政

23、府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”但是該法第55條關(guān)于質(zhì)疑供應(yīng)商可以向政府采購監(jiān)督管理部門投訴規(guī)定以及其他有關(guān)公開的原則、程序的規(guī)定等等，顯然不適用于一般民事合同。由此可見立法者一種矛盾心理，既認(rèn)為政府采購合同屬于民事合同，但又制定了一些特殊的原則。而立法中的這些特殊規(guī)定，恰恰是行政合同所特有的原則。由于缺乏立法的統(tǒng)一規(guī)范，使得行政合同優(yōu)先權(quán)在實(shí)踐中缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。如行政機(jī)關(guān)為了公共利益的需要可以變更、廢除行政合同，那么這個(gè)“公共利益”應(yīng)怎樣界定和把握呢?如不規(guī)定好，行政機(jī)關(guān)極易濫用自己的行政優(yōu)先權(quán)，強(qiáng)制給當(dāng)事人帶來不必要的義務(wù);相反

24、，行政機(jī)關(guān)也可以隨便放棄行政優(yōu)先權(quán)，造成行政不作為。(三)行政合同的救濟(jì)制度缺失沒有規(guī)定雙方糾紛解決的途徑，不利于處于弱勢地位的服務(wù)中心的權(quán)利救濟(jì)。由于現(xiàn)行法律和司法解釋沒有明確規(guī)定行政合同這一概念，,因此,人民法院在行政審判中極力回避行政合同糾紛。在審判實(shí)踐中,對于行政合同糾紛,法院要么裁定不予受理,要么以其他案由(如民事糾紛)受理。盡管審判在實(shí)踐中也有個(gè)別受理行政合同糾紛的實(shí)例,但嚴(yán)格說來,我國現(xiàn)行行政訴訟法和司法解釋并沒有明確規(guī)定將行政合同糾紛納入救濟(jì)范疇。我國尚未有單行的行政合同法，對于行政合同沒有法定救濟(jì)方式，習(xí)慣上采用協(xié)商、仲裁、行政內(nèi)部裁決以及行政訴訟等方式解決，通過行政訴訟解決

25、的行政合同糾紛可謂寥寥無幾。同時(shí)，由于對行政合同糾紛的特點(diǎn)，特別是“雙務(wù)性”特點(diǎn)關(guān)注不夠，與現(xiàn)行的行政訴訟制度的單向性構(gòu)造相矛盾，不利于行政合同糾紛的有效解決。五、我國行政合同制度的完善在行政合同的立法、執(zhí)法與司法實(shí)踐中，人們也感覺到了行政合同存在的問題，因此，完善我國的行政合同制度，以使其發(fā)揮更大地行政管理職能作用則顯得尤為迫切。(一)構(gòu)建行政合同立法在現(xiàn)代行政管理實(shí)踐中，行政主體運(yùn)用行政合同的方式實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)已成為一種趨勢，若對每一種行政合同都進(jìn)行立法，則會(huì)增加立法成本，也會(huì)導(dǎo)致各法律之間的沖突。筆者認(rèn)為，由于行政合同具有行政性與合同性的雙重屬性(以行政性為主)，且行政合同與民事合同這

26、兩種制度的理論基礎(chǔ)亦不相同，因此，在合同法沒有行政合同的內(nèi)容是比較妥的。從目前行政合同的實(shí)踐來看，在我國制度專門的行政合同法是較為理想的選擇方案。在此之前，我國針對行政處罰、行政許可、行政復(fù)議等行政行為也專門制定了行政處罰法、行政許可法和行政復(fù)議法，且實(shí)施效果良好，這也為我國制定行政合同法提供了一個(gè)很好的經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然，對制定專門的法律規(guī)范來看，有兩種情形可供選擇：一是制定行政合同法;二是制定行政程序法，在里面設(shè)專章對行政合同進(jìn)行規(guī)定。十屆全國人大常委會(huì)已將制定行政程序法列入本屆五年立法規(guī)劃的調(diào)研項(xiàng)目。近年來,行政法學(xué)界起草的行政程序法(專家建議稿)已將行政合同作為其中一章予以規(guī)定。在法律上對行政

27、合同進(jìn)行確定，可以更好為行政合同的發(fā)展建立一個(gè)法律基礎(chǔ)，為行政合同在現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)施提供一個(gè)法律依據(jù)。筆者認(rèn)為，在法律上，應(yīng)對行政合同的概念、主體、適用范圍、監(jiān)督救濟(jì)、責(zé)任承擔(dān)等方面進(jìn)行規(guī)定，以增強(qiáng)其在現(xiàn)實(shí)生活中的可操作性。(二)規(guī)范行政優(yōu)先權(quán)的行使由于行政合同具有行政性與權(quán)力性，因此，行政機(jī)關(guān)具有行政優(yōu)先權(quán)。孟德斯鳩說：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！币虼?，規(guī)范行政優(yōu)先權(quán)的行使在一定程度上可以更好地保護(hù)行政相對人的利益。規(guī)制行政合同行政優(yōu)先權(quán)的行使，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下兩方面入手。1、明確行政優(yōu)先權(quán)形式的條件。為了防止行政優(yōu)先權(quán)的濫用，應(yīng)對其的行使規(guī)定一定的義務(wù)性條件：

28、采取強(qiáng)制措施執(zhí)行行政和同的條件是為了公共利益的需要;明確單方變更行政合同中的“情勢變更情況”，如為了維護(hù)公益的需要，給予相對人的補(bǔ)償為前提等;采取行政制裁措施時(shí)應(yīng)說明理由，并聽取申辯。2、明確規(guī)定并維護(hù)相對人必要的權(quán)利，形成對行政合同優(yōu)先權(quán)的反向制約：取得報(bào)酬和享受優(yōu)惠與照顧的權(quán)利;被告知的權(quán)利，在利益將被侵害或?qū)⒁徊扇≈撇脮r(shí)享有的被告知的權(quán)利;陳述、申辯的權(quán)利;損害賠償請求的權(quán)利。(三)完善行政合同糾紛的救濟(jì)制度有合同便有糾紛，由糾紛就有救濟(jì)。上文對行政合同立法作了論述，行政合同立法的完善將是我國行政合同救濟(jì)制度構(gòu)件的一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基石。由于我們已將行政合同定性為行政行為，受行政法的調(diào)整，同時(shí)

29、，從域外行政合同的發(fā)展模式中可知，世界各國的行政合同糾紛也是采取行政法上的救濟(jì)方式，如在法國，行政法院擁有對行政合同的審判管轄權(quán)，法國訴訟中的完全管轄之訴，可以撤銷、變更行政機(jī)關(guān)的決定，也可以判決行政主體的賠償責(zé)任;德國法上，作為一般規(guī)劃，如果行政合同一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)，也是通過向行政法院提起訴訟來解決合同履行問題;在日本，行政合同的爭訟等于日本公法上的當(dāng)事人訴訟。因此，筆者認(rèn)為我國行政合同的救濟(jì)也應(yīng)從行政法上尋求救濟(jì)方式。在救濟(jì)方式上，首當(dāng)其沖的應(yīng)該是司法救濟(jì)方式。因?yàn)樗痉ň葷?jì)是由司法機(jī)關(guān)代表國家來實(shí)施，以國家強(qiáng)制力保證救濟(jì)的獲得和實(shí)現(xiàn)，從而也促使行政機(jī)關(guān)必須依法實(shí)施救濟(jì)，它是糾紛解決最終和最為有效的途徑。行政合同的司法救濟(jì)應(yīng)注意這些問題：第一、賦予行政合同中行政主體的訴訟原告資格。行政合同不同于其他的行政行為，其有“雙務(wù)性”(行政性與合同性)，因此行政合同爭議是在雙方約定的條款的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，要求解決爭議的一方不僅局限于行政相對一方。如在合同的變更、解除、補(bǔ)償?shù)葐栴}上，應(yīng)在法律、法規(guī)和合同約定的范圍內(nèi)雙方充分協(xié)商，達(dá)不成一致意見或產(chǎn)生糾紛后，行政機(jī)關(guān)一方也存在著要求法院裁決是非并通過法院判決強(qiáng)制