我國(guó)法院我國(guó)法院調(diào)解制度的博弈分析兼論調(diào)審分離的應(yīng)用

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering我國(guó)法院調(diào)解制度的博弈分析兼論調(diào)審分離張輝 張德鋒摘要：法院調(diào)解中雙方當(dāng)事人之間的討價(jià)還價(jià)過(guò)程可以被模型化為一個(gè)不完全信息動(dòng)態(tài)博弈，運(yùn)用博弈理論分別考察在調(diào)審分離與調(diào)審合一兩種情況下雙方當(dāng)事人的和解情況，可以得出調(diào)審分離更有利于提高調(diào)解的成功率的結(jié)論。此外，要提高和解的成功率，不但相關(guān)事實(shí)的查明是必要的，而且法院也不應(yīng)該按同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)。隨著民事審判方式改革的深入發(fā)展，人們對(duì)我國(guó)法院調(diào)解制度

2、的改革也提出了不同看法，有主張進(jìn)行改造的，有主張以國(guó)外的訴訟和解制度加以取代的，還有主張廢除的等等，但主流的觀點(diǎn)似乎是主張對(duì)現(xiàn)行的調(diào)解制度進(jìn)行完善，調(diào)審分離即是其中一種很重要的觀點(diǎn)。有的學(xué)者從調(diào)審合一所產(chǎn)生的種種弊端出發(fā)來(lái)論證要實(shí)行調(diào)審分離;還有的學(xué)者在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步討論了調(diào)審分離的必要性與可行性，并提出了具體的建構(gòu)措施，對(duì)調(diào)審分離、調(diào)解前置的觀點(diǎn)及其理由筆者也是贊同的，在此無(wú)意進(jìn)行深入討論。實(shí)際上從提高調(diào)解成功率的角度看調(diào)審分離是可取的，筆者試用博弈理論對(duì)調(diào)審分離與調(diào)審合一進(jìn)行考察來(lái)表明這種可取性，并分析一些相關(guān)的問題。一、法院調(diào)解與博弈分析博弈論，英文為game theory，直譯為游戲理

3、論，因?yàn)檫@種原理最初被用來(lái)預(yù)測(cè)游戲特別是賭博。后來(lái)這種理論又被引入進(jìn)經(jīng)濟(jì)學(xué)中?！敖鼛资陙?lái)，經(jīng)濟(jì)學(xué)一直在為其他學(xué)科提供武器，但恐怕沒有任何其他工具比博弈論更有力了”。博弈即“一些個(gè)人、隊(duì)組或其他組織，面對(duì)一定的環(huán)境條件，在一定規(guī)則下，同時(shí)或先后，一次或多次，從各自允許選擇的行為或策略中進(jìn)行選擇并加以實(shí)施，各自取得相應(yīng)結(jié)果的過(guò)程”，而博弈論就是研究充分或有限理性的決策者之間的沖突與合作，研究決策主體的行為發(fā)生直接相互作用時(shí)的決策以及這種決策的均衡問題。即他考慮到他的決策行為對(duì)其他人的可能影響以及其他人的行為對(duì)他的可能影響，通過(guò)選擇最佳的行動(dòng)計(jì)劃來(lái)尋求收益或效用的最大化。(一)博弈的構(gòu)成。一般來(lái)說(shuō)

4、，一個(gè)博弈由四個(gè)方面構(gòu)成：1.博弈的參與者(players)，又稱局中人或參加者，是博弈的決策主體。某人能否成為博弈的參加者取決于我們分析的需要，他可以是個(gè)體，也可以是隊(duì)組，還可以是國(guó)家或國(guó)際組織，比如在對(duì)法院調(diào)解制度的分析中，就可取雙方當(dāng)事人為博弈的參與者。2.各博弈方各自選擇的全部策略(strategies)或行動(dòng)(action)，即規(guī)定每個(gè)博弈方在進(jìn)行決策時(shí)可以選擇的方法、做法等。比如在法院調(diào)解雙方當(dāng)事人之間的博弈中，當(dāng)事人是選擇與對(duì)方和解還是選擇法院判決，和解時(shí)是出一個(gè)什么價(jià)等即是策略或行動(dòng)。3.收益(payoffs)，是指在一個(gè)特定的策略組合下，博弈者所得到或預(yù)期得到的效用水平，可以

5、是正值也可以是負(fù)值。在雙方當(dāng)事人之間的博弈中，無(wú)論是哪一項(xiàng)討價(jià)之后或者在和解協(xié)議最終達(dá)成時(shí)，雙方都會(huì)有一個(gè)得益。4.進(jìn)行博弈的次序(orders)，當(dāng)博弈方同時(shí)行動(dòng)時(shí)就沒有次序之分，這種例子如賽跑者之間的博弈。但在許多情況下博弈方行動(dòng)是有先后次序的。前者被稱為靜態(tài)博弈，后者稱之為動(dòng)態(tài)博弈。雙方當(dāng)事人的和解博弈即是一個(gè)動(dòng)態(tài)博弈，比如一方出價(jià)后，另一方作接受與否的表示。確定了上述四個(gè)方面就確定了一個(gè)博弈。(二)博弈發(fā)生的條件。“由于現(xiàn)實(shí)生活中人們的利益沖突與一致具有普遍性，因此，幾乎所有的決策問題都可以認(rèn)為是博弈”，可見，博弈的發(fā)生存在于具有利益對(duì)抗與合作的場(chǎng)合。利益的對(duì)抗是一種普遍的社會(huì)現(xiàn)象，賭

6、博者之間存在、國(guó)家之間存在，同樣訴訟雙方當(dāng)事人之間也存在。然而，光有利益的對(duì)抗并不必然導(dǎo)致博弈發(fā)生，還必須存在合作的可能。合作首先是指博弈參與者之間能夠通過(guò)行使策略行為使利益發(fā)生流轉(zhuǎn)。否則，博弈就是一件毫無(wú)意義的事情。此外，合作還指博弈者愿意進(jìn)行博弈，此即為一個(gè)機(jī)會(huì)成本的衡量問題。比如人們一般不愿意與上級(jí)或生意上的合作伙伴進(jìn)行對(duì)抗，就是因?yàn)檫@種對(duì)抗可能意味著未來(lái)利益的永久喪失。只要機(jī)會(huì)成本足夠小，參與者就愿意博弈。對(duì)法院調(diào)解的雙方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，當(dāng)糾紛系屬于訴訟后，一般不存在機(jī)會(huì)成本(對(duì)抗與否)衡量的問題了;而通過(guò)討價(jià)還價(jià)中的策略的行使，當(dāng)事人能使利益在他們之間發(fā)生流轉(zhuǎn)，如果不考慮各方的訴訟開支方

7、面的費(fèi)用差異等情況，當(dāng)事人之間的博弈即為一個(gè)零和博弈。(三)博弈分析的可行性。只要是一個(gè)博弈就可用博弈理論來(lái)分析?！笆聦?shí)上，作為一種關(guān)于決策和策略的理論，博弈論來(lái)源于一切通過(guò)策略進(jìn)行對(duì)抗與合作的人類活動(dòng)和行動(dòng)，也適用于一切這樣的活動(dòng)和行動(dòng)”，這對(duì)有關(guān)法律問題的博弈也是同樣適用的。“博弈理論是法學(xué)重要的分析研究工具。正像博弈理論對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的全面改造一樣，博弈理論也必將為法學(xué)的研究注入新的血液?！薄盀槟切┫Ｍ斫夥墒侨绾斡绊懭藗冃袨榈娜颂峁┱{(diào)察力”。法律的博弈分析即用博弈理論來(lái)分析法律問題?！安┺睦碚搼?yīng)用于法律分析或其他任何事物分析的最終檢驗(yàn)是看它能否明白地顯示個(gè)體將可能如何行動(dòng)”。如果博弈論能預(yù)

8、測(cè)出個(gè)體的行動(dòng)，那么法律就可通過(guò)規(guī)則來(lái)影響主體的行為以達(dá)到立法者預(yù)期的目的，或者是促使該均衡結(jié)果的發(fā)生，或者是使均衡偏離到另一個(gè)均衡。同樣，如果我們要對(duì)法院調(diào)解進(jìn)行博弈分析，就得首先將這個(gè)過(guò)程模型化為一個(gè)博弈，然后通過(guò)求解這個(gè)博弈來(lái)預(yù)測(cè)參與者將如何行為，最后再考察在法律規(guī)則(變化)的作用下這種行為的變化情況。被模型化后的法院調(diào)整過(guò)程并不等于真正的過(guò)程，但這并不重要。就象一個(gè)饑餓的人吃飯時(shí)，第一口是美味而隨后每多吃一口便感覺越差一樣，這個(gè)人很少會(huì)去想這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的邊際效用遞減原理，盡管在結(jié)果上是一樣的。最后需要指出的是，法院調(diào)解制度的基礎(chǔ)是當(dāng)事人的處分權(quán)，不管在這個(gè)過(guò)程中法官的影響因素多么大，

9、最終結(jié)果仍取決于雙方當(dāng)事人的相互和解的情況(至少理想狀況是這樣的)。為了突出雙方當(dāng)事人之間的博弈，后文有時(shí)將稱雙方的討價(jià)還價(jià)過(guò)程為“和解”。二、法院調(diào)解的博弈分析為了展開分析，我們首先得假設(shè)一個(gè)案例及一些相關(guān)的數(shù)據(jù)(計(jì)算是不可避免的)，并且使假設(shè)盡量接近現(xiàn)實(shí)。案例我們?nèi)〔┺姆治鲋薪?jīng)常使用的交通事故侵權(quán)損害賠償案。在正式的法庭審理之前，粗心的致害人敗訴的可能性為80%。而細(xì)心者為20%，致害人知道自己是粗心者還是細(xì)心者，而受害人則認(rèn)為致害人是同等可能為粗心者和細(xì)心者，即初始信念(當(dāng)一個(gè)參與人在擴(kuò)展式博弈中位于一個(gè)包含多個(gè)結(jié)點(diǎn)的信息集必須行動(dòng)時(shí)，該參與人就位于每一個(gè)結(jié)點(diǎn)的可能性所具有的信念)為50

10、%;受害人也有兩種即10萬(wàn)元的高損失者和6萬(wàn)元的低損失者，受害人知道自己是高還是低損失但致害人不知道，其初始信念也為50%;再假設(shè)雙方若在開庭審理之前和解則不需要花費(fèi)，若在審理中和解各花費(fèi)為0.5萬(wàn)元，若將訴訟進(jìn)行到判決出來(lái)則各花費(fèi)1萬(wàn)元。下面比較在調(diào)審分離與調(diào)審合一兩種情況下的博弈情況。(一)調(diào)審分離。在調(diào)審分離、調(diào)解前置的制度中，當(dāng)事人可在開庭審理之前和解，若和解不成即進(jìn)入開庭審理直至判決，中間不允許再行和解。首先假定致害人能作出一個(gè)不容討價(jià)還價(jià)的出價(jià)，如果受害人拒絕，即進(jìn)入審判程序(這里不容討價(jià)還價(jià)的假設(shè)只是為了博弈分析的方便，實(shí)際上，不容討價(jià)還價(jià)與允許討價(jià)還價(jià)最終的均衡解是一樣的)。由

11、于這是一個(gè)不完全信息(在博弈中如果至少有一個(gè)參與人關(guān)于博弈的結(jié)構(gòu)或另一個(gè)參與人的收益存在不確定性時(shí)，信息就是不完全的)。動(dòng)態(tài)博弈用擴(kuò)展式示：博弈的方式有兩種，一是二元矩陣，一是擴(kuò)展式。由于受害人不知道致害人是粗心者還是細(xì)心者，所以是一個(gè)不完全信息博弈。不完全信息博弈通過(guò)海薩尼轉(zhuǎn)換，即由虛擬的自然先行動(dòng)隨機(jī)選擇類型(在這里自然按50%選取)，而轉(zhuǎn)換成一個(gè)不完美信息博弈，此時(shí)每個(gè)參與人知道每個(gè)參與人可供選擇的戰(zhàn)略(如致害人可以和解或?qū)徖矶芎θ丝梢赃x接受或拒絕)以及每個(gè)參與人在每一戰(zhàn)略組合下的得益(見括號(hào)中數(shù)值，前面的數(shù)值為先行動(dòng)者的即致害人的，后面的數(shù)字為后行動(dòng)者的即受害人的)，但至少有一個(gè)參與

12、人(如受害人)必須不知道博弈至此的完美歷史(如當(dāng)致害人選和解時(shí)，受害人并不知道是粗心者還是細(xì)心者作出的)。由于這個(gè)博弈的擴(kuò)展式較復(fù)雜，為了分析的方便，簡(jiǎn)化為致害人與低損失者之間的博弈，但致害人并不知道受害人的類型(高或低損失者)，因此適當(dāng)?shù)慕飧拍钍峭昝镭惾~斯均衡，(當(dāng)一個(gè)策略組合及相應(yīng)的判斷(信念)滿足下面四個(gè)要求時(shí)就是一個(gè)完美貝葉斯均衡：1.在各個(gè)信息集，輪到選擇的博弈方必須具有一個(gè)關(guān)于博弈到達(dá)該信息集中每個(gè)節(jié)點(diǎn)可能性的“判斷”;2.給定各博弈的“判斷”，他們的戰(zhàn)略必須是“序貫理性”的;3.在均衡路徑上的信息集處，“判斷”由貝斯法則和各博弈方的均衡策略決定;4.在非均衡路徑上的信息集處，“判

13、斷”由貝葉斯法則和各博弈方在此處可能有的均衡策略決定。3和4為“均衡占優(yōu)”)。我們限于考察純戰(zhàn)略(一個(gè)其中每個(gè)參與人確定地選取一個(gè)特定戰(zhàn)略的納什均衡，即不存在隨機(jī)性。這種戰(zhàn)略組合構(gòu)成一個(gè)納什均衡：給定其中一個(gè)戰(zhàn)略，另一個(gè)戰(zhàn)略不可能被其他戰(zhàn)略所改進(jìn))，尋找這個(gè)博弈的分離均衡與混同均衡都是博弈的解，分離均衡指其中不同類型的參與人選取不同的戰(zhàn)略，從而使不擁有信息的參與人能從擁有信息的參與人的行動(dòng)中推出其類型;混同均衡指不同類型的參與人選取同一戰(zhàn)略，從而防止不擁有信息的參與人能從擁有信息的參與人的行動(dòng)中得出關(guān)于他們類型的任何推論。調(diào)審分離下致害人在不知道受害人類型時(shí)與低損失者之間的博奕1、分離均衡。在

14、分離均衡中，粗細(xì)者與細(xì)心者選擇不同的行為。考慮這樣一個(gè)均衡：粗心者作出一個(gè)或者是兩種受害人(高與低損失)都接受的出價(jià)，或者是只有低損失者接受的出價(jià)，而細(xì)心的致害人直接選擇法庭審理，受害人的信念是出價(jià)只來(lái)自粗心者，不出價(jià)而選擇審理的必然是細(xì)心者。下面考察這個(gè)分離均衡是否存在。(1)粗心者：給定受害人的信念(即出價(jià)的必為粗心者)，高損失者要價(jià)為7萬(wàn)元，而低損失者要價(jià)為3.8萬(wàn)元(注：受害人認(rèn)為與粗心者進(jìn)行訴訟到底的預(yù)期收益為：80%×10-1=7,80%×6-1=3.8，其中1為訴訟費(fèi)用)，而粗心者認(rèn)為自己若進(jìn)入審理則預(yù)期損失為7.4萬(wàn)元(注：80%×50%(6+10

15、)+1=7.4受害人為高損失與低損失者的概率為50%)，照此看，粗心者完全可以出價(jià)7萬(wàn)元，讓兩類受害人都接受。然而，粗心者只愿意出只有低損失者接受的出價(jià)，即3.8萬(wàn)元，因?yàn)樗膊恢朗芎θ耸歉邠p失者還是低損失者，若對(duì)方為低損失者自己出7萬(wàn)元就吃虧了;而若出3.8萬(wàn)元，雖然高損失者會(huì)拒絕而引起法庭審理，但那時(shí)自己最多也只出6.4萬(wàn)元(1/2×3.8+1/2×(80%×10+1)=6.4若出價(jià)3.8萬(wàn)，低損失者接受從而不需花費(fèi)訴訟費(fèi)用，這種可能性為50%;若高損失者拒絕，則進(jìn)入審理程序，這種可能性也為50%)。因此，粗心者出價(jià)3.8萬(wàn)元，低損失者接受。在均衡路徑上(在

16、擴(kuò)展中博弈中，均衡路徑是參與人在均衡中以一定的正的概率選取的行動(dòng)序列。非均衡路徑上的結(jié)點(diǎn)是在均衡中不能真正達(dá)到的結(jié)點(diǎn)，從而當(dāng)事人在這些結(jié)點(diǎn)上的行動(dòng)不是均衡的一部分)，受害人初始認(rèn)為粗心者存在的可能性為50%，給定自己的信念(即和解者必為粗心者)，當(dāng)致害人提出3.8萬(wàn)元的和解出價(jià)時(shí)，受害人根據(jù)貝葉斯法則(一種根據(jù)新信息而更新信念的方法。貝葉斯法則告訴我們參與人應(yīng)如何通過(guò)考慮其觀察到的行動(dòng)的可能性以及某種類型參與人采取這一行動(dòng)的可能性來(lái)調(diào)整先驗(yàn)信念)將初始信念50%調(diào)整到100%。給定100%的信念和粗心者3.8萬(wàn)元的出價(jià)，低損失者接受和解是最優(yōu)的，因?yàn)樗艟芙^也只能得到3.8萬(wàn)元;對(duì)粗心者來(lái)說(shuō)，

17、若出價(jià)3.8萬(wàn)而對(duì)方拒絕則預(yù)期損失為7.4萬(wàn)，現(xiàn)在給定低損失者接受和解的行為，粗心的致害人提出3.8萬(wàn)元出價(jià)的行為也是最優(yōu)的，此即為序貫理性(一個(gè)參與人的行為是序貫理性的，如果給定該參與的信念和其他參與人的行動(dòng)，該參與人的行動(dòng)是最優(yōu)的)。在非均衡路徑上(在擴(kuò)展中博弈中，均衡路徑是參與人在均衡中以一定的正的概率選取的行動(dòng)序列。非均衡路徑上的結(jié)點(diǎn)是在均衡中不能真正達(dá)到的結(jié)點(diǎn)，從而當(dāng)事人在這些結(jié)點(diǎn)上的行動(dòng)不是均衡的一部分)，粗心者不會(huì)偏向法庭審理，因?yàn)槟菚r(shí)他的預(yù)期損失將為7.4萬(wàn)元，此即為均衡占優(yōu)(它要求一個(gè)參與人關(guān)于非均衡路徑上行為的信念應(yīng)該是這樣的，即該參與人相信，如果發(fā)生偏離，則偏離的參與人在

18、所有可能的情況下都不是均衡收益大于偏離后收益的類型)。(2)細(xì)心者：這個(gè)分離均衡要能存在，除非細(xì)心者不偏離(即偏向于與粗細(xì)者一樣提出一個(gè)3.8萬(wàn)元的低損者接受的出價(jià))。實(shí)際上，這個(gè)條件是滿足的：因?yàn)?，給定受害人信念(和解的必為粗心者)，低損失者至少要3.8萬(wàn)元，而細(xì)心者將訴訟進(jìn)行到底時(shí)的預(yù)期損失為2.6萬(wàn)元(20%×50%×(10+6)+1=2.6，受害人為高損失與低損失者的概率為50%)。因此，細(xì)心者必定是選擇審理而不是偏向非均衡路徑上的和解，此也就是均衡占優(yōu)。滿足序貫理性和均衡占優(yōu)的均衡即為完美貝葉斯均衡。這樣，這個(gè)博弈就存在了一個(gè)完美貝葉斯均衡，即：粗心者出價(jià)3.8萬(wàn)

19、元與低損失者和解，而其他人則進(jìn)入審理程序。2、混同均衡?；焱饧创中恼吲c細(xì)心者作同一個(gè)出價(jià)，一類或兩類受害人接受，受害人的信念為粗心者與細(xì)心者出同一個(gè)價(jià)且同等可能存在，即50%。這個(gè)均衡也是存在的：先看低損失者，低損失者預(yù)期自己在審判中的得益為2萬(wàn)元(1/2×20%×6+1/2×80%×6-1=2，低損失者碰到細(xì)心者的可能性為50%，此時(shí)勝訴的可能性為20%;而碰到粗心者的可能性也為50%，此時(shí)勝訴的可能性為80%)，也就是說(shuō)若致害人提出2萬(wàn)元的出價(jià)低損失者也愿意接受，只要他不認(rèn)為出價(jià)者為粗心者(這時(shí)他要3.8萬(wàn)元，但在混同均衡中他不能區(qū)分出粗心者)。

20、而這是可能的，因?yàn)榇中恼哳A(yù)期在訴訟中的損失為7.4萬(wàn)元而細(xì)心者為2.6萬(wàn)元。當(dāng)兩類致害人都出價(jià)2萬(wàn)元時(shí)，低損失者并不能確定出價(jià)者為粗心者，因?yàn)樗某跏夹拍钍谴中恼邽?0%，當(dāng)看到一個(gè)兩類致害人都愿出的價(jià)(即2萬(wàn)元)時(shí)，貝葉斯法則要求在一個(gè)其中所有參與人采取同樣行動(dòng)的均衡中關(guān)于某個(gè)參與人類型的新信念應(yīng)與舊的信念保持一致，此例中即仍為50%，在這樣的均衡中，參與人的行動(dòng)沒有提供新的信息。在均衡路徑上，給定受害人的信念和致害人出2萬(wàn)元的價(jià)這一行為，低損失者接受2萬(wàn)元是最優(yōu)的，而給定受害人2萬(wàn)元出價(jià)，致害人出2萬(wàn)元的行為也是最優(yōu)的，此即符合序貫理性;再看非均衡路徑，兩類致害人都不會(huì)偏向非均衡路徑即選擇

21、審理，因?yàn)槟菚r(shí)他們的損失將為7.4萬(wàn)元或2.6萬(wàn)元，此即均衡占優(yōu)。這樣這個(gè)混同均衡，即兩類致害人出價(jià)2萬(wàn)元，低損失者接受的均衡即為一個(gè)完美貝葉斯均衡。那么有沒有兩類致害人作同一出價(jià)，兩類受害人都接受的混同均衡呢(只要高損失者接受即可)?這是不存在的：因?yàn)楦邠p失者在不能區(qū)分致害人類型時(shí)的要價(jià)為4萬(wàn)元(1/2×10×80%+1/2×10×20%-1=4，他有1/2的可能碰到粗心者，1/2的可能碰到細(xì)心者)，這個(gè)價(jià)粗心者愿意出，但細(xì)心者不出，因?yàn)樗念A(yù)期損失為2萬(wàn)元。通過(guò)對(duì)混同均衡的分析，我們發(fā)現(xiàn)前面的分離均衡是不合理的，因?yàn)閷?duì)粗心的致害人來(lái)說(shuō)，相對(duì)于出3.8

22、萬(wàn)元與低損失者和解的分離均衡來(lái)說(shuō)，他更偏好于與細(xì)心者一樣出2萬(wàn)元的混同均衡。這樣，我們就得出了在調(diào)審分離、調(diào)解前置下雙方當(dāng)事人博弈的唯一解：即兩類致害人出價(jià)2萬(wàn)元，低損失者接受，其他人進(jìn)入法庭審理階段。(二)調(diào)審合一。在現(xiàn)行調(diào)審合一的制度下，當(dāng)事人雙方在法庭審理的任何階段都可以進(jìn)行和解。在討論開庭審理前的和解情況之前，我們得先考察一下開庭審理中的和解情況。假定在法庭審理中，比如經(jīng)過(guò)法庭調(diào)查已查明了致害人為有責(zé)任者(此時(shí)不存在粗心者與細(xì)心者的區(qū)分)。可以預(yù)測(cè)，此時(shí)雙方仍然具有和解的激勵(lì)，因?yàn)槿裟苓_(dá)成和解，雙方各花費(fèi)訴訟費(fèi)0.5萬(wàn)元，若等待法院的判決則還需追加0.5萬(wàn)元。這時(shí)的和解情況是這樣的：1

23、.若受害人的類型也已經(jīng)被查明，那么致害人對(duì)高損失者的出價(jià)為9.5萬(wàn)元，而對(duì)低損害者的出價(jià)為5.5萬(wàn)元(受害人愿意接受是因?yàn)榻邮苓@兩個(gè)出價(jià)可免掉追加的0.5萬(wàn)元)。2.若受害人的類型沒有查明，那么此時(shí)致害人仍只愿意出價(jià)5.5萬(wàn)元，因?yàn)椋喝舫鰞r(jià)9.5萬(wàn)元而對(duì)方為低損失者時(shí)自己就吃虧了，而出價(jià)5.5萬(wàn)元至少有一半的可能被低損者接受，而另一半可能被高損失者拒絕大不了繼續(xù)開庭審理，其預(yù)期支付也只有8萬(wàn)元(5.5×1/2+9.5×1/2+0.5=8,0.5為繼續(xù)審理所需的費(fèi)用)。這里分析法庭審理中的和解情況是為了說(shuō)明致害人只要被確定為有責(zé)任者，他在法庭審理中進(jìn)行和解的出價(jià)至少是5.5萬(wàn)

24、元。然后我們?cè)倩剡^(guò)頭來(lái)看開庭審理前的和解情況，與調(diào)審分離中的分析一樣，尋找這個(gè)博弈的分離均衡與混同均衡。1、分離均衡?？紤]這么一個(gè)分離均衡：粗心者與受害人(高損失與低損失者)和解，而細(xì)心者進(jìn)入法庭簾理，受害人的信念為：提出和解的必定是粗心者。這個(gè)均衡是不可能存在的，首先是粗心者不可能與高損失者和解，因?yàn)榻o定受害人的信念(和解者必為粗心者)，高損失者期望在第二次和解中獲得7.1萬(wàn)元(80%×9.5-0.5=7.1,0.5為開庭審理至第二次和解時(shí)的費(fèi)用)，而粗心者認(rèn)為自己在第二次和解中的期望損失只有6.9萬(wàn)元(0.5+80%x1/2(6+10)=6.9，在不知道受害人類型的情況下，粗心者

25、認(rèn)為出6萬(wàn)與10萬(wàn)的可能性均為50%)。那么粗心者能否與低損者達(dá)成和解呢?由于粗心者相信自己不能與高損失者和解，那么他給低損失者出價(jià)的只能是與低損失者在第二次和解的預(yù)期損失即4.9萬(wàn)元(80%×5.5+0.5=4.9,5.5為第二次和解中的出價(jià)，0.5為開庭審理至第二次和解時(shí)的費(fèi)用)，而在第二次和解中低損失者預(yù)期最少可以獲5.5萬(wàn)元。這樣我們就否定了這個(gè)分離均衡。在調(diào)審合一下精心者與低損失者之間的博弈2、混合均衡。即兩類致害人都選擇和解并作用同一個(gè)出價(jià)，一類或兩類受害人接受并且受害人對(duì)致害人類型的初始信念為50%。我們現(xiàn)在判斷這個(gè)混同均衡是否存在。先看有沒有兩類受害人都接受的出價(jià)。這

26、個(gè)價(jià)只要高損失者接受低損失者也會(huì)接受，而高損失者在訴訟審理中的預(yù)期獲得為4.25萬(wàn)元(-0.5+1/2×10-1/2×0.5=4.25，高損失者勝訴獲得10萬(wàn)的可能性只有1/2，即使第二次和解能成功他也得花費(fèi)0.5萬(wàn)，但還有1/2的可能是和解不成功，那時(shí)他還得追加0.5萬(wàn)繼續(xù)審理)。但這個(gè)價(jià)至少細(xì)心者不會(huì)出，因?yàn)樗谠V訟審理中預(yù)期損失為2.35萬(wàn)元(0.5+1/2(20%×10)+1/2×0.5=2.35，細(xì)心者碰到高損失者與低損失者的可能性均為1/2，若第二次和解成功，他也得花費(fèi)0.5萬(wàn)，但還有1/2的可能不成功，他還得追加0.5萬(wàn)繼續(xù)審理)。與在分離

27、均衡中訴訟的一樣，由于兩類致害人相信自己不能與高損失者和解，那么他出給低損失者的價(jià)只能是低損失者在訴訟中的預(yù)期收益，即2.25萬(wàn)元(-0.5+(1/2+6)-1/2×0.5=2.25，低損失者勝訴獲得6萬(wàn)的可能性只有1/2，即使第二次和解能成功他也得花費(fèi)0.5萬(wàn)，但還有1/2的可能是和解不成功，那時(shí)他還得追加0.5萬(wàn)繼續(xù)審理)。低損失者同樣不會(huì)接受，因?yàn)樗蜻x擇訴訟審理可預(yù)期在第二次和解中獲得至少5.5萬(wàn)元的出價(jià)。我們同樣否定了這個(gè)混同均衡。因此，這個(gè)博弈的唯一均衡是沒有致害人作出出價(jià)或作出的出價(jià)太低而沒有受害人接受。至此，我們對(duì)調(diào)審分離與調(diào)審合一兩種情況下的和解情況進(jìn)行了博弈分析

28、并發(fā)現(xiàn)：在調(diào)審分離的情況下存在雙方當(dāng)事人和解的可能，即兩類致害人都出一個(gè)只有低損失者接受的價(jià)，低損失者接受而其他人則進(jìn)入法庭審理階段;而在調(diào)審合一的情況下，則沒有和解發(fā)生。這種差異的原因在于在調(diào)審合一的情況下，談判的后續(xù)回合的前景使得當(dāng)事人掩蓋其個(gè)人信息，即低損失者冒充自己是高損失者能在審理階段的和解中獲得更大的收益?！爱?dāng)參與人擁有信息時(shí)，如果博弈有多個(gè)階段而且個(gè)人信息將對(duì)隨后回合中的談判過(guò)程形成影響時(shí)，他們就不可能顯示這一個(gè)人信息”。盡管在現(xiàn)實(shí)生活中，比如在我國(guó)目前調(diào)審合一的制度中，依然有大量訴前和解存在，但那是因?yàn)槠渌脑蛟斐傻?，比如?duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)訴前和解可節(jié)約免于進(jìn)入審理的費(fèi)用，或者是有

29、些案件不存在我們本案例中假設(shè)的信息不完全的情況等等，對(duì)這些原因筆者在此無(wú)意進(jìn)行繼續(xù)探討。最后需要指出的是，如果將我們?cè)谠摷傧氲陌讣械膮?shù)作一些變動(dòng)，那么計(jì)算的結(jié)果會(huì)有所不同，但我們的結(jié)論依然成立，只要雙方當(dāng)事人存在信息的不對(duì)稱且掩蓋這些信息能使這個(gè)人在審判中的和解更有利。在調(diào)審合一下致害人與低損失者之間的博弈三、對(duì)與調(diào)審分離相關(guān)問題的探討上面的分析表明，調(diào)審分離有利于提高法院調(diào)解的成功率。人們要關(guān)注的是，在調(diào)審分離、調(diào)解前置的情況下，調(diào)審程序該如何設(shè)置?對(duì)這個(gè)問題，有學(xué)者的著作中已有論及。限于文章的主題，我們?cè)噲D繼續(xù)討論調(diào)解程序中的證據(jù)問題，在最后將簡(jiǎn)單地討論一下收費(fèi)制度問題。(一)法院調(diào)解

30、中的證據(jù)。在論述調(diào)審分離的著作中，人們對(duì)法院調(diào)解制度中設(shè)立相關(guān)證據(jù)規(guī)則的問題討論得比較少。由于證據(jù)的基本功能是揭示相關(guān)事實(shí)，這又可歸結(jié)到對(duì)調(diào)解中查明事實(shí)的討論上。按現(xiàn)行民事訴訟法第85條的規(guī)定，對(duì)調(diào)解中的事實(shí)查明應(yīng)當(dāng)是肯定的，然而人們對(duì)該條的批評(píng)也是相當(dāng)激烈的。誠(chéng)然，對(duì)于有些案件，比如涉及到婚姻家庭關(guān)系的案件，查明事實(shí)可能不利于調(diào)解;但筆者后面的分析將表明，在另外一些案件中相關(guān)事實(shí)的查明將是必要的，即有利于調(diào)解的成功。為了分析的方便，我們繼續(xù)引用上一節(jié)的假想案件及參數(shù)，不同的是將受害人設(shè)為一種類型，即10萬(wàn)元，致害人知道受害人的損失額，但受害人仍不知道致害人是粗心者還是細(xì)心者，這仍屬于一個(gè)不完

31、全信息動(dòng)態(tài)博弈。我們將比較在致害人的類型不確定與確定時(shí)雙方的和解情況。1、致害人類型不確定。與上一節(jié)分析一樣，找這個(gè)博弈的分離均衡與混同均衡。(1)考慮這么一個(gè)分離均衡：粗心者選擇和解，細(xì)心者選擇法庭審理，受害人相信提出和解的必為粗心者。粗心者的出價(jià)要能被受害人接受，則只有當(dāng)這個(gè)出價(jià)大于受害人認(rèn)為與粗心者進(jìn)行訴訟到判決時(shí)的預(yù)期收益，即80%×10-1=7萬(wàn)元。而這個(gè)價(jià)是粗心者愿意出的，因?yàn)檎哌M(jìn)入法庭審理他的預(yù)期損失為：80%×10+1=9萬(wàn)元。受害人的初始信念認(rèn)為粗心者的可能性為50%，給定自己的信念(和解者必為粗心者)，當(dāng)致害人出價(jià)7萬(wàn)元時(shí)，貝葉斯法則將其調(diào)整到100%，

32、此時(shí)受害人選擇接受是最優(yōu)的;而給定受害人接受，粗心者出價(jià)7萬(wàn)元也是最優(yōu)的，此即序貫理性。同時(shí)，粗心者也不愿意偏離到選擇開庭審理，因?yàn)槟菚r(shí)他的損失將是9萬(wàn)元，此即均衡占優(yōu)。這個(gè)分離均衡要能存在，只有當(dāng)細(xì)心者不會(huì)偏向與粗細(xì)者一樣進(jìn)行和解。這個(gè)條件是成立的，因?yàn)榻o定受害人的信念，他的要價(jià)總是7萬(wàn)元，而細(xì)心者將訴訟進(jìn)行到底的預(yù)期損失為：20%×10+1=3萬(wàn)元。所以細(xì)心者不會(huì)和解。這樣我們就找到一個(gè)完美貝葉斯均衡：粗心者和解，細(xì)心者進(jìn)入法庭審理。(2)混同均衡。即粗心者與細(xì)心者作同一個(gè)和解出價(jià)，受害人接受并認(rèn)為粗心者與細(xì)心者同等可能地為50%。這個(gè)混同均衡是不存在的，因?yàn)榻o定受害人的信念(不

33、知致害人類型)，他的在審判中的預(yù)期收益為1/2×10-1=4萬(wàn)元(1/2即為一半的可能勝訴)，而細(xì)心者在法庭審理中預(yù)期損失為3萬(wàn)元。所以細(xì)心者不會(huì)與受害人和解。因此，本博弈只有一個(gè)解，即粗心者和解而細(xì)心者進(jìn)入審理程序。實(shí)際上，當(dāng)我們將這個(gè)和解過(guò)程模型化為另一個(gè)博弈，即受害人先出價(jià)的博弈時(shí)結(jié)果也是一樣的：受害人知道粗心者愿意接受9萬(wàn)而細(xì)心者是3萬(wàn)，但他偏好于出9萬(wàn)的價(jià)。因?yàn)槿魧?duì)方為粗心者就會(huì)接受，而對(duì)方若為細(xì)心者則進(jìn)入審理程序，而那時(shí)的收益只有1/2×9+1/2(20%×10-1)=6.5萬(wàn)，這小于9萬(wàn)的收入。當(dāng)受害人出價(jià)9萬(wàn)時(shí)，也是粗心者接受而細(xì)心者進(jìn)入審理程序。2、致害人類型確定。我們現(xiàn)在考慮另外一種情況，即該案經(jīng)過(guò)法院調(diào)解，在該程序中法官通過(guò)組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)揭示出了致害人的類型，而致害人或者是有責(zé)任者或者是無(wú)責(zé)任者(此時(shí)不