破產法中控制企業(yè)從屬求償原則初探

1、破產法中控制企業(yè)從屬求償原則初探         摘 要控制企業(yè)從屬求償原則，是指在控制企業(yè)的從屬企業(yè)發(fā)生破產時，如控制企業(yè)基于不公平的合同交易而擁有了對從屬企業(yè)的債權，對控制企業(yè)這種具有特殊身份的債權人，雖然允許他們申報債權并參加財產分配，但法院一般要將控制企業(yè)的債權列后于破產企業(yè)的其他普通債權人清償，除非控制企業(yè)舉證證明了其債權是基于公平原則，而不是基于不公平的合同交易而產生的。顯然，這一原則中規(guī)定的控制企業(yè)的從屬求償與被拒絕求償?shù)姆珊x是完全不同的，但從法律規(guī)范的實效來看，二者并不存在什么區(qū)別。這一法律原則

2、的創(chuàng)設，是法學理論的一項充滿智慧的創(chuàng)新的結果，更是立法者們?yōu)槭顾袀鶛嗳嗽谄飘a分配中得到真正意義上的公平清償而作出的一次極為有益的價值衡量的結果，它并不能以公司法人格否認的法理來進行解釋或予以取代。本文通過對國外相關理論、判例和我國臺灣立法例的述評，針對我國現(xiàn)實經濟生活中出現(xiàn)的控制企業(yè)濫用控制權，卻又能夠在從屬企業(yè)破產時獲得與其他普通債權人平等的財產分配的不公平現(xiàn)象，采取比較研究、邏輯研究和實證研究的方法，對這一原則的基本理論及其適用對象、適用條件、法律后果、效力范圍等問題，進行了較為深入的分析和探討，并對我國破產法中增加設立這一原則，提出了較為具體的立法建議。關鍵詞：破產法 控制企業(yè) 從屬求

3、償 立法建議導 言在破產案件中，破產企業(yè)的控制企業(yè)特別是股東對該破產企業(yè)擁有民事債權時，一般認為該控制企業(yè)也可以作為破產企業(yè)的債權人參加破產財產的分配。然而，控制企業(yè)是否可以作為普通債權人，在參加破產財產分配中的順位是否應受到一定限制，卻是許多人還未加以注意的問題。在破產案件的審判實踐中，作者本人當年在惠州市中級人民法院主審的惠陽南環(huán)實業(yè)公司（以下簡稱南環(huán)公司）破產申請一案，就恰恰碰到了這樣的問題。在南環(huán)公司破產申請一案中，南環(huán)公司的股東深圳南油工貿公司也作為債權人申報了債權。但在案件審理中，對該股東是否可以作為債權人申報債權以及其是否屬于普通債權人地位等問題，許多債權人提出了質疑。由于深圳南

4、油工貿公司是南環(huán)公司的最大債權人，且對南環(huán)公司的經營管理操縱過度，并從南環(huán)公司獲取了巨額的經濟利益，許多其他債權人認為深圳南油工貿公司不能作為普通債權人參加破產財產的分配。一些人還為此到惠州市委、廣東省高級人民法院上訪、鬧事。當時我作為主審法官，與合議庭其他成員在這些問題上看法不一，審委會各委員的意見也不統(tǒng)一。后經惠州市中院書面向省院請示，歷經二年后省院才作出電話答復。省院認為，既然破產企業(yè)和該破產企業(yè)的股東均是具有法人資格的民事主體，它們之間業(yè)已形成的民事債權債務關系與其他債權人跟破產企業(yè)之間的債權債務關系是沒有區(qū)別的，因而該股東不但可以作為債權人進行破產債權申報，且應與其他債權人一樣參加破

5、產財產的分配，不能受到任何限制或歧視。省院的這一答復，我認為雖然堅持了企業(yè)法人理論和民事債權平等的法理的基本觀點，也并不違反我國現(xiàn)行破產法的規(guī)定，但它完全忽視了破產企業(yè)的股東與一般債權人的區(qū)別，案件處理結果有失公允，在審判實踐中容易招致其他債權人的不滿。但由于我國破產法缺乏相應的規(guī)定，法學理論界對此也鮮有論及，司法實踐中如何從公平原則出發(fā)來合理地解決這一問題，確是一個比較棘手的難題。在美國的早期案例中，法院認為大股東對本公司的債權是一種擔保債權，作為擔保人的大股東可以就子公司的破產財產優(yōu)先受償。此原則亦適用具有母子關系的關聯(lián)企業(yè)的破產債務處理上。但在衡平法院，法院如認為將母子公司視為一般債權人

6、可能造成不公平時，可裁定母公司的債權應次于其他債權而受償。這就是衡平法上的居次法則（the rule of equitable subordination ）。這一原則由法院在Talor V. Standard Gas and Electric Co.一案中得到發(fā)展，并在美國法學界以"深石原則"（Deep Rock Doctrine）而著稱。我國臺灣公司法于1977年引進了美國的這一制度。該法在第369條之七規(guī)定，控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經營者，如控制公司對從屬公司有債權，在控制公司對從屬公司應負擔之損害賠償限度內，不得主張抵銷；該項債權無論

7、有無別除權或優(yōu)先權，于從屬公司依破產法之規(guī)定為破產或和解，或依其公司法之規(guī)定為重整或特別清算時，應次于從屬公司之其他債權受清償。我認為，美國法院的判例確立的"深石原則"或我國臺灣的立法中規(guī)定的控制企業(yè)從屬求償原則，無疑對我們研究解決上述難題具有很好的啟發(fā)作用。         第一章 從屬求償原則的基本理論在我國破產法理論中，從屬求償原則還是一個嶄新的概念，然而，在我國破產立法中，卻一直存在從屬求償?shù)囊?guī)范。如中華人民共和國企業(yè)破產法（試行）第37條第2款、第3款規(guī)定："破產財產優(yōu)先撥付

8、破產費用后，按照下列順序清償：1、破產企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；2、破產企業(yè)所欠稅款；3、破產債權。破產財產不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。"我國民事訴訟法第204條也有同樣規(guī)定。顯然，以上關于從屬求償?shù)姆梢?guī)范只不過是指破產債權應從屬于"破產企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用"以及"破產企業(yè)所欠稅款"，但針對性質相同的破產債權則并未有優(yōu)先或從屬受償?shù)囊?guī)定。一、深石原則的確立盡管從屬求償?shù)脑瓌t早在1938年在美國法院的判例中就已經開始適用，但這一原則從開始產生至今仍被人廣泛地叫作"深石原則"。1938年美國法院

9、在審理泰勒訴標準電氣石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案中作出了一個非常著名的裁決。在該案中，法院在裁定深石公司（Deep Rock Oil Corp）重整債權計劃時發(fā)現(xiàn)，被告母公司標準電氣石油公司系深石公司之巨額債權人，且這些債權皆因與深石公司業(yè)務往來而生。雖然被告母公司對深石公司之重整計劃作出了讓步，但該計劃仍對深石公司之優(yōu)先股東極為不利，故而遭致反對。該項重整計劃經地方法院和高等法院裁定成立，但最高法院認為，如若批準該計劃，則對深石公司之優(yōu)先股股東極為不利，與公平合理之原則有違，于是將該重整計劃予以撤銷。理由是：深石公司在成立之

10、初即資本不足，且業(yè)務經營完全受被告公司控制，并完全為被告母公司利益而經營。例如，母公司指示深石公司與另一家子公司簽定一份對深石公司極為不利的租賃契約，而另一家子公司再把獲得的租賃費轉給母公司；母公司指示深石公司與另一家子公司簽定一份管理合同，為此，深石公司要付出極不合理的管理費；母公司通過與深石公司的往來帳戶索取高額利率；母公司于深石公司不具支付能力時仍要求獲得股息紅利等。因此判決，被告母公司對深石公司之債權，應次于深石公司之優(yōu)先股東。這一判決一經作出，就確立了破產法中一個至今有著廣泛影響的"深石原則"。二、從屬求償?shù)母拍詈头诸愃^深石原則（Deep-Rock Doctri

11、ne），目前仍然缺乏統(tǒng)一明確的界定。有的學者提出，深石原則是指控制公司在某些情形下，對從屬公司的債權在從屬公司支付不能或宣告破產時，不能與其他債權人共同參與分配，或者分配順序次于其他債權人。也有的學者認為，深石原則系指母子公司場合下，若子公司資本不足，且同時存在為母公司之利益而不按常規(guī)經營者，在子公司破產或重整時,母公司對子公司債權之地位應居于子公司優(yōu)先股股東權益之后·。還有的學者認為，這是一項根據(jù)控制股東是否有不公平行為，而決定其債權是否應劣后于其他債權人或者優(yōu)先股股東受償?shù)脑瓌t?。正因為至今學術界對"深石原則"還缺乏統(tǒng)一明確的界定，而且，所謂的"深石

12、原則"還純粹是個舶來品，我以為，從立法用詞的規(guī)范及便于理解出發(fā)，使用從屬求償?shù)母拍钏坪醺鼮橥桩?。從現(xiàn)有資料看，第一次明確提出"從屬求償"概念的應是我國學者石靜遐。根據(jù)石靜遐的主張，所謂從屬求償，是指在破產程序中分配破產財產時，將債務人的關聯(lián)公司（related corporation，包括母公司、子公司、附屬公司等）作為債權人的求償予以推遲，直到其他債權人得到償付后，再將破產財產的余額用來清償關聯(lián)公司的債務。從屬求償包括兩種，即絕對的從屬求償和相對的從屬求償·，有的學者又稱為"自動居次理論"（automatic subordinati

13、on）或"絕對居次理論"（absolute subordination）和"衡平居次理論"或"有條件的居次規(guī)則"?。1948年美國法官杰羅米·弗蘭克（Jerome N. Frank）在羅沃斯·蓋伯瑞那斯·布雷沃瑞公司（In Re Loewers Gambrinus Brewery Co）一案中談到了絕對的從屬求償，它是指在任何情況下，都要將母公司作為債權人的求償予以推遲1。蘭德教授提出的"自動居次理論",即母公司對子公司之債權應一律次于子公司其他債權人o，與這一理論實際上是一致的。他認

14、為，母公司控制之下的子公司通常是為了整個關系企業(yè)利益而經營的，母公司貸款給子公司，也是以發(fā)展整個關系企業(yè)之利益為目的，因而，母公司的貸款具有投資性質。即如此，當子公司支付不能或破產時，母公司當然不能與其他債權人一樣平等分配，而在順序上應次于其他債權人，甚至于不能參加分配。         絕對的從屬求償理論由于它的偏激性，在實踐中并沒有能夠得到普遍的支持。實踐中運用較多的是相對的從屬求償方法。波斯納教授提出，從經濟角度考慮，母公司應是對子公司最有效率的貸款者。因為母公司在估計子公司倒產可能性風險方面具有低成本的優(yōu)勢

15、，而且為了防止子公司倒產，母公司通常愿意提供條件非常優(yōu)惠的貸款。相反，若按蘭德教授的"自動居次"或"一律居次"理論，母公司則不愿貸款給子公司，其結果將使子公司破產風險的增加而危及子公司債權人。而哈佛大學法學院院長克拉克（Robert Clark）教授也認為，"完全居次規(guī)則"（full subordination rule）一律要求控制股東之債權居于子公司其他債權人之后清償，可能導致控制股東受到的懲罰大大超過其依控制地位所得到的利益；或者相反，因控制股東可以預見到其在完全居次原則下可能無法收回，從而變本加厲地從子公司處獲得更多的不當利益

16、，即使子公司破產，其債權因完全居次而無法得到清償，所受損失也遠遠少于其利用控制身份所得到的利益。因而，在子公司破產案件中，對母公司的債權應采取"積極分配規(guī)則"（constructive distribution rule），從而實現(xiàn)"衡平居次"的效果。實際上，深石案件所體現(xiàn)的就是"衡平居次原則"，并且這一原則已成為法院處理母子公司關系中，母公司對子公司之債權應如何處置的一般原則。盡管自20世紀70年代后，關于內幕人員的絕對從屬求償理論又重新出現(xiàn)，而且美國1978年破產法中包含了將內幕人員的公司間求償自動列入從屬地位的規(guī)定，然而，相對的

17、從屬求償理論仍然在美國破產立法和司法中占居著統(tǒng)治地位。三、從屬求償?shù)睦碚摶A從屬求償（subordination）的救濟方法最早出現(xiàn)于20世紀的美國，其理論基礎經歷了兩個發(fā)展階段。1.工具理論早期的從屬求償建立在工具理論之上。根據(jù)通常的所有特征和控制標準，法院若能判定子公司僅僅是母公司的工具，而非獨立存在的實體，作為債權人的母公司和作為債務人的子公司實際上是同一個公司，那么法院就會基于不允許針對自身提出求償?shù)睦碚?，拒絕或推遲母公司的求償。適用"工具"理論需要三個條件：母公司完全控制子公司，母公司對子公司進行了欺詐、不當或不公平的行為，母公司的行為損害了子公司的債權人。法院在

18、進行具體案件的裁決時，需要考慮的因素主要有： (1)投資不足。母公司對子公司的投資與子公司所從事的業(yè)務不相稱，稱為投資不足。投資不足是適用工具理論的條件之一，但在早期的從屬求償案件中，它并非是一個非常重要的因素。 (2)缺乏完整的財務記錄。這是運用工具理論的一個重要條件，特別是當子公司的財務記錄由母公司保持時，法院更傾向于不考慮子公司的獨立存在，拒絕母公司的求償要求。(3)干預子公司的管理決策。當母公司積極參與子公司的重要決策或母子公司有共同的管理部門時，子公司的獨立存在將被法院看作是不現(xiàn)實的。(4)資產和事務的混合。當母子公司的商業(yè)行為混合在一起時，法院也不會認為母子公司是獨立存在的實體。(

19、5)經濟一體化。當母子公司進行同一業(yè)務時，有些法院傾向于將母子公司看作是一體化的企業(yè)。從適用工具理論進行從屬求償可以看出，法院主要考慮的是實體的概念和公司是否獨立存在的形式。在母公司對子公司明顯存在欺詐行為時，法院會拒絕母公司的求償。如果不能斷定欺詐行為的存在，法院通常很少特別注意到母公司的行為對子公司債權人的不公正性。所以，法院在判斷是否采用從屬求償?shù)姆椒〞r，考慮的是公司結構狀況，而不是根據(jù)保護債權人的公平原則。這將導致兩種必然的結果：1、混淆拒絕求償和從屬求償?shù)母拍?。如果法院認為子公司不是獨立存在的實體，母子公司被看作是一體時，母公司的求償將被看作是基于自身進行的，這當然是不允許的。這時法

20、院要考慮的問題是母公司求償?shù)挠行詥栴}。2、由于工具理論是從合同法和侵權法等法律領域中借鑒過來并與公司法人格否認的理論緊密聯(lián)系，因而是在比較例外的情況下才能適用的，它適用于受公平原則所指導的破產案件并非合適。         2.公平理論1938年美國法院在審理泰勒訴標準電氣石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案作出的裁決，一舉確立了深石原則，從而使從屬求償?shù)睦碚摶A從工具理論開始轉向公平理論。在該案中，法院拒絕使用工具理論和公司法人格否認理論，在判定從屬求

21、償時引入了一種新的適用標準母公司行為的公平性。如果母公司不公正地損害了子公司或其債權人的利益，那么在子公司破產時，母公司的求償將被推遲，即將母公司的不公平行為作為判定從屬求償?shù)臉藴?。簡言之，判定從屬求償?shù)臉藴室呀洀闹匾暠砻嫔系墓臼欠癃毩⒋嬖?，轉向重視更深層的問題母公司行為是否公正，這就使得從屬求償開始容易為法院所接受。法院應當根據(jù)破產法的政策和目標而不是通過概念性的實體標準來確定從屬求償?shù)膯栴}，實體是否獨立不再是重要的考慮，是否符合適用工具理論的條件也無關緊要，主要問題在于母公司在受公平原則所指導的破產程序中申報債權的債權人，是否可以證明該債權產生的公平性以及它對子公司行為的公平性。四、從屬

22、求償與拒絕求償?shù)膮^(qū)別從屬求償原則的實質是立法者為解決破產財產分配中的債權人的分配順序問題而設計的一項法律制度。根據(jù)石靜遐的主張，適用從屬求償有兩個重要的前提：一、子公司破產時，通常允許母公司提出求償，因為從表面上看，母子公司是兩個獨立的法律實體，二者的特殊身份本身并不足以徹底*它們之間存在的債權債務關系；二、當母公司濫用其對子公司的支配地位，對子公司其他債權人造成損害時，它對子公司的求償要求將被推遲甚至拒絕·。換言之，它的前提是承認母公司對破產的子公司提出債權申報并參加破產財產分配的權利，而它所要解決的無非是母公司的債權在破產分配中的順位是否應當劣后的問題。而拒絕求償則是完全拒絕母公

23、司對子公司提出清償?shù)囊?。所以，二者是截然不同的。然而，從屬求償和拒絕求償?shù)膮^(qū)別主要是學術上的而非實踐中的區(qū)別。這是因為，首先，在破產分配中，扣除破產費用和有優(yōu)先權的債權后，一般不會有多余的財產供劣后的分配。根據(jù)最高人民法院副院長李國光1998年4月1日在全國法院審理企業(yè)破產案件工作座談會上的講話，法院已審結的企業(yè)破產案件的債務清償率較低，破產企業(yè)財產變現(xiàn)的相當部分甚至是大部分要用于安置企業(yè)職工，按比例清償債務率低，1997年審結的國有企業(yè)破產案件，平均債務清償率僅為6.63%，部分破產案件的清償率甚至為零；其次，如果子公司被母公司全資擁有，在子公司進行破產分配后，如有盈余，則其所有有財產都是

24、歸屬于母公司的。此時，無論對母公司適用拒絕求償還是從屬求償，實際效果都是一致的。因此，從屬求償和拒絕求償在法律規(guī)范的實效·方面，并無實質性的區(qū)別。第二章 對從屬求償理論的理性思考一、對從屬求償理論的評價1.從屬求償理論的重要貢獻如前所述，從屬求償與拒絕求償在法律的實效上并無實質性的區(qū)別，那為什么在破產法中不直接規(guī)定對母公司的求償予以拒絕呢？我認為，這正是當年這一法律制度的設計者的高明之處。因為，只要母子公司在法律上都具有獨立的人格，它們按照企業(yè)法人制度的原理，只能視為各自獨立的民事主體。一旦母公司擁有對子公司的民事債權，按照"債權人地位平等"這一破產制度的固有傳統(tǒng)

25、，在法理上就不能剝奪它對子公司提出求償?shù)臋嗬６皆瓌t是指導破產案件審理的最基本原則·，破產法的公平受償原則要求在債權人之間進行公平的財產分配，針對具有特殊身份的母公司的債權，就只能從法律制度上另辟蹊徑，規(guī)定母公司應劣后于其他普通債權人受償。換言之，從法理上要拒絕母公司求償?shù)臋嗬?，因為必須要跨過企業(yè)法人制度和債權平等原則這兩大障礙，顯然這在現(xiàn)代法制國家是不可能的，我們就只能另外尋找一條在法理上能夠站得住腳的途徑。而從屬求償理論所要解決的，只不過是破產財產的分配順位問題，各國破產法基于各自的政策需要和利益衡量，對于破產財產的分配順位問題一直都有各自相應的規(guī)定，這在法理上并不存在什么障

26、礙。顯然，從屬求償原則在法學上的這一創(chuàng)新，其理論貢獻是不可忽視的。就正如有的學者指出，深石原則的重要貢獻在于，它提供了母公司可否向子公司主張債權，以及是否應劣后于子公司其他債權人或優(yōu)先股股東求償?shù)囊话阍瓌t，具有"里程碑的作用"。         公平清償顯然是各國破產法的一個基本原則，同時也是破產法追求的最高價值目標。但從屬求償原則并不是對這一基本原則的反動，而是對公平清償原則的彌補或深化，它摒棄了形式意義上的公平清償，追求的是實質意義上的公平，我以為它不僅沒有背離破產立法的最高價值目標，反而恰

27、恰符合了現(xiàn)代民商法的發(fā)展潮流。2.從屬求償理論的缺陷深石原則第一次構造了從屬求償?shù)墓嚼碚摚⑴c傳統(tǒng)的工具理論區(qū)別開來。就從屬求償?shù)睦碚摶A而言，公平理論代替工具理論是一個進步。這一發(fā)展在整個公司集團法中具有重要的歷史意義，它有效地闡述了從關注形式上的僵化概念到實施某一法律領域基本政策的重大轉變從形式主義到實事求是的態(tài)度的轉變，無疑是值得我們借鑒的。但這一理論畢竟又是建立在十分抽象的公平原則的基礎之上，缺乏法律規(guī)范要求的可操作性，至今還沒有比較明確具體的適用標準，我認為這是從屬求償理論的一個致命缺點。也許正因為如此，我國臺灣公司法在吸收美國法院判例確立的"深石原則"精髓的基

28、礎上，對這一原則的適用條件、法律后果等方面均作出了較為明確具體的規(guī)定（或許這也是大陸法系與英美法系在立法傳統(tǒng)上由來已久的區(qū)別使然），無疑是值得我們借鑒的。二、從屬求償理論與公司法人格否認法理的區(qū)別當前，許多學者仍然習慣于將從屬求償理論納入到公司法人格否認法理的領域進行研究，如朱慈蘊的公司法人格否認法理研究和陳莉的美國公司法上揭開公司面紗的理論和實踐。我以為這對從屬求償理論的發(fā)展是十分有害的。因為，從屬求償原則畢竟與公司法人格否認的法理是完全不同的兩種法律機制，公司法人格否認的法理無法在理論上對從屬求償原則進行解釋，在司法實踐中也解決不了從屬求償原則所要解決的問題。而且，原本從屬求償理論的產生就

29、是美國法院拒絕使用公司法人格否認法理的創(chuàng)新結果。就正如有的學者指出的，"如果母公司違反了公平和善良風俗的原則和誠信義務，則將母公司的求償列入從屬地位是對子公司其他債權人的一種救濟措施，這不涉及到不顧公司實體的存在和揭開公司面紗的問題"·。具體而言，我認為從屬求償理論與公司法人格否認法理起碼在以下二個方面存在顯著差別：1.二者適用的目的不同。適用法人格否認法理是為了完全否認子公司的獨立法人資格，讓母公司（股東）直接承擔責任；而適用從屬求償原則是為了限制母公司的受償順位。2.二者適用的領域不同。法人格否認不僅在破產法領域適用，而且還在合同法、侵權行為法以及稅法、反不正

30、當競爭法等領域被廣泛地適用；但從屬求償原則一般僅在破產法領域適用，盡管臺灣法律規(guī)定該原則適用于破產、和解以及按公司法進行的公司重整或特別清算程序，但畢竟它的適用范圍是遠遠不如前者廣泛的?；蛟S，我們還有必要進一步探討為什么不能套用公司法人格否認法理來解釋或取代從屬求償原則的問題。我認為，這主要是基于以下理由：1.法人格否認法理的核心是否定子公司的獨立人格，并在此基礎上，讓母公司對破產的子公司的債務承擔直接責任。從這個意義上講，法院針對母公司向破產子公司提出的求償要求是絕對拒絕的。這是因為，如果法院認為子公司不是獨立存在的實體，母、子公司被看作是一體時，母公司的求償將被看作是基于自身向自身提出的，

31、這是法理上都不允許的。這時法院需要考慮的問題是母公司求償?shù)挠行詥栴} ，而不再是求償?shù)捻樜粏栴}了。而從屬求償原則解決的卻是母公司的求償順位問題。2.如果用法人格否認法理來解釋，必然會出現(xiàn)邏輯上的矛盾。適用法人格否認法理，必然以否定子公司的獨立法人資格為要件，但既然子公司連法人資格都不存在，在我國破產法規(guī)定只有具備法人資格的企業(yè)才能破產的時候，怎么又能讓子公司破產呢?3.作為子公司的外部債權人來說，以從屬求償原則為由，主張母公司劣后受償，往往正是由于缺乏足夠理由說服法院完全否認子公司的法人資格。否則，如果能有足夠理由使法院否認子公司的法人資格，就可以逕行向母公司要求承擔直接責任，這樣不是更有利于

32、充分保障外部債權人的利益嗎?         第三章 對我國確立從屬求償原則的立法建議一、我國破產法確立從屬求償原則的必要性近年來，我國關聯(lián)企業(yè)出現(xiàn)的問題越來越多，控制公司利用其對從屬企業(yè)的控制與支配，對從屬企業(yè)巧取豪奪、過度操縱等不良現(xiàn)象，已是屢見不鮮。南環(huán)公司破產案只是其中已經進入到了司法程序的一個案件而已。有的媒體甚至揭露，現(xiàn)在的許多上市公司只不過是母公司的"提款機"。然而，只要控制公司作為破產企業(yè)的債權人身份依法可以確認，而立法又不能進一步跟進，作出詳細的規(guī)定特別是有關控制公司從屬求償原

33、則的規(guī)定，控制公司利用破產的手段進行轉移財產、逃廢債務，從而損害普通債權人合法權益的現(xiàn)象是不可能從根本上杜絕的。隨著我國金融證券法規(guī)的進一步完善和國家證券監(jiān)管機關對上市公司的監(jiān)管力度的明顯加強，上市公司破產的現(xiàn)象將在不久的將來越來越多。屆時，控制公司對上市公司的債權在破產財產分配時如何處理，在我國破產法中尚無控制公司從屬求償原則規(guī)定的情況下，必將成為需要我們認真考慮的一個難題。因此，為了更好地維護普通債權人合法權益，我國破產法中很有必要確立控制公司從屬求償原則。立法中確立這一原則，人民法院在審理子公司的破產案件時，就可以充分運用這一原則，公正地確定破產財產的分配順序，阻當控制公司使自己的債務首

34、先得到清償，從而更好地保護子公司普通債權人的利益，使破產法的公平分配原則得到最大程度的維護。尤其需要指出的是，當前審理的企業(yè)破產案件中，相當多的普通債權人是國有銀行，破產企業(yè)的控制公司利用破產法的漏洞逃廢債務，其結果往往實際上是造成國有資產的大量流失 。所以，一些有識之士明確指出，破產立法中確立控制公司從屬求償原則，"對國有公司尤其是對破產或托管金融企業(yè)意義重大"。我國破產立法確立這一原則，還將有助于對跨國公司的不法行為實施有效的限制，以保護我國債權人的合法利益。隨著我國對外開放的進一步深入，許多外國公司紛紛到我國設立子公司，外國公司在我國的子公司破產案件也隨之出現(xiàn)。如19

35、92年7月，深圳市中級人民法院受理了中國第一宗涉外公司破產案件，即深圳市友誼紡織品商行申請宣告深圳市富友塑料有限公司（中外合資企業(yè)）破產案之后，這類案件迅速增多·。外國控股母公司常常與子公司發(fā)生大量的關聯(lián)交易，許多母公司利用其控制、支配條件，對子公司擁有巨額的債權，如果我國破產法沒有相應的解決這一問題的規(guī)定，一旦子公司破產，母公司反而還可以作為債權人參與破產財產分配，無疑會極大地損害我國債權人的合法利益。二、我國破產法確立從屬求償原則的立法模式選擇如前所述，學術界對從屬求償原則向來有兩種主張，即絕對從屬求償和相對從屬求償。就目前我們所掌握的為數(shù)不多的立法例來看，對從屬求償原則的立法模

36、式也基本上存在絕對從屬求償和相對從屬求償二種。前者如我國深圳特區(qū)在1999年5月6日由該市人大常委會通過的深圳經濟特區(qū)國有獨資有限公司條例。該條例第16條規(guī)定："股東對國有獨資有限公司享有的債權，不得優(yōu)先于其他債權人受償"。顯然這一條例對深圳經濟特區(qū)國有獨資有限公司破產財產的分配也是適用的。根據(jù)這一規(guī)定，當國有獨資有限公司破產時，其股東也應從屬于其他債權人受償。而我國臺灣公司法第369條之七的規(guī)定，采取的顯然是相對從屬求償?shù)牧⒎Ｊ健＞驼缬械膶W者指出的，絕對從屬求償理論主張母公司對子公司的債權一律從屬求償是有失公允的，也是不可取的；而相對從屬求償理論則是建立在公平基礎上，

37、要求證明母公司對子公司實施了不公平的行為，但要證明母公司對子公司所實施的不合理行為的困難很容易成為司法執(zhí)行上的障礙，這又勢必使這一原則的實施大打折扣。所以，這些學者提出 ，應當綜合二種理論的長處，在立法時規(guī)定，當子公司破產時，母公司的債權原則上應次于子公司其他債權人受償，但若母公司能證明其債權是基于公平原則成立，法院又予以承認，允許母公司與子公司其他債權人均等受償。我們不妨將這種模式稱之為推定模式，我認為這種做法無疑是比較切實可行的。         然而，這種推定模式的適用，并不能排斥立法中對從屬求償原則的適用要

38、件作出嚴格、具體的規(guī)定，相反，它與立法中規(guī)定從屬求償原則的適用要件（不妨稱之為嚴格條件的立法模式）是完全能夠相輔相成的。具體來說，立法中從屬求償原則宜采用上述推定模式，由于在這一立法模式下，母公司需舉證證明其債權是基于公平原則成立，但因為公平原則是一個十分籠統(tǒng)、抽象的概念，母公司要完成充分證明的任務確乎不易，因此，立法中應考慮對適用從屬求償原則的構成要件作出明確規(guī)定，這樣母公司就可以較為方便地、有針對性地舉證證明其并不符合適用從屬求償原則的構成要件，法院在此情形下則允許母公司與子公司其他債權人均等受償。我認為，這樣就可以更好地平衡母公司與其他債權人的利益沖突，應是符合破產法公平清償?shù)母驹瓌t的

39、。第四章 從屬求償原則的適用對象對于從屬求償原則適用的對象，一般地認為僅限于從屬公司的股東，即使是在主張從屬求償原則適用于控制企業(yè)的一些學者那里，也未能明確地就從屬求償原則的主體要件進行必要的探討·。石靜遐雖然已經意識到了探討這一問題的必要性，如她在界定從屬求償概念時，已經特別提出關聯(lián)公司包括母子公司、附屬公司等?，但她也僅僅是從研究跨國公司的破產問題出發(fā)，對這一問題作了非常簡要的介紹，并沒能針對我國當今的社會經濟生活中實際存在的關聯(lián)公司的具體情況，進行深入研究與分析?；谖覈F(xiàn)實經濟生活中關聯(lián)公司的形成與表現(xiàn)形式比較復雜，我認為對于適用從屬求償原則的主體要件很有必要進行深入探討。一

40、、破產企業(yè)的股東所謂破產企業(yè)的股東，是指依法申請開辦破產企業(yè)并對該破產企業(yè)享有股權的投資者。對于股東的界定，應該不能象有的學者提出的僅僅包括法人，也應包括個人。在這里需要注意的是，破產企業(yè)的股東，有的時候會存在名義股東，即破產企業(yè)的部分股東，雖然登記為股東，但實際并無出資，也未對破產企業(yè)進行過經營管理，更未從破產企業(yè)領取過股息紅利。這種情形在我國改革開放的前期比較多見，甚至公司法頒行以后還大量存在。當破產企業(yè)破產時，對這些名義股東是否還應適用從屬求償原則？由于這個問題牽涉到關于股東的確認標準問題，而我國公司法至今對此問題并無明確的規(guī)定，所以在司法實踐中更是仁者見仁，智者見智。我認為，要回答這一

41、問題，還是必須從從屬求償原則適用的根本起因來考察。之所以要對股東適用從屬求償原則，只不過是因為某些股東對破產企業(yè)從事了不公平的控制行為（這在后面還要詳細論述），而所謂的名義股東，實踐中一般很少能夠對企業(yè)進行經營管理，要對企業(yè)進行控制則幾乎不可能。既然如此，當名義股東對破產企業(yè)享有債權時，僅僅憑他是名義股東就要求他的債權從屬劣后受償，應該是不符合公平原則。當然，也許還有人會說，現(xiàn)實經濟生活中大量存在的所謂"干股"現(xiàn)象，即某些黨政機關及其領導或工作人員，憑借他們手中的權力，在沒有向企業(yè)進行任何投資的情況下，攫取了企業(yè)的股權，成為該企業(yè)的股東。往往這樣的所謂股東對企業(yè)的控制是最不

42、公平而又是最為有效的，難道對這樣的名義股東也不需要適用從屬求原則嗎？其實，在這種情況下，我們所要做的是根本就不能認定這類股東的合法股東資格，而應逕行否認他們的股東地位。這與我們現(xiàn)在討論的就不是同一個問題了。在這里還有一種情況需要注意，那就是破產企業(yè)的原股東，將其股權轉讓給新股東后，卻未辦理股權轉讓登記手續(xù)，破產企業(yè)破產時，對新老股東如何適用從屬求償原則？對這一問題，我認為需要具體情況具體分析。如前所述，股東資格的認定尚需有工商行政管理部門的登記，換言之，工商變更登記是股權轉讓生效的條件，未經工商變更登記的股權轉讓應是不能對抗第三人的，因此，破產企業(yè)的老股東在法律上仍然是股東，只要根據(jù)其他的條件

43、需要適用從屬求償原則的，則仍然應當適用。至于未經登記的新股東，照理似乎不應適用這一原則進行限制，但必須看到的是，實際經濟生活中，這種股東對破產企業(yè)的實際控制是存在的，有的根本上與正式股東沒有什么區(qū)別，如果對新股東不進行從屬求償?shù)南拗疲陀^上會放縱那些不依法辦理法定手續(xù)的新老股東，他們很可能利用這一法律漏洞，讓老股東不對破產企業(yè)享有債權，而讓新股東對破產企業(yè)享有大量的債權，從而進行"債權規(guī)避"，轉嫁債務風險，這無疑會有損于破產企業(yè)的普通債權人的利益。因此，對此類股東也應適用從屬求償原則。       

44、60; 二、非股東的控制企業(yè)我們在上面所探討的破產企業(yè)的股東主要是指"利用資本參與機制而建立的關聯(lián)企業(yè)"的股東。這里所謂的資本參與，是指通過持續(xù)持有他公司股份以取得股東地位并憑籍表決權的行使以控制股東會及董事會。除此之外，關聯(lián)企業(yè)還因合同機制和其他手段如出售控制權、表決權協(xié)議、從事聯(lián)鎖等形成·。如何利用合同機制來建立關聯(lián)企業(yè)，主要取決于是否通過合同明確約定一方（控制企業(yè)）享有指揮另一企業(yè)（被控制企業(yè)）的權利，他方（從屬企業(yè)）負有服從這種指揮支配的義務。一般來說，這種控制關系不僅包括控制公司對關聯(lián)企業(yè)成員公司的業(yè)務經營的指揮和支配，而且包括利潤、資產在關聯(lián)企業(yè)之間的

45、移轉。其表象特征表現(xiàn)為統(tǒng)一的財務管理，而支配性則是這種合同型關聯(lián)企業(yè)的根本特征。如深圳經濟特區(qū)企業(yè)集團暫行規(guī)定第18條就有這樣的規(guī)定，即核心企業(yè)經其子公司股東大會或全體股東特別決議通過，可與子公司簽訂支配性合同，直接行使原應由子公司行使的部分權利。具體而言，對以下存在支配性合同關系的控制企業(yè)，都應適用從屬求償原則：1.承包人（承包企業(yè)或個人）。承包經營合同的權利義務主要表現(xiàn)為在承包經營期間，承包人要上繳利潤或承包費給發(fā)包人，而承包人依照合同規(guī)定享有對被承包企業(yè)的經營管理權。這種承包期間的經營管理權，根據(jù)全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經營責任制暫行條例的規(guī)定，是一種完全的經營自主權，承包人據(jù)此享有對被承

46、包企業(yè)進行完全的指揮支配的權利。因此，被承包企業(yè)作為從屬企業(yè)發(fā)生破產時，法院對作為控制方的承包人應適用從屬求償原則。 2.承租人（包括承租企業(yè)或個人）。企業(yè)租賃經營合同，是指出租方將企業(yè)有期限地交給承租方經營，承租方向出租方交付租金并依照合同規(guī)定對企業(yè)被告自主經營的法律關系。根據(jù)全民所有制工業(yè)企業(yè)租賃經營條例，在這種合同關系中，承租人以租金的代價換取了對企業(yè)的完全的控制、支配權利，因此，一旦企業(yè)破產，承租人的債權也應劣后受償。深圳經濟特區(qū)企業(yè)集團暫行規(guī)定第19條規(guī)定："核心企業(yè)及其子公司承包、租賃的其他公司，在承包、租賃期間視為企業(yè)集團中的子公司"，可見，該地方性的規(guī)章的制

47、定者已經充分意識到了在我國普遍存在的企業(yè)承包、租賃關系中，業(yè)已存在的控制與被控制的這一事實。隨著我國企業(yè)改革特別是國有企業(yè)的經營機制的放開搞活的進一步深化，現(xiàn)在出現(xiàn)了一些新的企業(yè)經營方式，如委托經營、信托經營。通過分析，我們發(fā)現(xiàn)這兩種經營方式，實際上也必然導致企業(yè)的控制與被控制現(xiàn)象，對于由此導致的被控制企業(yè)發(fā)生破產時，控制企業(yè)也應適用從屬求償原則。茲分述之：1.受托經營人。委托經營合同是一種民事法律關系，它是委托合同的一種。其基本內容是，經合同雙方當事人約定，受托方為委托方根據(jù)合同對企業(yè)進行經營管理，并依合同收取經營管理費用。委托經營的對象是委托方所有的企業(yè)。將企業(yè)委托給其他企業(yè)經營管理是西方

48、國家較為普遍的一種做法，也是改變和提高企業(yè)經營管理水平的一種行之有效的做法。在我國，將國有企業(yè)委托給其他企業(yè)去經營管理，是企業(yè)改革的一種新思路，是國有企業(yè)民營化的一種方式，是實現(xiàn)所有權和經營權相分離的一種方式。這種委托經營合同也應看作支配性合同，在受托期間，受托人對企業(yè)享有完全的控制支配權利，因而，當被委托企業(yè)發(fā)生破產時，受托人對該破產企業(yè)的債權亦列入從屬受償?shù)姆秶?.信托管理人。利用信托機制來經營企業(yè)，尤其是國有企業(yè)是我國企業(yè)改革的另一種新的舉措，它已經在我國開始嘗試。根據(jù)信托法的基本原理，信托（trust）主要以信任（confidence）為基礎，它是當事人基于信任關系，為追求相互間經濟

49、上、社會上或其他目的，一方將財產權移轉或設定于他方，使他方按照信托的目的，為第三人利益管理或處分信托財產的一種法律制度。這種方式與委托經營不同的是，信托受托人根據(jù)合同不僅獲得了對財產的經營管理權，而且獲得了遠比委托經營合同的受托人更為重要的權利對財產的處分權。由此可見，在信托經營合同關系中，信托受托人對企業(yè)所享有的支配權是相當大的。如果被受托人經營的企業(yè)發(fā)生破產時，對信托受托人仍應適用從屬求償原則。         綜上所述，考察從屬求償原則的適用主體，必須從關聯(lián)企業(yè)的形成方式來進行具體的分析。凡是基于投資關系直接

50、或間接控制其他公司的業(yè)務經營或人事安排的，其相互之間即為控制公司與從屬公司關系；凡是一公司與其他公司之間存在著統(tǒng)一管理關系的合意，如支配性合同和具有支配性質的企業(yè)承包經營合同、企業(yè)租賃經營合同、委托經營合同、信托經營合同，亦應認定其相互之間為控制公司與從屬公司；一公司與其他公司通過出售控制權、表決權協(xié)議、人事聯(lián)鎖等方式形成控制關系的，也可以構成控制公司與從屬公司關系。關聯(lián)企業(yè)在法律上可表現(xiàn)為由控制公司和從屬公司構成，而二者的形成主要在于關聯(lián)公司之間統(tǒng)一管理關系的存在。這種關系往往籍助于控制公司對從屬公司實質上的控制。因此，只要存在實質上的控制關系，一旦從屬公司發(fā)生破產時，控制公司對從屬公司的債

51、權即應列入劣后受償范圍。當然，大家也會注意到，本文后面主要是從母公司或股東的角度來論述從屬求償原則。這主要是考慮到現(xiàn)實經濟生活中，母公司或股東對子公司的控制、操縱一般表現(xiàn)得比較突出、明顯，需要我們著重進行論述；同時，也是從本文的篇幅考慮，對其他控制企業(yè)的情況就不可能一一展開研究。盡管如此，我以為本文以后的論述和結論對其他控制企業(yè)應該也是同樣適用的。第五章 從屬求償原則的適用條件從屬求償原則的適用條件，是指法院在審理破產案件中，決定適用從屬求償原則所必需具備的各方面的條件。由于我國學者對此問題缺乏研究，要在我國破產法中確立從屬求償原則，就必然需要對此加以研究。當然，嚴格來說，從屬求償?shù)倪m用對象實

52、際上也是這一原則的適用條件中的一個方面的問題，但本文為了文章結構編排的考慮，同時也是為了突出適用對象在這一原則中的重要性，專門安排一章進行闡述。本章節(jié)中則主要針對這一原則的其他幾個適用條件進行論述。一、行為要件自深石公司案以來，在處理破產案件時，將母公司的求償置于從屬地位的基本標準是母公司對子公司所采取的"不公平行為"。但要建立判定母公司的行為是否公平的客觀標準并不容易。美國法院通常審查母公司是否具有以下幾種"不公平行為"：（1）子公司資本顯著不足；（2）母公司對子公司之控制權行使，違反了受任人之誠信義務；（3）母公司無視子公司獨立人格而違反公司法規(guī)范性

53、之規(guī)定；（4）資產混同或不當流動。有的學者通過對深石公司案以后的判例進行分析，歸納出母公司的三類行為可能導致對母公司適用從屬求償原則·：（1）投資不足（inadequate capitalization）?；（2）不當管理1；（3）違法及欺詐行為o。石靜遐還列舉了很多行為可以導致適用從屬求償，如母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不當?shù)睦娣峙湔邉儕Z了子公司的凈收益、母公司使自己從無擔保債權人轉為有擔保債權人從而優(yōu)先受償?shù)?。石靜遐還提出，傳統(tǒng)的可以揭開公司面紗"的情況，如不考慮公司獨立存在的形式、資產混合等，也可以構成從屬求償?shù)睦碛伞Ｒ陨献阋哉f明適用從屬求償原則的

54、行為標準無論在立法上還是司法實踐中都是非常難以把握的。我國臺灣借鑒美國深石原則，于1997年公司法第369條之七規(guī)定，控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經營者，如控制公司對從屬公司有債權，在控制公司對從屬公司應負擔之損害賠償限度內，不得主張抵銷；該項債權無論有無別除權或優(yōu)先權，于從屬公司依破產法之規(guī)定為破產或和解，或依其公司法之規(guī)定為重整或特別清算時，應次于從屬公司之其他債權受清償。在這里，臺灣破產法對從屬求償原則適用的行為僅規(guī)定為"控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經營"，是值得我們借鑒的。我認為，界定適用從屬求償原則的行為要件

55、，還需要將該行為與適用從屬求償原則所針對的標的來考慮。所謂從屬求償原則的標的，就是指控制公司對從屬公司擁有的債權。如果該債權的發(fā)生與我們適用從屬求償原則的行為要件之間沒有什么必然聯(lián)系，就不應適用這一原則來限制控制公司以該債權向從屬公司提出求償。再根據(jù)債權發(fā)生的方式來看，各國民法多將契約（合同）、無因管理、不當?shù)美颓謾嘈袨橐?guī)定為能引起債權發(fā)生的主要法律事實。如果控制公司對從屬公司的債權是因為侵權行為或無因管理、不當?shù)美a生，這無非說明從屬公司對控制公司具有侵權行為或不當?shù)美男袨?，或者控制公司為從屬公司進行了無因管理，無論是哪種情形，恐怕都是從屬公司依法應向控制公司承擔債務，根本不能認為控制

56、公司對從屬公司的債權存在什么不公平的情形。顯然，這三種情形下，就控制公司對從屬公司所擁有的債權是不能適用從屬求償原則的。這樣一來，就只有當控制公司與從屬公司因合同設立或形成債權債務關系的時候，才可能存在適用從屬求償原則的情形。而在此情形下，如果控制公司基于公平、合理的合同交易對從屬公司擁有了債權，也是不能對它適用從屬求償原則的。因此，只有在控制公司的債權是因與從屬公司簽訂及履行不公平的合同交易時產生的，才能對控制公司的這種債權適用從屬求償。換言之，適用從屬求償原則的行為要件，就只能是針對控制公司對從屬公司所作的不公平的合同交易行為。至于控制公司對從屬公司的投資不足（inadequate cap

57、italization）、不當管理、違法及欺詐行為等行為，只不過是導致控制公司對從屬公司有可能在與從屬公司進行合同交易時獲取不當利益的前提條件，這些并不是我們之所以要對控制公司適用從屬求償原則的必然原因，因而也就不能作為從屬求償原則的行為要件。至于母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不當?shù)睦娣峙湔邉儕Z了子公司的凈收益、母公司使自己從無擔保債權人轉為有擔保債權人從而優(yōu)先受償?shù)刃袨?，就更不能作為適用這一原則的行為要件。         綜上所述，考察從屬求償原則的適用主體，必須從關聯(lián)企業(yè)的形成方式來進行具體

58、的分析。凡是基于投資關系直接或間接控制其他公司的業(yè)務經營或人事安排的，其相互之間即為控制公司與從屬公司關系；凡是一公司與其他公司之間存在著統(tǒng)一管理關系的合意，如支配性合同和具有支配性質的企業(yè)承包經營合同、企業(yè)租賃經營合同、委托經營合同、信托經營合同，亦應認定其相互之間為控制公司與從屬公司；一公司與其他公司通過出售控制權、表決權協(xié)議、人事聯(lián)鎖等方式形成控制關系的，也可以構成控制公司與從屬公司關系。關聯(lián)企業(yè)在法律上可表現(xiàn)為由控制公司和從屬公司構成，而二者的形成主要在于關聯(lián)公司之間統(tǒng)一管理關系的存在。這種關系往往籍助于控制公司對從屬公司實質上的控制。因此，只要存在實質上的控制關系，一旦從屬公司發(fā)生破產時，控制公司對從屬公司的債權即應列入劣后受償范圍。當然，大家也會注意到，本文后面主要是從母公司或股東的角度來論述從屬求償原則。這主要是考慮到現(xiàn)實經濟生活中，母公司或股東對子