有限合伙型私募基金投資人的維權(quán)困境及突破之道

1、有限合伙型私募基金投資人的維權(quán)困境及突破之道（上）原創(chuàng) 2016-07-07 鐘凱文 鄧偉方 法律與金融實務(wù)探索前言在2010至2012年前后幾年，以“有限合伙型私募基金+銀行委托貸款”組合的債權(quán)性固定收益類投資產(chǎn)品發(fā)行規(guī)模達(dá)到歷史高峰。此種投融資模式在房地產(chǎn)領(lǐng)域尤為盛行，在金融市場不太發(fā)達(dá)的二、三線城市，大量中小開發(fā)商采用此種融資方式進(jìn)行融資，甚至有開發(fā)商成立管理機構(gòu)自行募集“有限合伙型私募基金”投向自己開發(fā)的項目，或者與關(guān)聯(lián)的第三方合作成立專項基金，從拿地階段即使用社會資金，自有資金比例極低。2013年開始，中國大陸房地產(chǎn)市場持續(xù)低迷，房地產(chǎn)領(lǐng)域的私

2、募基金兌付問題也日益嚴(yán)重，以“自融（自行設(shè)立管理機構(gòu)募集）”、“與關(guān)聯(lián)第三方共同設(shè)立管理機構(gòu)募集”方式募集資金投放的房地產(chǎn)基金，除了要面對一般性私募基金兌付過程中的市場風(fēng)險、項目風(fēng)險、法律風(fēng)險、項目處置風(fēng)險等以外，對基金投資人而言，管理人的道德風(fēng)險實際上成為了其維權(quán)路徑中最難逾越的障礙。筆者團(tuán)隊一直以來從事房地產(chǎn)投融資方面的法律服務(wù)，不斷探索不動產(chǎn)與傳統(tǒng)銀行及其投資銀行部門、公募基金子公司、信托、私募基金、保險機構(gòu)等機構(gòu)發(fā)行不同金融產(chǎn)品的結(jié)合，深入到產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的設(shè)計當(dāng)中。就房地產(chǎn)私募基金領(lǐng)域而言，“募投管退+兌付”全過程中皆需要強有力的法律支持，在筆者團(tuán)隊參與處理的多支房地產(chǎn)私募基金退出和兌付的

3、過程中感受最深的也是投資人如何防范“有限合伙型私募基金”中的道德風(fēng)險。因此，筆者希望通過結(jié)合實務(wù)的系列文章，與大家進(jìn)行共同探討，也愿意就筆者團(tuán)隊創(chuàng)新的私募基金投資者維權(quán)基金模式、有限合伙企業(yè)LP代位訴訟、有限合伙企業(yè)指定清算人維權(quán)模式等進(jìn)行分享。本文為系列文章的第一篇，主要為概述性討論。一、私募基金兌付頻頻出險有限合伙型私募基金遵循出資與運作、收益與決策的雙重分離機制，可有效結(jié)合GP的專業(yè)優(yōu)勢和LP的資金優(yōu)勢，最大限度地實現(xiàn)專業(yè)化分工和資源的有效配置。同時，LP以出資額為限對私募基金債務(wù)承擔(dān)，解除了投資人尤其是風(fēng)險投資人承擔(dān)無限責(zé)任的后顧之憂；GP以承擔(dān)無限責(zé)任對價獲得對合伙企業(yè)的經(jīng)營和管理權(quán)

4、。此外，合伙企業(yè)無需繳納企業(yè)所得稅，由合伙人自行承擔(dān)所得稅。基于上述優(yōu)勢，有限合伙型私募基金受到大量投資人和私募基金管理人的親睞，成為現(xiàn)存規(guī)模最大的私募基金類型。有限合伙型的組織形式對私募基金的影響是辯證的，既帶來了上述諸多優(yōu)勢，也留下了LP合法權(quán)益遭受侵害的隱患。一方面，LP將龐大的資金交由GP經(jīng)營管理，同時對私募基金無經(jīng)營管理權(quán)，出資與運作、收益與決策的雙重分離機制加劇了私募基金內(nèi)部代理風(fēng)險和道德風(fēng)險的擴張；另一方面，與公司型相比，有限合伙型私募基金組織機構(gòu)扁平化，沒有像公司型中的董事會、監(jiān)事會等權(quán)力制衡機構(gòu)，GP獨立決策和管理，控制著私募基金，內(nèi)部一般并無權(quán)力制衡或監(jiān)督機構(gòu)。再者，中國的

5、自然人投資者往往缺乏投資理性、投資專業(yè)知識和風(fēng)險防范意識，投資前往往沒有科學(xué)合理的私募基金篩選程序、專業(yè)的盡職調(diào)查程序。這些因素的結(jié)合導(dǎo)致有限合伙型私募基金2014年后兌付危機頻現(xiàn)，大量LP無法收回投資本金及預(yù)期收益。以下是部分陷入兌付危機的有限合伙型私募基金產(chǎn)品： 同時，筆者團(tuán)隊律師正在處理的私募基金兌付爭議案件所涉及的標(biāo)的金額已超過20億元，在辦案過程中對LP維權(quán)之困境有著切身之體會。二、LP行權(quán)障礙重重投資者合法權(quán)益遭受侵害之后，LP欲尋求救濟之時，往往面臨以下重大阻礙：（一）有限合伙協(xié)議對LP不利GP利用自己的專業(yè)優(yōu)勢，通過經(jīng)由專業(yè)律師反復(fù)推敲的有限合伙協(xié)議最小化自己的風(fēng)險、

6、限制或排除LP權(quán)利的行使，例如選定有利于自己的仲裁機構(gòu)、通過設(shè)定更換管理人的表決比例和表決程序確保LP無法動搖GP的地位、或者通過免責(zé)條款來免除自身行為過失引發(fā)的責(zé)任等。合伙企業(yè)以合伙協(xié)議的存在為基礎(chǔ)。根據(jù)合伙企業(yè)法第19條第1款，合伙人按照合伙協(xié)議享有權(quán)利，履行義務(wù)。在有限合伙型私募基金的搭建和運作過程中，GP、LP的利益實現(xiàn)機制和權(quán)利義務(wù)均通過有限合伙協(xié)議加以約定，換言之，有限合伙協(xié)議是有限合伙型私募基金法律關(guān)系的直接載體。不同于公司型私募基金項下更為實體化的治理結(jié)構(gòu)，有限合伙型私募基金幾乎僅憑有限合伙協(xié)議約定而完成資金的募集、整合、投資、管理、退出。合伙企業(yè)具有很強的人合性，強調(diào)企業(yè)內(nèi)部

7、的協(xié)商，因此在不涉及外部債權(quán)人利益的情況下，法院或仲裁機構(gòu)往往會充分尊重有限合伙協(xié)議的約定。（二）LP直接向債務(wù)人主張權(quán)利受限兌付危機出現(xiàn)之前，情況往往是基金管理公司已經(jīng)人去樓空，公司負(fù)責(zé)人攜款跑路，或者“失聯(lián)”，或者被公安機關(guān)采取強制措施，或者雖然無上述情形，GP可能怠于向債務(wù)人主張權(quán)利，尤其是在投資項目失敗的情形下。此時LP希望直接向債務(wù)人及其擔(dān)保方行使債權(quán)或擔(dān)保權(quán)，就所得財產(chǎn)在LP之間進(jìn)行分配，但由于合同的相對性，債務(wù)人及擔(dān)保方是與合伙企業(yè)簽署相關(guān)合同，如果GP不代表或者不能代表合伙企業(yè)行使相關(guān)權(quán)利，LP無經(jīng)營管理權(quán)，也不掌握合伙企業(yè)的印章，由LP直接向債務(wù)人和擔(dān)保方主張權(quán)利仍受到限制。

8、（三）LP向GP主張權(quán)利面臨障礙根據(jù)合伙企業(yè)法第68條，LP有權(quán)督促怠于行使權(quán)利的GP行使權(quán)利，有權(quán)在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時，向有責(zé)任的GP主張權(quán)利或者提起訴訟，要求GP承擔(dān)賠償責(zé)任。然而在實踐中，LP起訴GP往往會面臨以下障礙：首先，LP有權(quán)起訴未盡忠實義務(wù)的GP只是一種原則性的規(guī)定，缺乏配套規(guī)定和具體實施細(xì)則，降低了該救濟路徑的可操作性。其次，GP早已在有限合伙協(xié)議中約定不利于LP的合同條款，LP申請仲裁或提起訴訟將面臨較大的時間、精力和經(jīng)濟成本。再次，LP不執(zhí)行合伙事務(wù)，無權(quán)參與企業(yè)的實際經(jīng)營，相關(guān)證據(jù)掌握在GP手中，LP很難通過正當(dāng)途徑獲得相關(guān)證據(jù)。又次，在實踐中基金管理人常常

9、是殼公司，本身并無多少資產(chǎn)，尤其是公司法實行出資認(rèn)繳制以來，即便LP勝訴或有利的仲裁裁決，也很可能無財產(chǎn)可供執(zhí)行。（四）LP退伙缺乏實際意義合伙企業(yè)法第45條、46條、48條分別規(guī)定約定及特定事項退伙、自愿退伙和當(dāng)然退伙三種退伙情形。然而根據(jù)合伙企業(yè)法第51條，合伙人退伙時有未了結(jié)的合伙企業(yè)事務(wù)的，待該事務(wù)了結(jié)后按照退伙時的合伙企業(yè)財產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算。因此，出現(xiàn)兌付危機后，LP只能等待合伙企業(yè)債權(quán)債務(wù)了結(jié)完畢才能退伙。此外，退伙要按照退伙時合伙企業(yè)的財產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，由于債務(wù)人不能償還債務(wù)，LP往往血本無歸。三、LP維權(quán)路徑概述因為上述障礙，在實際案件中LP在尋求救濟時往往陷入困境。但是困境不等

10、于絕境，現(xiàn)有民事法律框架仍然為LP提供了救濟路徑。 （一）除名或變更GP在GP因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失、執(zhí)行合伙事務(wù)時有不正當(dāng)行為和發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由，根據(jù)合伙企業(yè)法第49條，LP可除名GP，當(dāng)然若合伙協(xié)議對除名普通合伙人另有約定的，則應(yīng)當(dāng)依照合伙協(xié)議的約定執(zhí)行。對于變更執(zhí)行事務(wù)合伙人，依照合伙企業(yè)法第六十三條的規(guī)定，系由投資者在合伙協(xié)議中自行約定，但在實際操作中需要提示注意的是此路徑存在下述前提條件：1、合伙協(xié)議未對更換、除名執(zhí)行事務(wù)合伙人作出過于苛刻的限制，比如取得GP同意，或要求全體合伙人一致同意等顯然無法達(dá)到的條件；2、合伙企業(yè)投資人之間具備溝通途徑，且具有召

11、集合伙人大會的能力和條件，可形成有效的合伙人決議。（二）LP代位訴訟合伙企業(yè)法第68條第2款第7項規(guī)定執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時，有限合伙人有權(quán)為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟。根據(jù)該規(guī)定，如果GP怠于行使權(quán)利，如怠于行使對投資項目享有的到期債權(quán)，LP有權(quán)依自己的名義訴請債務(wù)人履行債務(wù)。代位訴訟權(quán)是任何一個LP均享有的權(quán)利，LP有權(quán)單獨行使權(quán)利，無需取得其他LP的一致同意。代位訴訟具有共益性，LP雖然是以自己的名義提起代位訴訟，但是并不是為了救濟自身的直接利益，而是為了維護(hù)包括全體合伙人利益在內(nèi)的整個合伙企業(yè)的合法權(quán)益，勝訴所獲得的賠償是合伙財產(chǎn)，屬于全體合伙人共有，應(yīng)分配給所有LP。L

12、P的代位訴訟類似于公司法上股東的代位訴訟，但與公司法不同，合伙企業(yè)法缺乏配套規(guī)定和具體實施細(xì)則。由于有限合伙企業(yè)結(jié)合了公司資合與普通合伙企業(yè)人合的特點，LP一定程度上類似于公司法上的股東，LP代位訴訟權(quán)的行使可以參照公司法代位訴訟制度的相關(guān)規(guī)定。需要說明的是，在此途徑中，提起代位之訴可能導(dǎo)致起訴主體需要全額繳納相應(yīng)的訴訟費用，包括但不限于案件受理費、保全申請費以及保全擔(dān)保費等相關(guān)費用，對起訴主體而言需墊付較高的費用，而且此途徑也缺乏相應(yīng)的配套規(guī)定和實務(wù)操作先例，在實際操作中應(yīng)充分做好與法院、仲裁機構(gòu)的溝通工作。（三）解散、清算合伙企業(yè)合伙企業(yè)法第85條將合伙企業(yè)解散的事由分為三類七種，一是法定

13、事由，包括合伙人已不具備法定人數(shù)滿三十天；合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)；依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他原因。二是約定事由，即合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)。三是全體合伙人一致同意解散，包括合伙期限屆滿，合伙人決定不再經(jīng)營；雖然合伙期限未屆滿，但是全體合伙人決定解散。解散合伙企業(yè)是任何一個合伙人基于其合伙人身份所享有的權(quán)利，當(dāng)解散事由觸發(fā)時任何一個合伙人均有權(quán)解散合伙企業(yè)。根據(jù)合伙企業(yè)法第86條第1款，合伙企業(yè)解散，應(yīng)當(dāng)由清算人進(jìn)行清算。由于LP不執(zhí)行合伙事務(wù)，因此LP不能自行清算合伙企業(yè)。有限合伙協(xié)議往往約定由GP擔(dān)任清算人，變更清算人要求其他合伙人

14、一致同意。GP控制合伙企業(yè)的印章，當(dāng)GP怠于行使權(quán)利時并不會主動解散、清算合伙企業(yè)。對此有三種解決途徑：第一，通過訴訟或者仲裁請求GP履行解散、清算合伙企業(yè)的義務(wù)。由于有限合伙協(xié)議往往約定了不利于LP的仲裁條款，因此LP往往需要在不利于自己的仲裁機構(gòu)申請仲裁。第二，由合伙人大會決議變更清算人。合伙企業(yè)法第86條第2款規(guī)定了清算人的確定程序，清算人由全體合伙人擔(dān)任，全體合伙人的過半數(shù)可以指定一人或者數(shù)人作為清算人。第三，申請法院指定清算人。合伙企業(yè)法第86條第2款規(guī)定合伙企業(yè)不能確定清算人的，任何一個合伙人或者其他利害關(guān)系人有權(quán)申請法院指定。由于有限合伙型私募基金投資人較多，合伙人大會召開難度較

15、大，且彼此之間存在防范心理，如果合伙企業(yè)無法自行確定清算人，LP有權(quán)申請法院指定清算人。筆者在北大法寶上檢索到8件合伙人申請法院指定清算人的案例，其中5例得到法院的支持，并由法院指定清算人。解散、清算合伙企業(yè)所適用的法律和程序可以參照最高人民法院關(guān)于審理強制清算案件工作座談會紀(jì)要（法發(fā)（2009）52號）。雖然座談會紀(jì)要只是針對審理公司強制清算案件，但是由于有限合伙企業(yè)兼具公司資合的特點，有限合伙企業(yè)強制清算案件可以參照適用座談會紀(jì)要。在陳汝容等與增城市仙村建城水泥廠申請強制清算上訴案中，廣州中級法院也認(rèn)為雖然強制清算程序只是在公司法中做出規(guī)定，但沒有規(guī)定強制清算只用于公司，不適合其他企業(yè)，不

16、是排他性的規(guī)定，具體操作程序可以參照座談會紀(jì)要進(jìn)行。解散合伙企業(yè)對LP而言也是一種迫不得已的選擇，因為其對LP的影響也是辯證的，特別是當(dāng)有限合伙型私募基金已經(jīng)將資金投資于一些項目的時候，基金的解散使得投資人損失較重，難以取回投資本金及預(yù)期收益。因為合伙企業(yè)解散的，合伙企業(yè)財產(chǎn)在支付清算費用和職工工資、社會保險費用、法定補償金以及繳納所欠稅款、清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)才能分配給投資人。四、LP投資之風(fēng)險建議從上述LP行權(quán)面臨的障礙可知，在當(dāng)前的法律框架內(nèi)，LP的救濟手段是有限的，救濟手段也可能不具有可操作性，投資人能否有效維護(hù)自己的合法權(quán)益存在很大的不確定性。一則距合伙企業(yè)法2007年修訂時增加有限

17、合伙型制度，已有近十年，包括有限合伙型私募基金在內(nèi)的有限合伙企業(yè)迅猛發(fā)展，而合伙企業(yè)法并未與時俱進(jìn)。二則合伙企業(yè)法針對有限合伙人的合法權(quán)益保護(hù)只是原則性規(guī)定，沒有配套制度和實施細(xì)則。在私募基金中，投資人處于弱勢地位。作為自己資金的主人，投資人應(yīng)重視自己的權(quán)利，在投資前嚴(yán)加審核。具體而言，投資人投資前應(yīng)當(dāng)注意以下方面：（一）合理篩選、甄別基金管理人投資私募基金實際上就是投資GP，因為GP的信譽和項目實操能力直接決定了投資的結(jié)果。因此，LP，尤其是自然人LP，在投資前應(yīng)當(dāng)有合理的GP篩選、甄別程序。在投資額比較大的情況下最好由律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)對GP和投資項目進(jìn)行盡職調(diào)查或評估。（

18、二）共同選定投資項目投資項目的選擇直接關(guān)系到投資的成敗及回報率。按照慣例，GP與LP是先設(shè)立基金，然后確定投資項目。私募基金設(shè)立后GP執(zhí)行合伙事務(wù)，控制著基金的經(jīng)營和管理，投資項目實則由GP選擇。這種模式依賴GP履行其對LP及私募基金的信義義務(wù)和GP的專業(yè)能力。目前，一些LP已經(jīng)設(shè)計了一種新的監(jiān)督GP和選定投資項目的機制，LP先與GP協(xié)商確定基金所將要投資的項目，然后LP再籌集資金發(fā)起設(shè)立基金。這種做法具有一定的借鑒意義。（三）重視審查有限合伙協(xié)議有限合伙協(xié)議是LP與GP權(quán)利義務(wù)的載體，直接關(guān)系到LP利益的保障和出資的安全。為了防范GP的侵害，LP應(yīng)當(dāng)在投資前嚴(yán)格審核有限合伙協(xié)議及相關(guān)基金法律

19、文件。在協(xié)商有限合伙協(xié)議時，LP尤其應(yīng)當(dāng)重視以下條款：1、爭議解決條款。選擇對自己有利或者符合雙方共同利益的爭議解決方式。2、GP除名、變更條款。具體約定一些事由作為GP“嚴(yán)重侵害”LP利益的情形，當(dāng)這些事由發(fā)生時GP應(yīng)當(dāng)退出私募基金，LP有權(quán)除名、變更基金管理人。3、退伙條款。在我國合伙企業(yè)法下，LP只能通過在約定和特定事項發(fā)生時才能真正主動行使退伙權(quán)，這其中亦需在有限合伙協(xié)議中盡可能詳細(xì)地約定退伙事由，如企業(yè)投資在若干年內(nèi)尚未退出、企業(yè)財務(wù)出現(xiàn)若干數(shù)額的虧損、LP因法律限制不能繼續(xù)參與風(fēng)險投資等。4、解散、清算條款。在簽訂有限合伙協(xié)議時，LP應(yīng)盡可能將其可能預(yù)見并對其有利的重大解散事由及條件明確約定在協(xié)議中，以期在有限合伙企業(yè)并未如其預(yù)想順利發(fā)展并獲得投資回報時，亦可以有充足理由通過解散、清算有限合伙企業(yè)而保障其投資本金。5、合伙人大會召集、表決條款。約定合伙人大會的召集方式可以采取現(xiàn)場會議、視頻會議、通訊等靈活召開方式，約定合理的有效合伙人