破產(chǎn)法中控制企業(yè)從屬求償原則初探

1、破產(chǎn)法中控制企業(yè)從屬求償原則初探         摘 要控制企業(yè)從屬求償原則，是指在控制企業(yè)的從屬企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時，如控制企業(yè)基于不公平的合同交易而擁有了對從屬企業(yè)的債權(quán)，對控制企業(yè)這種具有特殊身份的債權(quán)人，雖然允許他們申報債權(quán)并參加財(cái)產(chǎn)分配，但法院一般要將控制企業(yè)的債權(quán)列后于破產(chǎn)企業(yè)的其他普通債權(quán)人清償，除非控制企業(yè)舉證證明了其債權(quán)是基于公平原則，而不是基于不公平的合同交易而產(chǎn)生的。顯然，這一原則中規(guī)定的控制企業(yè)的從屬求償與被拒絕求償?shù)姆珊x是完全不同的，但從法律規(guī)范的實(shí)效來看，二者并不存在什么區(qū)別。這一法律原則

2、的創(chuàng)設(shè)，是法學(xué)理論的一項(xiàng)充滿智慧的創(chuàng)新的結(jié)果，更是立法者們?yōu)槭顾袀鶛?quán)人在破產(chǎn)分配中得到真正意義上的公平清償而作出的一次極為有益的價值衡量的結(jié)果，它并不能以公司法人格否認(rèn)的法理來進(jìn)行解釋或予以取代。本文通過對國外相關(guān)理論、判例和我國臺灣立法例的述評，針對我國現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的控制企業(yè)濫用控制權(quán)，卻又能夠在從屬企業(yè)破產(chǎn)時獲得與其他普通債權(quán)人平等的財(cái)產(chǎn)分配的不公平現(xiàn)象，采取比較研究、邏輯研究和實(shí)證研究的方法，對這一原則的基本理論及其適用對象、適用條件、法律后果、效力范圍等問題，進(jìn)行了較為深入的分析和探討，并對我國破產(chǎn)法中增加設(shè)立這一原則，提出了較為具體的立法建議。關(guān)鍵詞：破產(chǎn)法 控制企業(yè) 從屬求

3、償 立法建議導(dǎo) 言在破產(chǎn)案件中，破產(chǎn)企業(yè)的控制企業(yè)特別是股東對該破產(chǎn)企業(yè)擁有民事債權(quán)時，一般認(rèn)為該控制企業(yè)也可以作為破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配。然而，控制企業(yè)是否可以作為普通債權(quán)人，在參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配中的順位是否應(yīng)受到一定限制，卻是許多人還未加以注意的問題。在破產(chǎn)案件的審判實(shí)踐中，作者本人當(dāng)年在惠州市中級人民法院主審的惠陽南環(huán)實(shí)業(yè)公司（以下簡稱南環(huán)公司）破產(chǎn)申請一案，就恰恰碰到了這樣的問題。在南環(huán)公司破產(chǎn)申請一案中，南環(huán)公司的股東深圳南油工貿(mào)公司也作為債權(quán)人申報了債權(quán)。但在案件審理中，對該股東是否可以作為債權(quán)人申報債權(quán)以及其是否屬于普通債權(quán)人地位等問題，許多債權(quán)人提出了質(zhì)疑。由于深圳南

4、油工貿(mào)公司是南環(huán)公司的最大債權(quán)人，且對南環(huán)公司的經(jīng)營管理操縱過度，并從南環(huán)公司獲取了巨額的經(jīng)濟(jì)利益，許多其他債權(quán)人認(rèn)為深圳南油工貿(mào)公司不能作為普通債權(quán)人參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配。一些人還為此到惠州市委、廣東省高級人民法院上訪、鬧事。當(dāng)時我作為主審法官，與合議庭其他成員在這些問題上看法不一，審委會各委員的意見也不統(tǒng)一。后經(jīng)惠州市中院書面向省院請示，歷經(jīng)二年后省院才作出電話答復(fù)。省院認(rèn)為，既然破產(chǎn)企業(yè)和該破產(chǎn)企業(yè)的股東均是具有法人資格的民事主體，它們之間業(yè)已形成的民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系與其他債權(quán)人跟破產(chǎn)企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是沒有區(qū)別的，因而該股東不但可以作為債權(quán)人進(jìn)行破產(chǎn)債權(quán)申報，且應(yīng)與其他債權(quán)人一樣參加破

5、產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配，不能受到任何限制或歧視。省院的這一答復(fù)，我認(rèn)為雖然堅(jiān)持了企業(yè)法人理論和民事債權(quán)平等的法理的基本觀點(diǎn)，也并不違反我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，但它完全忽視了破產(chǎn)企業(yè)的股東與一般債權(quán)人的區(qū)別，案件處理結(jié)果有失公允，在審判實(shí)踐中容易招致其他債權(quán)人的不滿。但由于我國破產(chǎn)法缺乏相應(yīng)的規(guī)定，法學(xué)理論界對此也鮮有論及，司法實(shí)踐中如何從公平原則出發(fā)來合理地解決這一問題，確是一個比較棘手的難題。在美國的早期案例中，法院認(rèn)為大股東對本公司的債權(quán)是一種擔(dān)保債權(quán)，作為擔(dān)保人的大股東可以就子公司的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。此原則亦適用具有母子關(guān)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)的破產(chǎn)債務(wù)處理上。但在衡平法院，法院如認(rèn)為將母子公司視為一般債權(quán)人

6、可能造成不公平時，可裁定母公司的債權(quán)應(yīng)次于其他債權(quán)而受償。這就是衡平法上的居次法則（the rule of equitable subordination ）。這一原則由法院在Talor V. Standard Gas and Electric Co.一案中得到發(fā)展，并在美國法學(xué)界以"深石原則"（Deep Rock Doctrine）而著稱。我國臺灣公司法于1977年引進(jìn)了美國的這一制度。該法在第369條之七規(guī)定，控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營者，如控制公司對從屬公司有債權(quán)，在控制公司對從屬公司應(yīng)負(fù)擔(dān)之損害賠償限度內(nèi)，不得主張抵銷；該項(xiàng)債權(quán)無論

7、有無別除權(quán)或優(yōu)先權(quán)，于從屬公司依破產(chǎn)法之規(guī)定為破產(chǎn)或和解，或依其公司法之規(guī)定為重整或特別清算時，應(yīng)次于從屬公司之其他債權(quán)受清償。我認(rèn)為，美國法院的判例確立的"深石原則"或我國臺灣的立法中規(guī)定的控制企業(yè)從屬求償原則，無疑對我們研究解決上述難題具有很好的啟發(fā)作用。         第一章 從屬求償原則的基本理論在我國破產(chǎn)法理論中，從屬求償原則還是一個嶄新的概念，然而，在我國破產(chǎn)立法中，卻一直存在從屬求償?shù)囊?guī)范。如中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）第37條第2款、第3款規(guī)定："破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先撥付

8、破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：1、破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費(fèi)用；2、破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；3、破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。"我國民事訴訟法第204條也有同樣規(guī)定。顯然，以上關(guān)于從屬求償?shù)姆梢?guī)范只不過是指破產(chǎn)債權(quán)應(yīng)從屬于"破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費(fèi)用"以及"破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款"，但針對性質(zhì)相同的破產(chǎn)債權(quán)則并未有優(yōu)先或從屬受償?shù)囊?guī)定。一、深石原則的確立盡管從屬求償?shù)脑瓌t早在1938年在美國法院的判例中就已經(jīng)開始適用，但這一原則從開始產(chǎn)生至今仍被人廣泛地叫作"深石原則"。1938年美國法院

9、在審理泰勒訴標(biāo)準(zhǔn)電氣石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案中作出了一個非常著名的裁決。在該案中，法院在裁定深石公司（Deep Rock Oil Corp）重整債權(quán)計(jì)劃時發(fā)現(xiàn)，被告母公司標(biāo)準(zhǔn)電氣石油公司系深石公司之巨額債權(quán)人，且這些債權(quán)皆因與深石公司業(yè)務(wù)往來而生。雖然被告母公司對深石公司之重整計(jì)劃作出了讓步，但該計(jì)劃仍對深石公司之優(yōu)先股東極為不利，故而遭致反對。該項(xiàng)重整計(jì)劃經(jīng)地方法院和高等法院裁定成立，但最高法院認(rèn)為，如若批準(zhǔn)該計(jì)劃，則對深石公司之優(yōu)先股股東極為不利，與公平合理之原則有違，于是將該重整計(jì)劃予以撤銷。理由是：深石公司在成立之

10、初即資本不足，且業(yè)務(wù)經(jīng)營完全受被告公司控制，并完全為被告母公司利益而經(jīng)營。例如，母公司指示深石公司與另一家子公司簽定一份對深石公司極為不利的租賃契約，而另一家子公司再把獲得的租賃費(fèi)轉(zhuǎn)給母公司；母公司指示深石公司與另一家子公司簽定一份管理合同，為此，深石公司要付出極不合理的管理費(fèi)；母公司通過與深石公司的往來帳戶索取高額利率；母公司于深石公司不具支付能力時仍要求獲得股息紅利等。因此判決，被告母公司對深石公司之債權(quán)，應(yīng)次于深石公司之優(yōu)先股東。這一判決一經(jīng)作出，就確立了破產(chǎn)法中一個至今有著廣泛影響的"深石原則"。二、從屬求償?shù)母拍詈头诸愃^深石原則（Deep-Rock Doctri

11、ne），目前仍然缺乏統(tǒng)一明確的界定。有的學(xué)者提出，深石原則是指控制公司在某些情形下，對從屬公司的債權(quán)在從屬公司支付不能或宣告破產(chǎn)時，不能與其他債權(quán)人共同參與分配，或者分配順序次于其他債權(quán)人。也有的學(xué)者認(rèn)為，深石原則系指母子公司場合下，若子公司資本不足，且同時存在為母公司之利益而不按常規(guī)經(jīng)營者，在子公司破產(chǎn)或重整時,母公司對子公司債權(quán)之地位應(yīng)居于子公司優(yōu)先股股東權(quán)益之后·。還有的學(xué)者認(rèn)為，這是一項(xiàng)根據(jù)控制股東是否有不公平行為，而決定其債權(quán)是否應(yīng)劣后于其他債權(quán)人或者優(yōu)先股股東受償?shù)脑瓌t?。正因?yàn)橹两駥W(xué)術(shù)界對"深石原則"還缺乏統(tǒng)一明確的界定，而且，所謂的"深石

12、原則"還純粹是個舶來品，我以為，從立法用詞的規(guī)范及便于理解出發(fā)，使用從屬求償?shù)母拍钏坪醺鼮橥桩?dāng)。從現(xiàn)有資料看，第一次明確提出"從屬求償"概念的應(yīng)是我國學(xué)者石靜遐。根據(jù)石靜遐的主張，所謂從屬求償，是指在破產(chǎn)程序中分配破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)時，將債務(wù)人的關(guān)聯(lián)公司（related corporation，包括母公司、子公司、附屬公司等）作為債權(quán)人的求償予以推遲，直到其他債權(quán)人得到償付后，再將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的余額用來清償關(guān)聯(lián)公司的債務(wù)。從屬求償包括兩種，即絕對的從屬求償和相對的從屬求償·，有的學(xué)者又稱為"自動居次理論"（automatic subordinati

13、on）或"絕對居次理論"（absolute subordination）和"衡平居次理論"或"有條件的居次規(guī)則"?。1948年美國法官杰羅米·弗蘭克（Jerome N. Frank）在羅沃斯·蓋伯瑞那斯·布雷沃瑞公司（In Re Loewers Gambrinus Brewery Co）一案中談到了絕對的從屬求償，它是指在任何情況下，都要將母公司作為債權(quán)人的求償予以推遲1。蘭德教授提出的"自動居次理論",即母公司對子公司之債權(quán)應(yīng)一律次于子公司其他債權(quán)人o，與這一理論實(shí)際上是一致的。他認(rèn)

14、為，母公司控制之下的子公司通常是為了整個關(guān)系企業(yè)利益而經(jīng)營的，母公司貸款給子公司，也是以發(fā)展整個關(guān)系企業(yè)之利益為目的，因而，母公司的貸款具有投資性質(zhì)。即如此，當(dāng)子公司支付不能或破產(chǎn)時，母公司當(dāng)然不能與其他債權(quán)人一樣平等分配，而在順序上應(yīng)次于其他債權(quán)人，甚至于不能參加分配。         絕對的從屬求償理論由于它的偏激性，在實(shí)踐中并沒有能夠得到普遍的支持。實(shí)踐中運(yùn)用較多的是相對的從屬求償方法。波斯納教授提出，從經(jīng)濟(jì)角度考慮，母公司應(yīng)是對子公司最有效率的貸款者。因?yàn)槟腹驹诠烙?jì)子公司倒產(chǎn)可能性風(fēng)險方面具有低成本的優(yōu)勢

15、，而且為了防止子公司倒產(chǎn)，母公司通常愿意提供條件非常優(yōu)惠的貸款。相反，若按蘭德教授的"自動居次"或"一律居次"理論，母公司則不愿貸款給子公司，其結(jié)果將使子公司破產(chǎn)風(fēng)險的增加而危及子公司債權(quán)人。而哈佛大學(xué)法學(xué)院院長克拉克（Robert Clark）教授也認(rèn)為，"完全居次規(guī)則"（full subordination rule）一律要求控制股東之債權(quán)居于子公司其他債權(quán)人之后清償，可能導(dǎo)致控制股東受到的懲罰大大超過其依控制地位所得到的利益；或者相反，因控制股東可以預(yù)見到其在完全居次原則下可能無法收回，從而變本加厲地從子公司處獲得更多的不當(dāng)利益

16、，即使子公司破產(chǎn)，其債權(quán)因完全居次而無法得到清償，所受損失也遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于其利用控制身份所得到的利益。因而，在子公司破產(chǎn)案件中，對母公司的債權(quán)應(yīng)采取"積極分配規(guī)則"（constructive distribution rule），從而實(shí)現(xiàn)"衡平居次"的效果。實(shí)際上，深石案件所體現(xiàn)的就是"衡平居次原則"，并且這一原則已成為法院處理母子公司關(guān)系中，母公司對子公司之債權(quán)應(yīng)如何處置的一般原則。盡管自20世紀(jì)70年代后，關(guān)于內(nèi)幕人員的絕對從屬求償理論又重新出現(xiàn)，而且美國1978年破產(chǎn)法中包含了將內(nèi)幕人員的公司間求償自動列入從屬地位的規(guī)定，然而，相對的

17、從屬求償理論仍然在美國破產(chǎn)立法和司法中占居著統(tǒng)治地位。三、從屬求償?shù)睦碚摶A(chǔ)從屬求償（subordination）的救濟(jì)方法最早出現(xiàn)于20世紀(jì)的美國，其理論基礎(chǔ)經(jīng)歷了兩個發(fā)展階段。1.工具理論早期的從屬求償建立在工具理論之上。根據(jù)通常的所有特征和控制標(biāo)準(zhǔn)，法院若能判定子公司僅僅是母公司的工具，而非獨(dú)立存在的實(shí)體，作為債權(quán)人的母公司和作為債務(wù)人的子公司實(shí)際上是同一個公司，那么法院就會基于不允許針對自身提出求償?shù)睦碚?，拒絕或推遲母公司的求償。適用"工具"理論需要三個條件：母公司完全控制子公司，母公司對子公司進(jìn)行了欺詐、不當(dāng)或不公平的行為，母公司的行為損害了子公司的債權(quán)人。法院在

18、進(jìn)行具體案件的裁決時，需要考慮的因素主要有： (1)投資不足。母公司對子公司的投資與子公司所從事的業(yè)務(wù)不相稱，稱為投資不足。投資不足是適用工具理論的條件之一，但在早期的從屬求償案件中，它并非是一個非常重要的因素。 (2)缺乏完整的財(cái)務(wù)記錄。這是運(yùn)用工具理論的一個重要條件，特別是當(dāng)子公司的財(cái)務(wù)記錄由母公司保持時，法院更傾向于不考慮子公司的獨(dú)立存在，拒絕母公司的求償要求。(3)干預(yù)子公司的管理決策。當(dāng)母公司積極參與子公司的重要決策或母子公司有共同的管理部門時，子公司的獨(dú)立存在將被法院看作是不現(xiàn)實(shí)的。(4)資產(chǎn)和事務(wù)的混合。當(dāng)母子公司的商業(yè)行為混合在一起時，法院也不會認(rèn)為母子公司是獨(dú)立存在的實(shí)體。(

19、5)經(jīng)濟(jì)一體化。當(dāng)母子公司進(jìn)行同一業(yè)務(wù)時，有些法院傾向于將母子公司看作是一體化的企業(yè)。從適用工具理論進(jìn)行從屬求償可以看出，法院主要考慮的是實(shí)體的概念和公司是否獨(dú)立存在的形式。在母公司對子公司明顯存在欺詐行為時，法院會拒絕母公司的求償。如果不能斷定欺詐行為的存在，法院通常很少特別注意到母公司的行為對子公司債權(quán)人的不公正性。所以，法院在判斷是否采用從屬求償?shù)姆椒〞r，考慮的是公司結(jié)構(gòu)狀況，而不是根據(jù)保護(hù)債權(quán)人的公平原則。這將導(dǎo)致兩種必然的結(jié)果：1、混淆拒絕求償和從屬求償?shù)母拍?。如果法院認(rèn)為子公司不是獨(dú)立存在的實(shí)體，母子公司被看作是一體時，母公司的求償將被看作是基于自身進(jìn)行的，這當(dāng)然是不允許的。這時法

20、院要考慮的問題是母公司求償?shù)挠行詥栴}。2、由于工具理論是從合同法和侵權(quán)法等法律領(lǐng)域中借鑒過來并與公司法人格否認(rèn)的理論緊密聯(lián)系，因而是在比較例外的情況下才能適用的，它適用于受公平原則所指導(dǎo)的破產(chǎn)案件并非合適。         2.公平理論1938年美國法院在審理泰勒訴標(biāo)準(zhǔn)電氣石油公司（Taylor v. Standard Gas & Electric Co.）案作出的裁決，一舉確立了深石原則，從而使從屬求償?shù)睦碚摶A(chǔ)從工具理論開始轉(zhuǎn)向公平理論。在該案中，法院拒絕使用工具理論和公司法人格否認(rèn)理論，在判定從屬求

21、償時引入了一種新的適用標(biāo)準(zhǔn)母公司行為的公平性。如果母公司不公正地?fù)p害了子公司或其債權(quán)人的利益，那么在子公司破產(chǎn)時，母公司的求償將被推遲，即將母公司的不公平行為作為判定從屬求償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。簡言之，判定從屬求償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)已經(jīng)從重視表面上的公司是否獨(dú)立存在，轉(zhuǎn)向重視更深層的問題母公司行為是否公正，這就使得從屬求償開始容易為法院所接受。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)破產(chǎn)法的政策和目標(biāo)而不是通過概念性的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)來確定從屬求償?shù)膯栴}，實(shí)體是否獨(dú)立不再是重要的考慮，是否符合適用工具理論的條件也無關(guān)緊要，主要問題在于母公司在受公平原則所指導(dǎo)的破產(chǎn)程序中申報債權(quán)的債權(quán)人，是否可以證明該債權(quán)產(chǎn)生的公平性以及它對子公司行為的公平性。四、從屬

22、求償與拒絕求償?shù)膮^(qū)別從屬求償原則的實(shí)質(zhì)是立法者為解決破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配中的債權(quán)人的分配順序問題而設(shè)計(jì)的一項(xiàng)法律制度。根據(jù)石靜遐的主張，適用從屬求償有兩個重要的前提：一、子公司破產(chǎn)時，通常允許母公司提出求償，因?yàn)閺谋砻嫔峡?，母子公司是兩個獨(dú)立的法律實(shí)體，二者的特殊身份本身并不足以徹底*它們之間存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；二、當(dāng)母公司濫用其對子公司的支配地位，對子公司其他債權(quán)人造成損害時，它對子公司的求償要求將被推遲甚至拒絕·。換言之，它的前提是承認(rèn)母公司對破產(chǎn)的子公司提出債權(quán)申報并參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配的權(quán)利，而它所要解決的無非是母公司的債權(quán)在破產(chǎn)分配中的順位是否應(yīng)當(dāng)劣后的問題。而拒絕求償則是完全拒絕母公

23、司對子公司提出清償?shù)囊?。所以，二者是截然不同的。然而，從屬求償和拒絕求償?shù)膮^(qū)別主要是學(xué)術(shù)上的而非實(shí)踐中的區(qū)別。這是因?yàn)?，首先，在破產(chǎn)分配中，扣除破產(chǎn)費(fèi)用和有優(yōu)先權(quán)的債權(quán)后，一般不會有多余的財(cái)產(chǎn)供劣后的分配。根據(jù)最高人民法院副院長李國光1998年4月1日在全國法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件工作座談會上的講話，法院已審結(jié)的企業(yè)破產(chǎn)案件的債務(wù)清償率較低，破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)的相當(dāng)部分甚至是大部分要用于安置企業(yè)職工，按比例清償債務(wù)率低，1997年審結(jié)的國有企業(yè)破產(chǎn)案件，平均債務(wù)清償率僅為6.63%，部分破產(chǎn)案件的清償率甚至為零；其次，如果子公司被母公司全資擁有，在子公司進(jìn)行破產(chǎn)分配后，如有盈余，則其所有有財(cái)產(chǎn)都是

24、歸屬于母公司的。此時，無論對母公司適用拒絕求償還是從屬求償，實(shí)際效果都是一致的。因此，從屬求償和拒絕求償在法律規(guī)范的實(shí)效·方面，并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。第二章 對從屬求償理論的理性思考一、對從屬求償理論的評價1.從屬求償理論的重要貢獻(xiàn)如前所述，從屬求償與拒絕求償在法律的實(shí)效上并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，那為什么在破產(chǎn)法中不直接規(guī)定對母公司的求償予以拒絕呢？我認(rèn)為，這正是當(dāng)年這一法律制度的設(shè)計(jì)者的高明之處。因?yàn)椋灰缸庸驹诜缮隙季哂歇?dú)立的人格，它們按照企業(yè)法人制度的原理，只能視為各自獨(dú)立的民事主體。一旦母公司擁有對子公司的民事債權(quán)，按照"債權(quán)人地位平等"這一破產(chǎn)制度的固有傳統(tǒng)

25、，在法理上就不能剝奪它對子公司提出求償?shù)臋?quán)利。而公平原則是指導(dǎo)破產(chǎn)案件審理的最基本原則·，破產(chǎn)法的公平受償原則要求在債權(quán)人之間進(jìn)行公平的財(cái)產(chǎn)分配，針對具有特殊身份的母公司的債權(quán)，就只能從法律制度上另辟蹊徑，規(guī)定母公司應(yīng)劣后于其他普通債權(quán)人受償。換言之，從法理上要拒絕母公司求償?shù)臋?quán)利，因?yàn)楸仨氁邕^企業(yè)法人制度和債權(quán)平等原則這兩大障礙，顯然這在現(xiàn)代法制國家是不可能的，我們就只能另外尋找一條在法理上能夠站得住腳的途徑。而從屬求償理論所要解決的，只不過是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配順位問題，各國破產(chǎn)法基于各自的政策需要和利益衡量，對于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配順位問題一直都有各自相應(yīng)的規(guī)定，這在法理上并不存在什么障

26、礙。顯然，從屬求償原則在法學(xué)上的這一創(chuàng)新，其理論貢獻(xiàn)是不可忽視的。就正如有的學(xué)者指出，深石原則的重要貢獻(xiàn)在于，它提供了母公司可否向子公司主張債權(quán)，以及是否應(yīng)劣后于子公司其他債權(quán)人或優(yōu)先股股東求償?shù)囊话阍瓌t，具有"里程碑的作用"。         公平清償顯然是各國破產(chǎn)法的一個基本原則，同時也是破產(chǎn)法追求的最高價值目標(biāo)。但從屬求償原則并不是對這一基本原則的反動，而是對公平清償原則的彌補(bǔ)或深化，它摒棄了形式意義上的公平清償，追求的是實(shí)質(zhì)意義上的公平，我以為它不僅沒有背離破產(chǎn)立法的最高價值目標(biāo)，反而恰

27、恰符合了現(xiàn)代民商法的發(fā)展潮流。2.從屬求償理論的缺陷深石原則第一次構(gòu)造了從屬求償?shù)墓嚼碚?，并與傳統(tǒng)的工具理論區(qū)別開來。就從屬求償?shù)睦碚摶A(chǔ)而言，公平理論代替工具理論是一個進(jìn)步。這一發(fā)展在整個公司集團(tuán)法中具有重要的歷史意義，它有效地闡述了從關(guān)注形式上的僵化概念到實(shí)施某一法律領(lǐng)域基本政策的重大轉(zhuǎn)變從形式主義到實(shí)事求是的態(tài)度的轉(zhuǎn)變，無疑是值得我們借鑒的。但這一理論畢竟又是建立在十分抽象的公平原則的基礎(chǔ)之上，缺乏法律規(guī)范要求的可操作性，至今還沒有比較明確具體的適用標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為這是從屬求償理論的一個致命缺點(diǎn)。也許正因?yàn)槿绱?，我國臺灣公司法在吸收美國法院判例確立的"深石原則"精髓的基

28、礎(chǔ)上，對這一原則的適用條件、法律后果等方面均作出了較為明確具體的規(guī)定（或許這也是大陸法系與英美法系在立法傳統(tǒng)上由來已久的區(qū)別使然），無疑是值得我們借鑒的。二、從屬求償理論與公司法人格否認(rèn)法理的區(qū)別當(dāng)前，許多學(xué)者仍然習(xí)慣于將從屬求償理論納入到公司法人格否認(rèn)法理的領(lǐng)域進(jìn)行研究，如朱慈蘊(yùn)的公司法人格否認(rèn)法理研究和陳莉的美國公司法上揭開公司面紗的理論和實(shí)踐。我以為這對從屬求償理論的發(fā)展是十分有害的。因?yàn)椋瑥膶偾髢斣瓌t畢竟與公司法人格否認(rèn)的法理是完全不同的兩種法律機(jī)制，公司法人格否認(rèn)的法理無法在理論上對從屬求償原則進(jìn)行解釋，在司法實(shí)踐中也解決不了從屬求償原則所要解決的問題。而且，原本從屬求償理論的產(chǎn)生就

29、是美國法院拒絕使用公司法人格否認(rèn)法理的創(chuàng)新結(jié)果。就正如有的學(xué)者指出的，"如果母公司違反了公平和善良風(fēng)俗的原則和誠信義務(wù)，則將母公司的求償列入從屬地位是對子公司其他債權(quán)人的一種救濟(jì)措施，這不涉及到不顧公司實(shí)體的存在和揭開公司面紗的問題"·。具體而言，我認(rèn)為從屬求償理論與公司法人格否認(rèn)法理起碼在以下二個方面存在顯著差別：1.二者適用的目的不同。適用法人格否認(rèn)法理是為了完全否認(rèn)子公司的獨(dú)立法人資格，讓母公司（股東）直接承擔(dān)責(zé)任；而適用從屬求償原則是為了限制母公司的受償順位。2.二者適用的領(lǐng)域不同。法人格否認(rèn)不僅在破產(chǎn)法領(lǐng)域適用，而且還在合同法、侵權(quán)行為法以及稅法、反不正

30、當(dāng)競爭法等領(lǐng)域被廣泛地適用；但從屬求償原則一般僅在破產(chǎn)法領(lǐng)域適用，盡管臺灣法律規(guī)定該原則適用于破產(chǎn)、和解以及按公司法進(jìn)行的公司重整或特別清算程序，但畢竟它的適用范圍是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如前者廣泛的?；蛟S，我們還有必要進(jìn)一步探討為什么不能套用公司法人格否認(rèn)法理來解釋或取代從屬求償原則的問題。我認(rèn)為，這主要是基于以下理由：1.法人格否認(rèn)法理的核心是否定子公司的獨(dú)立人格，并在此基礎(chǔ)上，讓母公司對破產(chǎn)的子公司的債務(wù)承擔(dān)直接責(zé)任。從這個意義上講，法院針對母公司向破產(chǎn)子公司提出的求償要求是絕對拒絕的。這是因?yàn)?，如果法院認(rèn)為子公司不是獨(dú)立存在的實(shí)體，母、子公司被看作是一體時，母公司的求償將被看作是基于自身向自身提出的，

31、這是法理上都不允許的。這時法院需要考慮的問題是母公司求償?shù)挠行詥栴} ，而不再是求償?shù)捻樜粏栴}了。而從屬求償原則解決的卻是母公司的求償順位問題。2.如果用法人格否認(rèn)法理來解釋，必然會出現(xiàn)邏輯上的矛盾。適用法人格否認(rèn)法理，必然以否定子公司的獨(dú)立法人資格為要件，但既然子公司連法人資格都不存在，在我國破產(chǎn)法規(guī)定只有具備法人資格的企業(yè)才能破產(chǎn)的時候，怎么又能讓子公司破產(chǎn)呢?3.作為子公司的外部債權(quán)人來說，以從屬求償原則為由，主張母公司劣后受償，往往正是由于缺乏足夠理由說服法院完全否認(rèn)子公司的法人資格。否則，如果能有足夠理由使法院否認(rèn)子公司的法人資格，就可以逕行向母公司要求承擔(dān)直接責(zé)任，這樣不是更有利于

32、充分保障外部債權(quán)人的利益嗎?         第三章 對我國確立從屬求償原則的立法建議一、我國破產(chǎn)法確立從屬求償原則的必要性近年來，我國關(guān)聯(lián)企業(yè)出現(xiàn)的問題越來越多，控制公司利用其對從屬企業(yè)的控制與支配，對從屬企業(yè)巧取豪奪、過度操縱等不良現(xiàn)象，已是屢見不鮮。南環(huán)公司破產(chǎn)案只是其中已經(jīng)進(jìn)入到了司法程序的一個案件而已。有的媒體甚至揭露，現(xiàn)在的許多上市公司只不過是母公司的"提款機(jī)"。然而，只要控制公司作為破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人身份依法可以確認(rèn)，而立法又不能進(jìn)一步跟進(jìn)，作出詳細(xì)的規(guī)定特別是有關(guān)控制公司從屬求償原

33、則的規(guī)定，控制公司利用破產(chǎn)的手段進(jìn)行轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃廢債務(wù)，從而損害普通債權(quán)人合法權(quán)益的現(xiàn)象是不可能從根本上杜絕的。隨著我國金融證券法規(guī)的進(jìn)一步完善和國家證券監(jiān)管機(jī)關(guān)對上市公司的監(jiān)管力度的明顯加強(qiáng)，上市公司破產(chǎn)的現(xiàn)象將在不久的將來越來越多。屆時，控制公司對上市公司的債權(quán)在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配時如何處理，在我國破產(chǎn)法中尚無控制公司從屬求償原則規(guī)定的情況下，必將成為需要我們認(rèn)真考慮的一個難題。因此，為了更好地維護(hù)普通債權(quán)人合法權(quán)益，我國破產(chǎn)法中很有必要確立控制公司從屬求償原則。立法中確立這一原則，人民法院在審理子公司的破產(chǎn)案件時，就可以充分運(yùn)用這一原則，公正地確定破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配順序，阻當(dāng)控制公司使自己的債務(wù)首

34、先得到清償，從而更好地保護(hù)子公司普通債權(quán)人的利益，使破產(chǎn)法的公平分配原則得到最大程度的維護(hù)。尤其需要指出的是，當(dāng)前審理的企業(yè)破產(chǎn)案件中，相當(dāng)多的普通債權(quán)人是國有銀行，破產(chǎn)企業(yè)的控制公司利用破產(chǎn)法的漏洞逃廢債務(wù)，其結(jié)果往往實(shí)際上是造成國有資產(chǎn)的大量流失 。所以，一些有識之士明確指出，破產(chǎn)立法中確立控制公司從屬求償原則，"對國有公司尤其是對破產(chǎn)或托管金融企業(yè)意義重大"。我國破產(chǎn)立法確立這一原則，還將有助于對跨國公司的不法行為實(shí)施有效的限制，以保護(hù)我國債權(quán)人的合法利益。隨著我國對外開放的進(jìn)一步深入，許多外國公司紛紛到我國設(shè)立子公司，外國公司在我國的子公司破產(chǎn)案件也隨之出現(xiàn)。如19

35、92年7月，深圳市中級人民法院受理了中國第一宗涉外公司破產(chǎn)案件，即深圳市友誼紡織品商行申請宣告深圳市富友塑料有限公司（中外合資企業(yè)）破產(chǎn)案之后，這類案件迅速增多·。外國控股母公司常常與子公司發(fā)生大量的關(guān)聯(lián)交易，許多母公司利用其控制、支配條件，對子公司擁有巨額的債權(quán)，如果我國破產(chǎn)法沒有相應(yīng)的解決這一問題的規(guī)定，一旦子公司破產(chǎn)，母公司反而還可以作為債權(quán)人參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配，無疑會極大地?fù)p害我國債權(quán)人的合法利益。二、我國破產(chǎn)法確立從屬求償原則的立法模式選擇如前所述，學(xué)術(shù)界對從屬求償原則向來有兩種主張，即絕對從屬求償和相對從屬求償。就目前我們所掌握的為數(shù)不多的立法例來看，對從屬求償原則的立法模

36、式也基本上存在絕對從屬求償和相對從屬求償二種。前者如我國深圳特區(qū)在1999年5月6日由該市人大常委會通過的深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)國有獨(dú)資有限公司條例。該條例第16條規(guī)定："股東對國有獨(dú)資有限公司享有的債權(quán)，不得優(yōu)先于其他債權(quán)人受償"。顯然這一條例對深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)國有獨(dú)資有限公司破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配也是適用的。根據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)國有獨(dú)資有限公司破產(chǎn)時，其股東也應(yīng)從屬于其他債權(quán)人受償。而我國臺灣公司法第369條之七的規(guī)定，采取的顯然是相對從屬求償?shù)牧⒎Ｊ?。就正如有的學(xué)者指出的，絕對從屬求償理論主張母公司對子公司的債權(quán)一律從屬求償是有失公允的，也是不可取的；而相對從屬求償理論則是建立在公平基礎(chǔ)上，

37、要求證明母公司對子公司實(shí)施了不公平的行為，但要證明母公司對子公司所實(shí)施的不合理行為的困難很容易成為司法執(zhí)行上的障礙，這又勢必使這一原則的實(shí)施大打折扣。所以，這些學(xué)者提出 ，應(yīng)當(dāng)綜合二種理論的長處，在立法時規(guī)定，當(dāng)子公司破產(chǎn)時，母公司的債權(quán)原則上應(yīng)次于子公司其他債權(quán)人受償，但若母公司能證明其債權(quán)是基于公平原則成立，法院又予以承認(rèn)，允許母公司與子公司其他債權(quán)人均等受償。我們不妨將這種模式稱之為推定模式，我認(rèn)為這種做法無疑是比較切實(shí)可行的。         然而，這種推定模式的適用，并不能排斥立法中對從屬求償原則的適用要

38、件作出嚴(yán)格、具體的規(guī)定，相反，它與立法中規(guī)定從屬求償原則的適用要件（不妨稱之為嚴(yán)格條件的立法模式）是完全能夠相輔相成的。具體來說，立法中從屬求償原則宜采用上述推定模式，由于在這一立法模式下，母公司需舉證證明其債權(quán)是基于公平原則成立，但因?yàn)楣皆瓌t是一個十分籠統(tǒng)、抽象的概念，母公司要完成充分證明的任務(wù)確乎不易，因此，立法中應(yīng)考慮對適用從屬求償原則的構(gòu)成要件作出明確規(guī)定，這樣母公司就可以較為方便地、有針對性地舉證證明其并不符合適用從屬求償原則的構(gòu)成要件，法院在此情形下則允許母公司與子公司其他債權(quán)人均等受償。我認(rèn)為，這樣就可以更好地平衡母公司與其他債權(quán)人的利益沖突，應(yīng)是符合破產(chǎn)法公平清償?shù)母驹瓌t的

39、。第四章 從屬求償原則的適用對象對于從屬求償原則適用的對象，一般地認(rèn)為僅限于從屬公司的股東，即使是在主張從屬求償原則適用于控制企業(yè)的一些學(xué)者那里，也未能明確地就從屬求償原則的主體要件進(jìn)行必要的探討·。石靜遐雖然已經(jīng)意識到了探討這一問題的必要性，如她在界定從屬求償概念時，已經(jīng)特別提出關(guān)聯(lián)公司包括母子公司、附屬公司等?，但她也僅僅是從研究跨國公司的破產(chǎn)問題出發(fā)，對這一問題作了非常簡要的介紹，并沒能針對我國當(dāng)今的社會經(jīng)濟(jì)生活中實(shí)際存在的關(guān)聯(lián)公司的具體情況，進(jìn)行深入研究與分析?；谖覈F(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中關(guān)聯(lián)公司的形成與表現(xiàn)形式比較復(fù)雜，我認(rèn)為對于適用從屬求償原則的主體要件很有必要進(jìn)行深入探討。一

40、、破產(chǎn)企業(yè)的股東所謂破產(chǎn)企業(yè)的股東，是指依法申請開辦破產(chǎn)企業(yè)并對該破產(chǎn)企業(yè)享有股權(quán)的投資者。對于股東的界定，應(yīng)該不能象有的學(xué)者提出的僅僅包括法人，也應(yīng)包括個人。在這里需要注意的是，破產(chǎn)企業(yè)的股東，有的時候會存在名義股東，即破產(chǎn)企業(yè)的部分股東，雖然登記為股東，但實(shí)際并無出資，也未對破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行過經(jīng)營管理，更未從破產(chǎn)企業(yè)領(lǐng)取過股息紅利。這種情形在我國改革開放的前期比較多見，甚至公司法頒行以后還大量存在。當(dāng)破產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)時，對這些名義股東是否還應(yīng)適用從屬求償原則？由于這個問題牽涉到關(guān)于股東的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)問題，而我國公司法至今對此問題并無明確的規(guī)定，所以在司法實(shí)踐中更是仁者見仁，智者見智。我認(rèn)為，要回答這一

41、問題，還是必須從從屬求償原則適用的根本起因來考察。之所以要對股東適用從屬求償原則，只不過是因?yàn)槟承┕蓶|對破產(chǎn)企業(yè)從事了不公平的控制行為（這在后面還要詳細(xì)論述），而所謂的名義股東，實(shí)踐中一般很少能夠?qū)ζ髽I(yè)進(jìn)行經(jīng)營管理，要對企業(yè)進(jìn)行控制則幾乎不可能。既然如此，當(dāng)名義股東對破產(chǎn)企業(yè)享有債權(quán)時，僅僅憑他是名義股東就要求他的債權(quán)從屬劣后受償，應(yīng)該是不符合公平原則。當(dāng)然，也許還有人會說，現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中大量存在的所謂"干股"現(xiàn)象，即某些黨政機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)或工作人員，憑借他們手中的權(quán)力，在沒有向企業(yè)進(jìn)行任何投資的情況下，攫取了企業(yè)的股權(quán)，成為該企業(yè)的股東。往往這樣的所謂股東對企業(yè)的控制是最不

42、公平而又是最為有效的，難道對這樣的名義股東也不需要適用從屬求原則嗎？其實(shí)，在這種情況下，我們所要做的是根本就不能認(rèn)定這類股東的合法股東資格，而應(yīng)逕行否認(rèn)他們的股東地位。這與我們現(xiàn)在討論的就不是同一個問題了。在這里還有一種情況需要注意，那就是破產(chǎn)企業(yè)的原股東，將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新股東后，卻未辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，破產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)時，對新老股東如何適用從屬求償原則？對這一問題，我認(rèn)為需要具體情況具體分析。如前所述，股東資格的認(rèn)定尚需有工商行政管理部門的登記，換言之，工商變更登記是股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效的條件，未經(jīng)工商變更登記的股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)是不能對抗第三人的，因此，破產(chǎn)企業(yè)的老股東在法律上仍然是股東，只要根據(jù)其他的條件

43、需要適用從屬求償原則的，則仍然應(yīng)當(dāng)適用。至于未經(jīng)登記的新股東，照理似乎不應(yīng)適用這一原則進(jìn)行限制，但必須看到的是，實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中，這種股東對破產(chǎn)企業(yè)的實(shí)際控制是存在的，有的根本上與正式股東沒有什么區(qū)別，如果對新股東不進(jìn)行從屬求償?shù)南拗?，客觀上會放縱那些不依法辦理法定手續(xù)的新老股東，他們很可能利用這一法律漏洞，讓老股東不對破產(chǎn)企業(yè)享有債權(quán)，而讓新股東對破產(chǎn)企業(yè)享有大量的債權(quán)，從而進(jìn)行"債權(quán)規(guī)避"，轉(zhuǎn)嫁債務(wù)風(fēng)險，這無疑會有損于破產(chǎn)企業(yè)的普通債權(quán)人的利益。因此，對此類股東也應(yīng)適用從屬求償原則。       

44、60; 二、非股東的控制企業(yè)我們在上面所探討的破產(chǎn)企業(yè)的股東主要是指"利用資本參與機(jī)制而建立的關(guān)聯(lián)企業(yè)"的股東。這里所謂的資本參與，是指通過持續(xù)持有他公司股份以取得股東地位并憑籍表決權(quán)的行使以控制股東會及董事會。除此之外，關(guān)聯(lián)企業(yè)還因合同機(jī)制和其他手段如出售控制權(quán)、表決權(quán)協(xié)議、從事聯(lián)鎖等形成·。如何利用合同機(jī)制來建立關(guān)聯(lián)企業(yè)，主要取決于是否通過合同明確約定一方（控制企業(yè)）享有指揮另一企業(yè)（被控制企業(yè)）的權(quán)利，他方（從屬企業(yè)）負(fù)有服從這種指揮支配的義務(wù)。一般來說，這種控制關(guān)系不僅包括控制公司對關(guān)聯(lián)企業(yè)成員公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營的指揮和支配，而且包括利潤、資產(chǎn)在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的

45、移轉(zhuǎn)。其表象特征表現(xiàn)為統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，而支配性則是這種合同型關(guān)聯(lián)企業(yè)的根本特征。如深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)集團(tuán)暫行規(guī)定第18條就有這樣的規(guī)定，即核心企業(yè)經(jīng)其子公司股東大會或全體股東特別決議通過，可與子公司簽訂支配性合同，直接行使原應(yīng)由子公司行使的部分權(quán)利。具體而言，對以下存在支配性合同關(guān)系的控制企業(yè)，都應(yīng)適用從屬求償原則：1.承包人（承包企業(yè)或個人）。承包經(jīng)營合同的權(quán)利義務(wù)主要表現(xiàn)為在承包經(jīng)營期間，承包人要上繳利潤或承包費(fèi)給發(fā)包人，而承包人依照合同規(guī)定享有對被承包企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)。這種承包期間的經(jīng)營管理權(quán)，根據(jù)全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例的規(guī)定，是一種完全的經(jīng)營自主權(quán)，承包人據(jù)此享有對被承

46、包企業(yè)進(jìn)行完全的指揮支配的權(quán)利。因此，被承包企業(yè)作為從屬企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時，法院對作為控制方的承包人應(yīng)適用從屬求償原則。 2.承租人（包括承租企業(yè)或個人）。企業(yè)租賃經(jīng)營合同，是指出租方將企業(yè)有期限地交給承租方經(jīng)營，承租方向出租方交付租金并依照合同規(guī)定對企業(yè)被告自主經(jīng)營的法律關(guān)系。根據(jù)全民所有制工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營條例，在這種合同關(guān)系中，承租人以租金的代價換取了對企業(yè)的完全的控制、支配權(quán)利，因此，一旦企業(yè)破產(chǎn)，承租人的債權(quán)也應(yīng)劣后受償。深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)集團(tuán)暫行規(guī)定第19條規(guī)定："核心企業(yè)及其子公司承包、租賃的其他公司，在承包、租賃期間視為企業(yè)集團(tuán)中的子公司"，可見，該地方性的規(guī)章的制

47、定者已經(jīng)充分意識到了在我國普遍存在的企業(yè)承包、租賃關(guān)系中，業(yè)已存在的控制與被控制的這一事實(shí)。隨著我國企業(yè)改革特別是國有企業(yè)的經(jīng)營機(jī)制的放開搞活的進(jìn)一步深化，現(xiàn)在出現(xiàn)了一些新的企業(yè)經(jīng)營方式，如委托經(jīng)營、信托經(jīng)營。通過分析，我們發(fā)現(xiàn)這兩種經(jīng)營方式，實(shí)際上也必然導(dǎo)致企業(yè)的控制與被控制現(xiàn)象，對于由此導(dǎo)致的被控制企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時，控制企業(yè)也應(yīng)適用從屬求償原則。茲分述之：1.受托經(jīng)營人。委托經(jīng)營合同是一種民事法律關(guān)系，它是委托合同的一種。其基本內(nèi)容是，經(jīng)合同雙方當(dāng)事人約定，受托方為委托方根據(jù)合同對企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營管理，并依合同收取經(jīng)營管理費(fèi)用。委托經(jīng)營的對象是委托方所有的企業(yè)。將企業(yè)委托給其他企業(yè)經(jīng)營管理是西方

48、國家較為普遍的一種做法，也是改變和提高企業(yè)經(jīng)營管理水平的一種行之有效的做法。在我國，將國有企業(yè)委托給其他企業(yè)去經(jīng)營管理，是企業(yè)改革的一種新思路，是國有企業(yè)民營化的一種方式，是實(shí)現(xiàn)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的一種方式。這種委托經(jīng)營合同也應(yīng)看作支配性合同，在受托期間，受托人對企業(yè)享有完全的控制支配權(quán)利，因而，當(dāng)被委托企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時，受托人對該破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)亦列入從屬受償?shù)姆秶?.信托管理人。利用信托機(jī)制來經(jīng)營企業(yè)，尤其是國有企業(yè)是我國企業(yè)改革的另一種新的舉措，它已經(jīng)在我國開始嘗試。根據(jù)信托法的基本原理，信托（trust）主要以信任（confidence）為基礎(chǔ)，它是當(dāng)事人基于信任關(guān)系，為追求相互間經(jīng)濟(jì)

49、上、社會上或其他目的，一方將財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)或設(shè)定于他方，使他方按照信托的目的，為第三人利益管理或處分信托財(cái)產(chǎn)的一種法律制度。這種方式與委托經(jīng)營不同的是，信托受托人根據(jù)合同不僅獲得了對財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營管理權(quán)，而且獲得了遠(yuǎn)比委托經(jīng)營合同的受托人更為重要的權(quán)利對財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。由此可見，在信托經(jīng)營合同關(guān)系中，信托受托人對企業(yè)所享有的支配權(quán)是相當(dāng)大的。如果被受托人經(jīng)營的企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)時，對信托受托人仍應(yīng)適用從屬求償原則。         綜上所述，考察從屬求償原則的適用主體，必須從關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成方式來進(jìn)行具體的分析。凡是基于投資關(guān)系直接

50、或間接控制其他公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營或人事安排的，其相互之間即為控制公司與從屬公司關(guān)系；凡是一公司與其他公司之間存在著統(tǒng)一管理關(guān)系的合意，如支配性合同和具有支配性質(zhì)的企業(yè)承包經(jīng)營合同、企業(yè)租賃經(jīng)營合同、委托經(jīng)營合同、信托經(jīng)營合同，亦應(yīng)認(rèn)定其相互之間為控制公司與從屬公司；一公司與其他公司通過出售控制權(quán)、表決權(quán)協(xié)議、人事聯(lián)鎖等方式形成控制關(guān)系的，也可以構(gòu)成控制公司與從屬公司關(guān)系。關(guān)聯(lián)企業(yè)在法律上可表現(xiàn)為由控制公司和從屬公司構(gòu)成，而二者的形成主要在于關(guān)聯(lián)公司之間統(tǒng)一管理關(guān)系的存在。這種關(guān)系往往籍助于控制公司對從屬公司實(shí)質(zhì)上的控制。因此，只要存在實(shí)質(zhì)上的控制關(guān)系，一旦從屬公司發(fā)生破產(chǎn)時，控制公司對從屬公司的債

51、權(quán)即應(yīng)列入劣后受償范圍。當(dāng)然，大家也會注意到，本文后面主要是從母公司或股東的角度來論述從屬求償原則。這主要是考慮到現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，母公司或股東對子公司的控制、操縱一般表現(xiàn)得比較突出、明顯，需要我們著重進(jìn)行論述；同時，也是從本文的篇幅考慮，對其他控制企業(yè)的情況就不可能一一展開研究。盡管如此，我以為本文以后的論述和結(jié)論對其他控制企業(yè)應(yīng)該也是同樣適用的。第五章 從屬求償原則的適用條件從屬求償原則的適用條件，是指法院在審理破產(chǎn)案件中，決定適用從屬求償原則所必需具備的各方面的條件。由于我國學(xué)者對此問題缺乏研究，要在我國破產(chǎn)法中確立從屬求償原則，就必然需要對此加以研究。當(dāng)然，嚴(yán)格來說，從屬求償?shù)倪m用對象實(shí)

52、際上也是這一原則的適用條件中的一個方面的問題，但本文為了文章結(jié)構(gòu)編排的考慮，同時也是為了突出適用對象在這一原則中的重要性，專門安排一章進(jìn)行闡述。本章節(jié)中則主要針對這一原則的其他幾個適用條件進(jìn)行論述。一、行為要件自深石公司案以來，在處理破產(chǎn)案件時，將母公司的求償置于從屬地位的基本標(biāo)準(zhǔn)是母公司對子公司所采取的"不公平行為"。但要建立判定母公司的行為是否公平的客觀標(biāo)準(zhǔn)并不容易。美國法院通常審查母公司是否具有以下幾種"不公平行為"：（1）子公司資本顯著不足；（2）母公司對子公司之控制權(quán)行使，違反了受任人之誠信義務(wù)；（3）母公司無視子公司獨(dú)立人格而違反公司法規(guī)范性

53、之規(guī)定；（4）資產(chǎn)混同或不當(dāng)流動。有的學(xué)者通過對深石公司案以后的判例進(jìn)行分析，歸納出母公司的三類行為可能導(dǎo)致對母公司適用從屬求償原則·：（1）投資不足（inadequate capitalization）?；（2）不當(dāng)管理1；（3）違法及欺詐行為o。石靜遐還列舉了很多行為可以導(dǎo)致適用從屬求償，如母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不當(dāng)?shù)睦娣峙湔邉儕Z了子公司的凈收益、母公司使自己從無擔(dān)保債權(quán)人轉(zhuǎn)為有擔(dān)保債權(quán)人從而優(yōu)先受償?shù)取Ｊo遐還提出，傳統(tǒng)的可以揭開公司面紗"的情況，如不考慮公司獨(dú)立存在的形式、資產(chǎn)混合等，也可以構(gòu)成從屬求償?shù)睦碛伞Ｒ陨献阋哉f明適用從屬求償原則的

54、行為標(biāo)準(zhǔn)無論在立法上還是司法實(shí)踐中都是非常難以把握的。我國臺灣借鑒美國深石原則，于1997年公司法第369條之七規(guī)定，控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營者，如控制公司對從屬公司有債權(quán)，在控制公司對從屬公司應(yīng)負(fù)擔(dān)之損害賠償限度內(nèi)，不得主張抵銷；該項(xiàng)債權(quán)無論有無別除權(quán)或優(yōu)先權(quán)，于從屬公司依破產(chǎn)法之規(guī)定為破產(chǎn)或和解，或依其公司法之規(guī)定為重整或特別清算時，應(yīng)次于從屬公司之其他債權(quán)受清償。在這里，臺灣破產(chǎn)法對從屬求償原則適用的行為僅規(guī)定為"控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營"，是值得我們借鑒的。我認(rèn)為，界定適用從屬求償原則的行為要件

55、，還需要將該行為與適用從屬求償原則所針對的標(biāo)的來考慮。所謂從屬求償原則的標(biāo)的，就是指控制公司對從屬公司擁有的債權(quán)。如果該債權(quán)的發(fā)生與我們適用從屬求償原則的行為要件之間沒有什么必然聯(lián)系，就不應(yīng)適用這一原則來限制控制公司以該債權(quán)向從屬公司提出求償。再根據(jù)債權(quán)發(fā)生的方式來看，各國民法多將契約（合同）、無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為規(guī)定為能引起債權(quán)發(fā)生的主要法律事實(shí)。如果控制公司對從屬公司的債權(quán)是因?yàn)榍謾?quán)行為或無因管理、不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生，這無非說明從屬公司對控制公司具有侵權(quán)行為或不當(dāng)?shù)美男袨?，或者控制公司為從屬公司進(jìn)行了無因管理，無論是哪種情形，恐怕都是從屬公司依法應(yīng)向控制公司承擔(dān)債務(wù)，根本不能認(rèn)為控制

56、公司對從屬公司的債權(quán)存在什么不公平的情形。顯然，這三種情形下，就控制公司對從屬公司所擁有的債權(quán)是不能適用從屬求償原則的。這樣一來，就只有當(dāng)控制公司與從屬公司因合同設(shè)立或形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系的時候，才可能存在適用從屬求償原則的情形。而在此情形下，如果控制公司基于公平、合理的合同交易對從屬公司擁有了債權(quán)，也是不能對它適用從屬求償原則的。因此，只有在控制公司的債權(quán)是因與從屬公司簽訂及履行不公平的合同交易時產(chǎn)生的，才能對控制公司的這種債權(quán)適用從屬求償。換言之，適用從屬求償原則的行為要件，就只能是針對控制公司對從屬公司所作的不公平的合同交易行為。至于控制公司對從屬公司的投資不足（inadequate cap

57、italization）、不當(dāng)管理、違法及欺詐行為等行為，只不過是導(dǎo)致控制公司對從屬公司有可能在與從屬公司進(jìn)行合同交易時獲取不當(dāng)利益的前提條件，這些并不是我們之所以要對控制公司適用從屬求償原則的必然原因，因而也就不能作為從屬求償原則的行為要件。至于母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不當(dāng)?shù)睦娣峙湔邉儕Z了子公司的凈收益、母公司使自己從無擔(dān)保債權(quán)人轉(zhuǎn)為有擔(dān)保債權(quán)人從而優(yōu)先受償?shù)刃袨?，就更不能作為適用這一原則的行為要件。         綜上所述，考察從屬求償原則的適用主體，必須從關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成方式來進(jìn)行具體

58、的分析。凡是基于投資關(guān)系直接或間接控制其他公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營或人事安排的，其相互之間即為控制公司與從屬公司關(guān)系；凡是一公司與其他公司之間存在著統(tǒng)一管理關(guān)系的合意，如支配性合同和具有支配性質(zhì)的企業(yè)承包經(jīng)營合同、企業(yè)租賃經(jīng)營合同、委托經(jīng)營合同、信托經(jīng)營合同，亦應(yīng)認(rèn)定其相互之間為控制公司與從屬公司；一公司與其他公司通過出售控制權(quán)、表決權(quán)協(xié)議、人事聯(lián)鎖等方式形成控制關(guān)系的，也可以構(gòu)成控制公司與從屬公司關(guān)系。關(guān)聯(lián)企業(yè)在法律上可表現(xiàn)為由控制公司和從屬公司構(gòu)成，而二者的形成主要在于關(guān)聯(lián)公司之間統(tǒng)一管理關(guān)系的存在。這種關(guān)系往往籍助于控制公司對從屬公司實(shí)質(zhì)上的控制。因此，只要存在實(shí)質(zhì)上的控制關(guān)系，一旦從屬公司發(fā)生破產(chǎn)時，控制公司對從屬公司的債權(quán)即應(yīng)列入劣后受償范圍。當(dāng)然，大家也會注意到，本文后面主要是從母公司或股東的角度來論述從屬求償原則。這主要是考慮到現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，母公司或股東對子