工程項目分包合同存在的風(fēng)險分析(共7頁)

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上工程項目分包合同存在的風(fēng)險分析第一節(jié) 勞務(wù)分包合同風(fēng)險分析工程項目建設(shè)過程中存在的多樣性，使勞務(wù)分包與專業(yè)工程分包存在密切聯(lián)系的同時又互相區(qū)別于對方。勞務(wù)分包指向的是工程建設(shè)中的勞動生產(chǎn)，是一種包工不包料，只提供工程勞務(wù)服務(wù)的分包模式。勞務(wù)分包只單一匹配于工程用工，其合同所約定的工作具有勞動屬性。在勞務(wù)分包合同起草與審定的過程中，應(yīng)根據(jù)工程建設(shè)的實際，例如業(yè)主特殊要求、工程勘察數(shù)據(jù)等情況，對勞務(wù)分包合同的各項條款進行完善。一、違法分包、無效合同造成的合同風(fēng)險根據(jù)實際情況看來，勞務(wù)分包領(lǐng)域的違法分包情況十分常見，特別是一些企業(yè)（個人）通過掛靠已取得資質(zhì)企業(yè)，擅自以符合資

2、質(zhì)企業(yè)的名義承包勞務(wù)分包業(yè)務(wù)。從法律層面講，利用掛靠的方式進行的勞務(wù)分包業(yè)務(wù)承攬行為，認定為違法分包。因為掛靠客體缺乏或者低于要求的從事建筑行業(yè)的主體資格，通過向掛靠企業(yè)繳納 “管理費”,取得掛靠資格，而掛靠主體企業(yè)即不對掛靠客體企業(yè)進行管理，也不承擔(dān)經(jīng)濟、質(zhì)量責(zé)任，一旦產(chǎn)生風(fēng)險后果不堪設(shè)想。確保勞務(wù)分包合同合法有效性的前提是合同雙方主體資格審查。進過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在日常勞務(wù)分包合同簽訂時，總承包企業(yè)對勞務(wù)分包企業(yè)建設(shè)主體資格審查往往漠不關(guān)心，在某些地區(qū)甚至出現(xiàn)有意識的把工程項目勞務(wù)分包給不符合規(guī)定的企業(yè)（單位）乃至同意讓無營業(yè)執(zhí)照和施工資質(zhì)證書的個人承包5。這些行為給勞務(wù)分包合同的具體施行埋下了

3、風(fēng)險的種子，依據(jù)住建部頒發(fā)的建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定、關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展勞務(wù)分包企業(yè)的意見等法令法規(guī)，勞務(wù)分包合同雙方主體在擁有營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證明以及獨立承擔(dān)法律責(zé)任的能力之外，還需要擁有與工程承包、項目分包級別相符的建設(shè)資質(zhì)證明文件。而違規(guī)簽訂的勞務(wù)分包合同按照最高法院工程案件司法解釋、合同法之規(guī)定而被認定為無效合同，在風(fēng)險和糾紛發(fā)生時無效合同將無法得到法律的保護。二、用工管理造成的勞務(wù)分包合同風(fēng)險（一）管理不嚴造成的風(fēng)險勞務(wù)分包是由總承包企業(yè)或?qū)I(yè)工程分包企業(yè)為保障項目建設(shè)過程中的工人隊伍規(guī)模，參照各項法律法規(guī)的要求，將承包項目的勞務(wù)作業(yè)分包給擁有合法資格的其他勞務(wù)企業(yè)的模式，

4、由于勞務(wù)分包合同雙方主體為工程總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)與勞務(wù)分包企業(yè)，勞務(wù)分包合同的責(zé)任劃分，是參照勞務(wù)分包合同的相關(guān)規(guī)定分配責(zé)任并承擔(dān)義務(wù)的，由于在勞務(wù)分包過程中不需要征求業(yè)主單位的同意，所以勞務(wù)承包企業(yè)不需要向工程項目的業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任。同時勞務(wù)分包是以勞動生產(chǎn)的時間或勞動產(chǎn)品的數(shù)額為計價標準，且只針對分包項目的勞務(wù)作業(yè)質(zhì)量負責(zé)，而不對分包工程本身的質(zhì)量負責(zé)。例如，在安裝幕墻的過程中，如果是因為幕墻安裝技術(shù)標準造成的驗收不達標，由勞務(wù)分包企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，而若是因總承包企業(yè)或?qū)I(yè)分包企業(yè)提供的幕墻材料不合格造成驗收不達標則由總承包企業(yè)或?qū)I(yè)分包企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。（二）包工頭模式下的用工風(fēng)險由于長期

5、以來的歷史慣性和工程建設(shè)用工模式，“包工頭”模式貫穿于整個工程建設(shè)行業(yè)，我國由于國土面積大、人口多，加之新世紀提出的新型建筑施工要求，對應(yīng)的建設(shè)工程也囊括了工程分支項目多、勞動力要求高等特點。大量的分支項目工程，使勞務(wù)分包形成了金字塔形的“包工頭”模式。而“包工頭”模式存在的眾多弊端給勞務(wù)分包乃至整個工程的主體部分建設(shè)造成了巨大風(fēng)險。有些企業(yè)法律意識、安全思想淡薄，在工程項目建設(shè)過程中，將工程的部分勞務(wù)分包給所謂的“包工頭”來進行建設(shè)，從企業(yè)角度思考，“農(nóng)民工”由于沒有和企業(yè)建立直接的勞動雇傭關(guān)系，責(zé)任和義務(wù)就顯得模糊不清。企業(yè)試圖把與“包工頭”的建設(shè)合同關(guān)系和與“農(nóng)民工”的勞務(wù)用工關(guān)系混為一

6、團6。這種總承包企業(yè)和專業(yè)分包企業(yè)在將勞務(wù)分包給“包工頭”時，企圖轉(zhuǎn)嫁安全生產(chǎn)、質(zhì)量保障的僥幸行為，在實際的操作中卻是撿芝麻丟西瓜。企業(yè)未與“農(nóng)民工”簽訂勞動合同造成雙方責(zé)任義務(wù)不清晰，管理上容易形成避重就輕，粗放管理的情況，同時因缺乏有效的用工管理使建設(shè)過程中出現(xiàn)施工考勤、進離場登記等制度缺失，造成安全責(zé)任不清和施工效率低下的問題。三、財務(wù)問題、經(jīng)濟因素等造成的勞務(wù)分包風(fēng)險有別于總承包企業(yè)的雄厚資金，分包方資金的實力有限，工程建設(shè)的設(shè)備稀少，但是在勞務(wù)分包的過程中，農(nóng)民工的工資需要按時支付，如果在勞務(wù)分包的工程中因財務(wù)問題得不到工程建設(shè)的進度款就很有可能造成工程進展延誤，在準確核算的基礎(chǔ)上，

7、總承包企業(yè)需要及時的按照工程進度的約定向勞務(wù)分包單位支付進度款，杜絕因經(jīng)濟因素不到位造成的勞務(wù)分包風(fēng)險。另一方面，勞務(wù)分包方在向農(nóng)民工發(fā)放工資時也時常出現(xiàn)克扣甚至拖欠工資的情況。在情況嚴重的情況下，出現(xiàn)農(nóng)民工因為領(lǐng)不到工資停止施工的風(fēng)險，乃至上訪釀成群體事件，而嚴重影響工程建設(shè)的進度。第二節(jié) 專業(yè)分包合同風(fēng)險分析需要指出的是，專業(yè)分包合同對應(yīng)的是總承包合同中建設(shè)項目的部份工程，其形式主要表現(xiàn)在包工包料，發(fā)包人按時按量提供足額的項目款后，與工程項目建設(shè)相關(guān)的一切材料都由分包企業(yè)提供。專業(yè)分包是工程項目總承包企業(yè)根據(jù)實際需要，以專業(yè)分包合同的形式，把工程中的專業(yè)工程分包給擁有合法的建設(shè)資質(zhì)的承包隊

8、伍。對于專業(yè)分包合同模式而言，除開合同里已經(jīng)明確說明的風(fēng)險，在工程項目實際建設(shè)過程也隱藏了很多不確定的風(fēng)險因素。因此就要求專業(yè)分包合同簽訂雙方必須在合同簽訂期間，切實分析各種風(fēng)險的存在，保障施工建設(shè)的平穩(wěn)有序進行。一、專業(yè)分包合同內(nèi)容不嚴謹在某些專業(yè)分包合同中，合同條款與格式不嚴謹，合同內(nèi)容書寫不規(guī)范，合同行文中存在明顯的誤導(dǎo)文字等。例如，合同簽訂雙方在簽訂合同時落款名稱不明， 總承包企業(yè)或?qū)I(yè)分包企業(yè)的名稱與印章不符，合同條款所涉及的重要問題沒有做書面約定等情況。因為合同內(nèi)容的不嚴謹，在合同執(zhí)行的過程中易產(chǎn)生糾紛，產(chǎn)生負面的不利影響7。（一）計價方法和標準不明確在專業(yè)分包合同中，合同工程量是

9、以總承包企業(yè)中標部分為依據(jù)，合同的總價則以總承包合同中標價格為標準，參照一定比例來進行計算得出的。以這樣的計價方式簽訂專業(yè)分包合同是為了方便操作，但是對于分包企業(yè)來說卻是極大的合同風(fēng)險。在實際的操作中由于總承包企業(yè)在競標項目的時候為了成功中標，會采用不平衡報價等低價策略，在進行專業(yè)分包時因為實測工程量超過了合同工程量，分包企業(yè)往往出現(xiàn)利潤不足，造成施工質(zhì)量下降，工期延誤等風(fēng)險。（二）合同施工細節(jié)不清楚在一些專業(yè)分包合同中，例如幕墻的安裝時，幕墻使用何種規(guī)格的密封膠也會存在因合同雙方想法與理解上的差異，這些因為沒有及時在合同中約定的內(nèi)容，很容易使總承包企業(yè)與專業(yè)分包企業(yè)產(chǎn)生糾紛，且由于專業(yè)分包項

10、目的穩(wěn)定性，在發(fā)生糾紛或風(fēng)險時會造成整改成本高、時間長等問題，影響主體工程建設(shè)進度的影響8。（三）合同付款、結(jié)算方式爭議在部分專業(yè)分包合同中工程進度款支付細節(jié)模糊。例如，簡單的約定在分包項目竣工驗收前支付部分數(shù)額的進度款，剩余工程款在竣工驗收后付清。這種方式的分包合同很明顯的沒有對進度款支付的細則進行說明和約束，很容易造成總承包企業(yè)拖欠專業(yè)分包企業(yè)進度工程款，使分包企業(yè)資金壓力猛增，形成因工程款拖欠導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠的惡性循環(huán)，形成工期延誤或項目停工的風(fēng)險。二、分包索賠糾紛風(fēng)險分包索賠對于分包企業(yè)來說是開展二次經(jīng)營的一部分。當專業(yè)分包合同生效，進場施工后，分包企業(yè)以實際情況變化造成工程量調(diào)整、

11、市場波動產(chǎn)生材料價格差異和施工過程設(shè)計變更等理由向總承包企業(yè)合理索賠，以達到增加利潤，提高效益的目的。然而分包索賠由于建筑行業(yè)實際情況，解決調(diào)解難度大 ,面對一些惡意的分包索賠總承包企業(yè)常常吃虧。依照最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋中“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)給予支持”的解釋9。部分無資質(zhì)的分包企業(yè)利用總承包企業(yè)顧忌企業(yè)形象，怕打官司的心理，乘總承包企業(yè)審核漏洞之機,簽訂無效合同后進場施工，形成既定事實，進行惡意索賠。根據(jù)調(diào)查顯示，少部分分包企業(yè)為了索賠成功，故意在項目建設(shè)過程中偷工減料、更改設(shè)計，企圖威

12、脅總承包企業(yè)，這即使總承包企業(yè)資金壓力增大，同時也威脅到了工程質(zhì)量，同時這種惡意索賠的不良之風(fēng)更是不利于整個建筑行業(yè)的發(fā)展。三、專業(yè)分包合同違法轉(zhuǎn)包、肢解分包風(fēng)險（一）警惕專業(yè)分包外衣下的違法轉(zhuǎn)包、肢解分包按照我國建設(shè)工程質(zhì)量管理條例的規(guī)定：“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程”。其區(qū)別于專業(yè)分包合同是在法律框架下進行的合法分包行為，而工程轉(zhuǎn)包是總承包企業(yè)以專業(yè)工程分包的名義，將全部工程轉(zhuǎn)手給他人或以專業(yè)分包的名義，將全部工程肢解為幾個項目后，轉(zhuǎn)手給多個第三方的違法行為。因此準確認識專業(yè)分包含義，警惕違法轉(zhuǎn)包、肢解分包，在工程建設(shè)的過程中顯得尤為重要。（二）違法轉(zhuǎn)包、肢解分包的危害由于部分總包企

13、業(yè)為了賺得暴利，把承包的工程折價轉(zhuǎn)包或肢解分包給第三方企業(yè)，而第三方企業(yè)多為皮包公司或無建筑資質(zhì)企業(yè)，他們中有很大比例會對工程再次轉(zhuǎn)包或者肢解分包，造成層層轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象。在這違法轉(zhuǎn)包、肢解分包的過程中，由于每個環(huán)節(jié)都被上環(huán)節(jié)所壓價，形成工程還未開工實際的工程建設(shè)款項卻大大減少的局面。更有甚者因多次轉(zhuǎn)包、肢解分包導(dǎo)致建設(shè)費用不足，而偷工減料10。部分工程轉(zhuǎn)包或肢解分包到?jīng)]有相關(guān)建設(shè)資質(zhì)的承包人手中，造成極大的質(zhì)量風(fēng)險。第三節(jié) 物資采購分包合同風(fēng)險分析一切工程項目的建設(shè)都脫離不開物資采購環(huán)節(jié)，物資采購工作的好與壞直接關(guān)系到了項目的良性運行?？偝邪髽I(yè)對于物資采購合同的管控能力也關(guān)系到了企業(yè)的核心競爭

14、力，通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在工程建設(shè)行業(yè)內(nèi)，施工設(shè)備、建筑原材料占總承包合同總價格的百分之六十以上，可見物資采購直接影響到了整個工程項目開發(fā)的平穩(wěn)運作乃至贏利水平。因此警惕物資采購分包合同風(fēng)險，對于總承包企業(yè)來說顯得格外的重要。一、合同欺詐風(fēng)險總的來說，在物資采購合同中有別于總承包企業(yè)的“財大氣粗”，采購物資的供應(yīng)方市場顯得魚龍混雜。在物資采購合同簽訂的過程中應(yīng)注意合同欺詐風(fēng)險，例如部分“皮包公司”提供虛假的、偽造的合同票據(jù)或財產(chǎn)證明，意圖在物資采購的過程中空手套白狼,更有甚者在合同簽訂后，卷走物資采購款或預(yù)付款造成嚴重的后果。同時在合同簽訂過程中，部分物資供應(yīng)企業(yè)惡意設(shè)置合同陷阱采用低報價簽訂合同，在工程建設(shè)的過程中以停止材料供應(yīng)相要挾，從而提價。總承包企業(yè)由于項目建設(shè)過程中如若停工損失巨大，往往只有忍氣吞聲。二、物資采購過程中的價格波動風(fēng)險由于物資采購合同的金額大、時間長。在工程建設(shè)期間由于市場的波動、政策的調(diào)整等因素在一定程度上會造成物資供應(yīng)緊張，價格上下起伏。對于采購合同分包企業(yè)來說，無形中增加了企業(yè)的資金風(fēng)險，造成因采購項目資金不足造成合同履行困難，對于總承包企業(yè)來說，價格波動除需要付出更大的采購資金外，某些特種物資缺貨造成工程建設(shè)停工，給工程的建設(shè)帶來巨大的風(fēng)險。三、采購物資質(zhì)量風(fēng)險在物資采購分包合同中，由于分包企業(yè)負責(zé)采