自治的異化：論表見代理的后果——兼評(píng)“選擇權(quán)”通說

1、自治的異化：論表見代理的后果兼評(píng)“選擇權(quán)”通說      關(guān)鍵詞: 】合同法/選擇權(quán)/表見代理/善意第三人/事實(shí)無權(quán)代理/自治異化  內(nèi)容 提要: 通說認(rèn)為，在表見代理后果 理論 中善意第三人享有選擇權(quán)。文章在發(fā)掘其理論背景的基礎(chǔ)上，從表見代理性質(zhì)與善意第三人保護(hù)的限度出發(fā)，認(rèn)定這一通說是不成立的。不應(yīng)當(dāng)對(duì)合同法第49條進(jìn)行擴(kuò)張性解釋，否則會(huì)導(dǎo)致在善意第三人保護(hù)上 法律 的異化。    我國自1999年合同法規(guī)定表見代理制度以來，學(xué)界除了在表見代理的構(gòu)成要件等有限領(lǐng)域進(jìn)行探討外，似乎以為有了法律的規(guī)定就可

2、以高枕無憂了。有法可依，確實(shí)為司法適用解決了現(xiàn)存的困難。論文百事通但是若在理論上并沒有達(dá)到完全的自覺，要做到有意識(shí)地維護(hù)這一制度的價(jià)值效用，是至為艱難的。即使在表見代理制度的司法適用上，至少在絕大部分學(xué)者看來，合同法第49條規(guī)定的表見代理制度并沒有規(guī)定表見代理的后果。根據(jù)學(xué)界關(guān)于表見代理后果理論的通說，只要第三人為善意，在表見代理要件滿足后，善意第三人即享有選擇適用表見代理制度或者狹義無權(quán)代理制度的權(quán)利1。這就是表見代理后果理論中著名的“選擇權(quán)”通說。按照這一通說，第49條規(guī)定的“代理行為有效”這一表見代理效果也將形同虛設(shè)。那么，何以會(huì)有如此大的出入呢？這涉及到對(duì)表見代理性質(zhì)和什么是善意第三人

3、最大利益的理解。本文擬從這兩個(gè)方面入手，探討表見代理的后果。 一、表見代理制度的結(jié)構(gòu)：性質(zhì)之爭(zhēng) 在合同法總則當(dāng)中，代理制度有兩個(gè)條文：其一為該法第48條，學(xué)者名之為“無權(quán)代理”；其二為該法第49條，學(xué)者命名為“表見代理”。那么，是否“無權(quán)代理”與“表見代理”是相互外在而不具有任何內(nèi)涵上的包容關(guān)系呢？合同法并未給我們答案。但是翻開所有的教科書，我們?cè)诖碇贫戎卸紩?huì)發(fā)現(xiàn)這樣的一個(gè)分類：根據(jù)有無代理權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，可以將代理分為有權(quán)代理和無權(quán)代理。無權(quán)代理分為狹義的無權(quán)代理和表見代理2?？梢?，依據(jù)學(xué)界 目前 的通說，表見代理仍然是屬于無權(quán)代理領(lǐng)域，當(dāng)然是廣義的無權(quán)代理。可是，我們?cè)诙x表見代理時(shí)

4、，卻認(rèn)為表見代理是指第三人基于特定客觀事實(shí)信賴無代理權(quán)人具有代理權(quán)，從而產(chǎn)生有權(quán)代理法律后果的無權(quán)代理3。于是，在表見代理定義內(nèi)就出現(xiàn)了矛盾，即產(chǎn)生有權(quán)代理法律后果的無權(quán)代理。這種矛盾是如何可能的呢？ 這只能從意定代理說起。在意定代理范圍內(nèi)，代理權(quán)的發(fā)生完全依賴于被代理人的授權(quán)行為。若沒有本人的授權(quán)，代理人是不可能有代理權(quán)的，當(dāng)然也就不能發(fā)生代理的法律后果。因此，代理權(quán)的有無一開始即被牢牢地限定在本人是否授權(quán)上。這正是目前學(xué)界關(guān)于“有權(quán)代理”和“無權(quán)代理”分類的理論來源。表見代理之所以分屬于無權(quán)代理，也正是本人沒有授權(quán)之故。然而，代理制度的復(fù)雜性正體現(xiàn)在中間環(huán)節(jié)代理人上。通過代理人的

5、中介，本人與第三人在時(shí)空上被隔離開來，本來應(yīng)該直接面對(duì)的合同雙方，卻由于代理制度而無法直抒情懷。這樣，簡(jiǎn)單的合同關(guān)系通過代理制度就變?yōu)閺?fù)雜難解的三方。整個(gè)代理制度的內(nèi)在結(jié)構(gòu)也都遵循著這樣的一種邏輯演繹：本人與代理人之間的授權(quán)關(guān)系；基于授權(quán)而由代理人與第三人發(fā)生的訂立合同關(guān)系；基于這個(gè)合同而發(fā)生本人與第三人之間的合同之債的法律關(guān)系，并且最終代理權(quán)的效果混同于合同的有效而完成代理的神圣使命。這是立法者所設(shè)想理想狀態(tài)的有權(quán)代理運(yùn)作規(guī)程，但是，現(xiàn)實(shí)中卻往往大相徑庭。無權(quán)代理就是對(duì)這一理想背離的顯例。倘若本人沒有授權(quán)，代理人卻謊稱本人已經(jīng)授權(quán)從而與第三人訂立合同。根據(jù)我國合同法第48條的規(guī)定，該合同只能

6、是效力待定，需要等待被代理人的追認(rèn)才能發(fā)生合同效力。從無權(quán)代理的邏輯歷程來看，它同樣是在遵循著代理制度的邏輯演繹：由于本人沒有授權(quán)，代理人當(dāng)然就沒有代理權(quán)；代理人沒有代理權(quán)，那么他就沒有權(quán)利代理本人與第三人訂立合同；由于合同當(dāng)事人是本人與第三人，要想使合同拘束到本人，必須得到本人的追認(rèn)?？梢?，無權(quán)代理與有權(quán)代理一樣，都是遵循著一種“從天到地”的論證方式。先從代理權(quán)的合法性來源出發(fā)認(rèn)定代理權(quán)是否存在，然后以此為立論基礎(chǔ) 分析 出合同的效力。至于第三人能否認(rèn)識(shí)到這一代理權(quán)的授意，這純屬經(jīng)驗(yàn)層面之事，根本無關(guān)乎代理權(quán)的定性?？墒牵搅吮硪姶砟抢铮虑闉橹耆蛔?。倘若依循代理制度的邏輯演繹，無論代

7、理人是否持有足以讓第三人相信的代理權(quán)外觀，本人一開始并沒有授權(quán)給代理人，這在后來被證明為鐵一般的事實(shí)。那么據(jù)此即可以推斷表見代理確實(shí)為無權(quán)代理。既然無權(quán)代理，那么代理人與第三人訂立的合同本不應(yīng)該約束到本人，可是表見代理則偏偏不是這樣。盡管是無權(quán)代理，但是有足以讓第三人相信的代理權(quán)表征，因而表見代理發(fā)生有權(quán)代理的效力，這從合同法第49條可以看出?？梢?，表見代理是一個(gè)矛盾的統(tǒng)一體，它既是無權(quán)代理，但卻發(fā)生有權(quán)代理的效果。之所以表見代理迥異于（狹義）無權(quán)代理，就在于引進(jìn)了第三人判斷。那么，我們?cè)谡J(rèn)定表見代理制度的內(nèi)在結(jié)構(gòu)時(shí)，就不能簡(jiǎn)單地順從代理制度的邏輯演繹，而應(yīng)當(dāng)從本人授權(quán)與第三人判斷兩個(gè)角度同時(shí)

8、演進(jìn)。 1.從本人授權(quán)視角而論，表見代理之所以定性為無權(quán)代理，這是從代理權(quán)的淵源來看的。代理權(quán)由本人的授意而發(fā)生，在表見代理制度下，本人并沒有授權(quán)給代理人，顯然就應(yīng)當(dāng)定性為無權(quán)代理。這無可厚非。但是，正如前文所述，把個(gè)人內(nèi)在意思設(shè)定為權(quán)利的基礎(chǔ)，確實(shí)解決了權(quán)利的人性根源 問題 ，但是由于根本不考慮在經(jīng)驗(yàn)層面的運(yùn)用，因而這一合法性往往在法律適用上很難被證實(shí)。我們經(jīng)常不自覺地把表見代理當(dāng)作一個(gè)“事實(shí)”上的無權(quán)代理來接受，可是這一“事實(shí)”卻并不是一開始便不言自明的，之所以被當(dāng)作一個(gè)事實(shí)，是在被證實(shí)之后才如是說的。因此，代理人無代理權(quán)，這是一個(gè)結(jié)果，而非前提。之所以把表見代理設(shè)定為無權(quán)代理，

9、是從實(shí)踐理性的預(yù)設(shè)而論的，是制度合法性基礎(chǔ)的奠基之點(diǎn)。 2.從第三人判斷角度來看，這已經(jīng)不是一個(gè)定性的問題，而是一個(gè)證實(shí)的問題。就第三人而言，代理人是否有代理權(quán)，確實(shí)應(yīng)當(dāng)斷定被代理人是否有授權(quán)的意思存在。由于被代理人通過代理人的中介，在無法直陳被代理人的情況下，第三人所能進(jìn)行的只能是推斷。也就是說，本人與代理人之間的授權(quán)狀態(tài)具有相對(duì)性，這樣的相對(duì)性對(duì)于相對(duì)方以外的人來講，具有內(nèi)部性、隱蔽性，從而具有不可知性。對(duì)于任何第三人來講，任何交易判斷的作出，首先須有交易對(duì)象的提供，沒有這一判斷的前提基礎(chǔ)，任何判斷都只是空中樓閣。在表見代理當(dāng)中，我們必須首先意識(shí)到，這是一個(gè)動(dòng)態(tài)的交易過程，任何交

10、易判斷的作出必須在這一個(gè)變動(dòng)不居的過程當(dāng)中完成。在這樣的一個(gè)過程中，刺激第三人感官的是代理人所提供出來的代理權(quán)限證明，對(duì)于第三人來講，必須迅即完成就該證明判斷出代理人是否有代理權(quán)，因而，我們首先必須把第三人定義為動(dòng)態(tài)中的第三人，而非靜觀中的第三人。因此，我們必須扭轉(zhuǎn)的一個(gè)觀念就是：我們所依據(jù)的所謂“事實(shí)”上的代理權(quán)狀態(tài)在第三人那里是不存在的，第三人進(jìn)行判斷的依據(jù)只可能是就代理人所提供的代理權(quán)限外觀根據(jù)一般人所應(yīng)有的觀念進(jìn)行判斷。由此，在第三人視角而言，判斷代理人是否有代理權(quán)，不是看本人是否授權(quán)，而是看 社會(huì) 一般人在第三人的情況下，是否能就代理權(quán)外觀得出代理人有代理權(quán)的結(jié)論；即使本人未授權(quán)，但

11、是善意第三人能判斷出代理人有代理權(quán)，那么對(duì)第三人而論代理人就有代理權(quán)，代理行為隨即發(fā)生效力4。 由此，表見代理制度的內(nèi)在結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為兩個(gè)圖式：(1)被代理人代理人第三人。這一圖式是根據(jù)實(shí)踐理性公設(shè)定性的過程，從個(gè)體意思角度引申出權(quán)利，為代理權(quán)的合法性基礎(chǔ)找到了人性根源；(2)第三人代理人被代理人。而在這一圖式中，第三人在此的判斷是根據(jù)代理人是否有授權(quán)的外觀來進(jìn)行的。也就是說，善意第三人的判斷不是要深入到“代理人被代理人”這一個(gè)關(guān)系內(nèi)部，而只是依據(jù)一般人所有的認(rèn)知能力結(jié)合代理人的代理權(quán)限證明為準(zhǔn)。因此，表見代理之所以定性為“無權(quán)代理”，這是從授權(quán)合法性來源上而論的，而合同之所以有效（代理

12、行為有效）則是從善意第三人的有效判斷而言的。那么我們應(yīng)當(dāng)如何去評(píng)判這兩種標(biāo)準(zhǔn)呢？這要從標(biāo)準(zhǔn)的判斷者找尋起。 法律要建立的是普遍有效的規(guī)范體系。放之四海而皆準(zhǔn)的規(guī)范體系，只有在神或者相當(dāng)于神性的人類的純粹理性當(dāng)中才能找到，對(duì)于一直在純粹理性途中的現(xiàn)在的人而言，這是不可能的。所以，康德在構(gòu)建其批判體系時(shí)，首先針對(duì)的就是“純粹理性的批判”。那么我們是否就會(huì)墮入徹底的懷疑主義呢？不然。正如康德在純粹理性批判一書中所說：“我們的一切知識(shí)都是從經(jīng)驗(yàn)開始，這是沒有任何懷疑的；因?yàn)椋绻皇峭ㄟ^對(duì)象激動(dòng)我們的感官，一則由他們自己引起表象，一則使我們的知性活動(dòng)運(yùn)作起來，對(duì)這些表象加以比較，把它們連接或

13、分開，這樣把感性印象的原始素材加工成稱之經(jīng)驗(yàn)的對(duì)象知識(shí)，那么知識(shí)能力該由什么來喚起活動(dòng)呢？”5也就是說，人雖然不具有純粹理性，不能像亞里士多德所說的神那樣“思想其思想”6，但是在認(rèn)識(shí)上我們具有知性能力。通過知性能力，我們將感受到的客體轉(zhuǎn)化為概念、判斷或者原則，最后再由理性將其納入思維的最高統(tǒng)一，亦即使各種概念、判斷、原則皆不互相矛盾，如此經(jīng)驗(yàn)才成為可能，才有所謂的“客觀”知識(shí)7。其實(shí)這就是這位哲人在思維方式上的偉大革命 哲學(xué) 上的哥白尼革命。根據(jù)這種變革的思維方式，知識(shí)的客觀性并不來自于客體。要想獲得普遍必然有效的知識(shí)，必須使我們從常識(shí)性的成見中解脫出來，以一個(gè)全新的視角去看待主體與客體的關(guān)系

14、：知識(shí)不再由對(duì)象所決定，而是對(duì)象由我們的認(rèn)識(shí)能力所決定8。表見代理制度的定性正是基于這樣的思維方式基礎(chǔ)上。針對(duì)代理權(quán)表征，法律只能從善意第三人的認(rèn)識(shí)能力出發(fā)。善意第三人是除了被代理人和代理人以外的人，代表著人類的認(rèn)識(shí)水平。因而，代理人是否有代理權(quán)，應(yīng)當(dāng)以善意第三人為判斷標(biāo)準(zhǔn)。若要以“是否真正授權(quán)”來作為判斷基準(zhǔn)，這無異于讓我們的認(rèn)識(shí)超越經(jīng)驗(yàn)的范圍，進(jìn)入不可知的領(lǐng)域，只能導(dǎo)致認(rèn)識(shí)的異化。從我們的認(rèn)識(shí)能力出發(fā)，表見代理應(yīng)當(dāng)定性為有權(quán)代理。這不是無聊的概念之爭(zhēng)，而是思維方式應(yīng)當(dāng)有的人本主義變革。 二、表見代理的后果：由性質(zhì)而來的尷尬  任何一套制度都有自身自洽的邏輯體系。從表見代

15、理制度而言，若以意定代理的授權(quán)意思為基點(diǎn)，表見代理確實(shí)沒有被代理人的授權(quán)，因而從“事實(shí)上”講是無權(quán)代理。出于保障交易安全， 法律 規(guī)定的善意第三人歸責(zé)于被代理人的代理行為有效 理論 ，完全是基于維護(hù)第三人利益的考慮。既然如此，第三人可否不行使法律賦予的權(quán)利而直接依據(jù)“客觀事實(shí)”行事呢？這涉及到表見代理制度的選擇權(quán)理論。 表見代理后果中的“選擇權(quán)”通說，并非無根無據(jù)，在整個(gè)表見代理理論體系里有著深刻的淵源。筆者以為其理論背景有以下兩個(gè)： 1.表見代理的無權(quán)代理性質(zhì)。學(xué)界通說認(rèn)定，表見代理屬于無權(quán)代理。在其身份被一勞永逸地框定之后，由身份而來的制度地位始終得不到改觀。即使善意第

16、三人如何有理由相信，表見代理制度仍然難逃無權(quán)代理的命運(yùn)。既然本是無權(quán)代理，善意第三人當(dāng)然可以選擇適用無權(quán)代理制度。但是，合同法第49條明文規(guī)定表見代理情況下代理行為有效，那么該如何解釋法律的規(guī)定呢？于是學(xué)者解釋，這是一個(gè)賦權(quán)性的規(guī)范，既然是授權(quán)給善意第三人，那么第三人當(dāng)然可以放棄，轉(zhuǎn)而按照表見代理的本來面貌無權(quán)代理制度來處理法律糾紛9。 2.保護(hù)善意第三人利益。表見代理制度不同于狹義無權(quán)代理制度之處在于，在表見代理中，第三人是有理由相信代理人有代理權(quán)的善意第三人，因而應(yīng)想盡辦法保護(hù)交易秩序代表的善意第三人。他們認(rèn)為，如由被代理人承擔(dān)表見代理責(zé)任，不見得有利于保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益，

17、因?yàn)楸硪姶砣说穆男心芰蜇?cái)產(chǎn)狀況有時(shí)可能較被代理人有優(yōu)勢(shì)。因此，應(yīng)當(dāng)賦予善意第三人選擇權(quán)，否則不利于追究有過錯(cuò)的表見代理人的責(zé)任，不利于保護(hù)第三人的合法權(quán)益6。 那么，這兩個(gè)理論背景是否可以成立呢？讓我們首先來看一下表見代理的性質(zhì) 問題 。根據(jù)上文所析，制度定性和制度認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是一個(gè)問題。所謂制度定性就應(yīng)當(dāng)是根據(jù)客體的特點(diǎn)對(duì)它進(jìn)行歸類。而客體的區(qū)分則是建立在主體的認(rèn)識(shí)能力之上的。因此，制度定性和制度認(rèn)定不存在任何的矛盾。法律制度的普適化告訴我們，應(yīng)當(dāng)以常人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷。善意第三人的法律標(biāo)準(zhǔn)人性是顯而易見的。如果善意第三人有理由相信代理人有代理權(quán)，那么發(fā)出的信號(hào)就是，法律認(rèn)定表見代理的

18、代理人享有代理權(quán)，亦即代理權(quán)在法律上是成立的。由此，法律上的代理權(quán)就會(huì)取代事實(shí)上的無權(quán)。說白了，對(duì)于善意第三人而言，代理人事實(shí)上是否有代理權(quán)是無關(guān)緊要的，最關(guān)鍵的是要有法律上的代理權(quán)，而法律上代理權(quán)的判斷則是依據(jù)常人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的。因此，在善意第三人的眼里，代理人是有代理權(quán)的。當(dāng)我們從法律上顛倒了表見代理的性質(zhì)后，隨之而來的保護(hù)善意第三人利益的大廈也將頃刻坍塌?！斑x擇權(quán)”理論者認(rèn)為，當(dāng)善意第三人知曉代理人無代理權(quán)后，善意第三人隨即獲得選擇代理行為有效或者在被代理人追認(rèn)之前撤銷其意思表示的權(quán)利，帶來的后果當(dāng)然是善意第三人利益獲得了最大化保障。問題是，當(dāng)我們把表見代理定性為有權(quán)代理從而剝奪其選擇權(quán)后

19、，善意第三人是否還有最大利益。換一種問法，是否最能從客觀上保護(hù)善意第三人利益的就是法律保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)呢？從我們 目前 學(xué)界的選擇權(quán)通說而言正是如此。但是，作為一個(gè)意思自治的民事主體而言，他自己就是自己最大利益的判斷者，也就是說，在判定自己利益上，法律是遵循一個(gè)主觀標(biāo)準(zhǔn)的。而我們的選擇權(quán)通說卻想盡 方法 使善意第三人利益在客觀上達(dá)到最大化，名義上有利，實(shí)際上卻違背了意思自治原則。賦予善意第三人選擇權(quán)，從而使法律的標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了位移。歸責(zé)于被代理人而使代理行為有效，善意第三人的人像標(biāo)準(zhǔn)是交易中的當(dāng)事人；而選擇狹義無權(quán)代理的善意第三人則是交易關(guān)系發(fā)生后經(jīng)過證據(jù)證實(shí)后知道所有真相的人。因此，享有選擇權(quán)的善意第

20、三人實(shí)際上是不同的法律人像，但是選擇權(quán)通說卻沒有區(qū)分這兩個(gè)不同標(biāo)準(zhǔn)的法律人像，而從生活中的同一人出發(fā)來設(shè)定整個(gè)權(quán)利，從而導(dǎo)致了法律標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。 可見，我們?cè)谒伎急硪姶砗蠊麊栴}時(shí)，仍然在遵循著一個(gè)從外到內(nèi)的思維方式，亦即，我們依然在借用狹義無權(quán)代理的思維結(jié)構(gòu)，而并沒有意識(shí)到這兩個(gè)制度在思維模式上的差異。因此，在對(duì)選擇權(quán)通說進(jìn)行評(píng)價(jià)之前，有必要對(duì)狹義無權(quán)代理制度和表見代理制度的思維結(jié)構(gòu)進(jìn)行考察。在狹義無權(quán)代理領(lǐng)域，其思維模式是單向度的，表現(xiàn)為：被代理人沒有授權(quán)代理人無代理權(quán)第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其沒有代理權(quán)代理行為有效與否取決于被代理人的追認(rèn)；而在表見代理制度內(nèi)，其思維模式卻是悖謬的

21、，即：被代理人沒有授權(quán)代理人無代理權(quán)代理行為有效與否取決于被代理人的追認(rèn)代理行為有效代理人有代理權(quán)第三人有理由相信。從這兩個(gè)制度的比較我們可以看出，“事實(shí)無權(quán)”一以貫之的適用并不適合于表見代理，而是狹義無權(quán)代理的專利產(chǎn)品。對(duì)于表見代理制度而言，事實(shí)上有無代理權(quán)對(duì)善意第三人來說是不知道的，因而不受代理權(quán)事實(shí)性的約束而根據(jù)善意第三人的意愿發(fā)生代理行為有效的后果。可見，法律的標(biāo)準(zhǔn)并不在于事實(shí)上有無代理權(quán)，而在第三人是否為善意。這才是兩個(gè)制度區(qū)分的關(guān)鍵所在。 基于此，筆者認(rèn)為，表見代理后果理論中的選擇權(quán)通說是不應(yīng)當(dāng)存在的。理由如下： 第一，表見代理的定性和表見代理的認(rèn)定是一個(gè)問題。

22、從被代理人授權(quán)視角而論，由于被代理人沒有授權(quán)行為的發(fā)生，代理人本沒有代理權(quán)。從這一角度而言，代理人事實(shí)上無代理權(quán)，但是從上述思維模式可以看出，這一事實(shí)上的無權(quán)，并不是不言自明、無人不曉的。本人與代理人之間的權(quán)限狀態(tài)對(duì)第三人而言并不是一個(gè)客觀事實(shí)、是任何人都知道的，這個(gè)“事實(shí)”之所以成為客觀的、不言自明的，是在經(jīng)過調(diào)查取證的基礎(chǔ)上才達(dá)到的。說得不好聽一點(diǎn)，“事實(shí)”的客觀性完全是事后諸葛亮似的評(píng)頭論足。如果交易一開始，整個(gè)交易形勢(shì)就一目了然的話，我想也就沒有必要規(guī)定所謂的表見代理制度了。正是因?yàn)椤笆聦?shí)”本身的有待證明性，所以善意第三人才有保護(hù)的必要。因此從善意第三人角度而論，只要他有理由相信，即使

23、本人沒有授權(quán)，代理人也是有代理權(quán)的；而善意第三人正是整個(gè)交易秩序的代表，當(dāng)然也是法律的標(biāo)準(zhǔn)，因此從法律上而言，表見代理是有權(quán)代理，所以合同法第49條才規(guī)定表見代理的后果是代理行為有效。 第二，既然表見代理是法律上的有權(quán)代理，那么整個(gè)表見代理的后果也就可基于此而展開。作為事實(shí)上的無權(quán)代理而言，它僅僅存在于“被代理人和代理人”這一范疇內(nèi)。就此的法律后果只不過是為被代理人向代理人追究責(zé)任打下法律基礎(chǔ)。如果把這一屬性擴(kuò)充適用到善意第三人，就會(huì)在邏輯上不能自圓其說。如果要以所謂的“事實(shí)”為法律的標(biāo)準(zhǔn)，那么第三人的判斷就是錯(cuò)誤的，但法律仍強(qiáng)行使這一錯(cuò)誤發(fā)生效力（代理行為有效），也就是說法律在此進(jìn)

24、行了標(biāo)準(zhǔn)置換，把一個(gè)“事實(shí)”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)立面的錯(cuò)誤判斷反而變成了認(rèn)定是否有代理權(quán)的真值判斷，而使得原來設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)變得完全無效甚至蛻變?yōu)殄e(cuò)誤。因而從邏輯上講，這是自相矛盾的，也是非?；闹嚨摹Ｈ粽嬲刈裱@一事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，表見代理是無論如何也發(fā)生不了有權(quán)代理效果的，它只能是一個(gè)地道的狹義無權(quán)代理?？梢娮鳛槭聦?shí)上無權(quán)的代理并不能適用于整個(gè)表見代理制度的所有領(lǐng)域。從上述思維模式可以看出，在表見代理制度內(nèi)實(shí)際上是一個(gè)雙向度的匯合，各自的出發(fā)點(diǎn)分別是被代理人和善意第三人，而匯聚點(diǎn)正是代理人。事實(shí)無權(quán)是從被代理人向代理人的一個(gè)進(jìn)路，而從善意第三人到代理人的路徑來看，卻完全是有權(quán)代理。作為法律上的有權(quán)代理來說，這是第三

25、人善意的結(jié)果，亦即有理由相信代理人有代理權(quán)的結(jié)果。既然代理人在善意第三人看來是有代理權(quán)的，法律就應(yīng)當(dāng)保障善意第三人的這種有權(quán)判斷，從而使代理行為發(fā)生效力。我們的合同法正是這樣規(guī)定的。 這種規(guī)定的前提有兩個(gè)：首先，對(duì)善意第三人的確定。善意第三人應(yīng)當(dāng)是交易中的當(dāng)事人，而不能以生活中的人為準(zhǔn)。第三人是否為善意，完全看他在交易當(dāng)時(shí)能否判斷得出代理人有無代理權(quán)，如果不以這個(gè)為標(biāo)準(zhǔn)， 法律 對(duì)善意第三人的保護(hù)也就沒有任何意義了。這正如黑格爾在精神現(xiàn)象學(xué)中所說的：“直接關(guān)系的真理性是把他自己限制在一個(gè)這時(shí)或這里上面的這一個(gè)自我的真理性。如果我們后來才來檢驗(yàn)這一真理或者站在距它遙遠(yuǎn)的地方或時(shí)間來看，則這一真理

26、就完全沒有意義了；因?yàn)槲覀兙蜁?huì)取消對(duì)于他有著本質(zhì)的重要性的直接性了?！逼浯危热簧埔獾谌说拇_定是以交易當(dāng)時(shí)的人像為準(zhǔn)，那么法律就應(yīng)當(dāng)按照善意第三人的意思發(fā)生其所預(yù)期的法律效果，亦即使其交易行為發(fā)生法律效力，這一點(diǎn)需要通過代理行為的有效才能體現(xiàn)出來。我國合同法對(duì)表見代理制度后果的規(guī)定正是代理行為有效，這反映了善意第三人所追求的法律效果。這一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一個(gè)主觀標(biāo)準(zhǔn)而由其自身決定，決不能像選擇權(quán)通說那樣從一個(gè)異于意思自由的外在標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行強(qiáng)加。也就是說，善意第三人對(duì)自己最大利益的獲取只能從其預(yù)期法律效果的自由意思角度來論。在交易當(dāng)時(shí)，善意第三人所預(yù)期的最大利益就是相

27、信代理人有代理權(quán)從而取得與被代理人進(jìn)行交易后的合同履行利益，這就是權(quán)利人的目的。從整個(gè)交易情形性來看，我們可以分四種情況： 本人    代理人    善意第三人    法律效果 有利               有利         有權(quán)代理 不利 

28、              有利         有權(quán)代理 有利               不利         無權(quán)代理 不利 

29、0;             不利         無權(quán)代理 從上表可以看出，善意第三人是否會(huì)選擇有權(quán)代理，完全是根據(jù)他在交易中的情勢(shì)而定的。若與本人交易對(duì)第三人有利，不管選擇的結(jié)果于本人是否有利，第三人都會(huì)選擇有權(quán)代理；而若與本人交易對(duì)第三人不利，不管交易會(huì)對(duì)本人產(chǎn)生何種效果，第三人都會(huì)選擇無權(quán)代理，從而取消與本人之間的交易。因此，在法律賦予第三人選擇權(quán)的博弈中，第三人會(huì)從自己的最大化利益出發(fā)，在對(duì)自己不利的交易當(dāng)中選擇無權(quán)代理，從而避開本應(yīng)有自己所承擔(dān)的正常交易風(fēng)險(xiǎn)，通過向第三人追究責(zé)任，非常巧妙地把交易風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了代理人。如果這是法律的目的的話，那么這種法律就是鼓勵(lì)不