建設工程合同管理法律基礎

1、第一章建設工程合同管理法律基礎建設工程合同相關法律體系：1、中華人民共和國合同法必須適用2、建設部與國家工商行政管理局聯(lián)合頒布:建設工程施工合同（示范文本）、建設工程勘察合同（示范文本）、建設工程設計合同（示范文本）、建設工程委托監(jiān)理合同（示范文本），以上示范文本盡管不是法律、法規(guī)，只是推薦使用的文本，對于當事人無強制性，但對減少合同爭議，完善合同管理起到了極大的推動作用。3建設工程相關法律體系：基本法律民法通則，規(guī)范市場經濟流轉的基本法合同法，規(guī)范建筑市場工程采購的主要法律招標投標法，規(guī)范建筑活動的基本法律建筑法，合同訂立履行中需提供擔保的擔保法，合同訂立履行中需提供投保的保險法，建設合同工

2、程合同中需要建立勞動關系的勞動法，合同需要公證、鑒證的公證暫行條例合同鑒證辦法，合同履行中發(fā)生爭議，當事人之間有仲裁協(xié)議的仲裁法，合同履行中發(fā)生爭議，當事人之間沒有仲裁協(xié)議的民事訴訟法建設工程合同管理的任務：1）發(fā)展和完善建筑市場2）推進建筑領域的改革：我國在建筑領域中推行項目法人制、投標招標制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些制度改革中，核心內容是合同管理制3）提高工程建設的管理水平4）避免和克服建筑領域中經濟違法和犯罪建設工程合同的管理方法：1）嚴格執(zhí)行建設工程合同管理法律法規(guī)2）普及相關法律知識，培訓合同管理人才3）建立合同管理機構，配備合同管理人員4）建立合同管理目標制度5）執(zhí)行合同示范

3、文本制度一、合同法律關系的構成1. 合同法律關系是指由合同法律規(guī)范所調整的、在民事流轉過程中所產生的權利義務關系。2. 合同法律關系包括合同法律關系主體、合同法律關系客體、合同法律關系內容三個要素。3. 合同法律關系的主體可以是自然人、法人、其他組織。4. 法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。5. 法人應當具備的條件包括：依法成立、有必要的財產或者經費、有自己的名稱、組織機構和場所、能夠獨立承擔民事責任。6. 法人可以分為企業(yè)法人、非企業(yè)法人。7. 企業(yè)法人依法經工商行政管理機關核準登記后取得法人資格。8. 企業(yè)法人分立、合并或者有其他重要事項變更，

4、應當向登記機關辦理登記并公告。9. 非企業(yè)法人包括行政法人、事業(yè)法人、社團法人。10. 企業(yè)法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。11. 法人以外的其他組織也可以成為合同法律關系主體，這些組織應當是合法成立、有一定的組織機構和財產、但又不具備法人資格的組織；其主要內容包括法人的分支機構、不具備法人資格的聯(lián)營體、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等。12. 合同法律關系客體是指合同指向的對象。13. 合同法律關系的客體主要包括物、行為、智力成果。14. 法律意義上的物是指可為人們控制、并具有經濟價值的生產資料和消費資料.15. 某建設單位與某水泥廠簽訂了水泥購銷合同，該合同法律關系的客體是

5、物。16. 某單位為了解決職工住房問題，與某房地產開發(fā)商簽訂了一份購買一棟宿舍樓的合同，該合同法律關系客體是物。17. 借款合同的合同法律關系客體是指物。18. 法律意義上的行為是指人的有意識的活動。19. 建設工程勘察合同法律關系的客體是指行為。20. 建設工程施工安裝合同的法律關系客體是指行為。21. 就某知識產權雙方達成了購買合同，該合同法律關系的客體是指智力成果。22. 某單位與某設計院就購買該設計院設計專利簽訂了合同，此合同法律關系的客體是智力成果。23. 合同當事人就某項技術秘密達成了購買合同，此合同法律關系的客體是：智力成果。24. 在特定情況下的公知技術簽訂的合同法律關系的合同

6、法律關系的客體是指智力成果。25. 合同法律關系的內容是指合同約定和法律規(guī)定的權利和義務。26. 合同法律關系的內容是合同的具體要求。27. 決定合同法律關系的性質的是合同法律關系的內容。二、代理關系1. 代理具有的特征包括：代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為、代理人以被代理人的名義實施代理行為、代理人在被代理人的授權范圍內獨立地表現(xiàn)自己的意志、被代理人對代理行為承擔民事責任.2. “代理人在被代理人的授權范圍內獨立地表現(xiàn)自己的意志”的具體表現(xiàn)為代理人有權自行解決他如何向第三人做出意思表示或者代理人有權決定是否接受第三人的意思表示。3. 以代理權產生的依據不同，可將代理分為委托代理、法定代

7、理、指定代理。4. 基于被代理人對代理人的委托授權行為而產生的代理是委托代理。5. 根據法律的直接規(guī)定而產生的代理稱為法定代理。6. 主要是為維護無行為能力或限制行為能力人的利益而設立的代理方式是法定代理。7. 指定代理是根據人民法院和有關單位的指定而產生的代理。8. 指定代理的適用條件：只在沒有委托代理人和法定代理人的情況下。9. 無權代理是指行為人沒有代理權而以他人名義進行民事、經濟活動。10. 無權代理的情況包括沒有代理權而為代理行為、超越代理權限為代理行為、代理權終止為代理行為.11. 無權代理行為在被代理不做否認表示、經被代理人追認情況下，被代理人承擔民事責任。12. 對于無權代理行

8、為，被代理人可以行使追認權或拒絕權，行使追認權后，代理行為有效。13. 本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不做否認表示的，視為同意。14. 導致委托代理關系的終止的是：代理期間屆滿或者代理事項完成、被代理人取消委托或代理人辭去委托、代理人死亡或代理人喪失民事行為能力、作為被代理人或者代理人的法人終止。15. 導致指定代理或法定代理關系的終止的原因有：被代理人取得或者恢復民事行為能力、被代理人或代理人死亡、指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定、監(jiān)護關系消滅。三、合同擔保1. 擔保是指當事人根據法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現(xiàn)債權人的權利的法律制度。2. 擔?；顒討斪裱脑瓌t是

9、平等、自愿、公平、誠實信用。3. 擔保法是指調整因擔保關系而產生的債權債務關系的法律規(guī)范的總稱。4. 擔保法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置、定金。5. 最常用的擔保方式是保證。6. 保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。7. 保證法律關系至少有三方參加，即保證人、被保證人（債務人）、債權人。8. 保證合同的當事人是指保證人和債權人。9. 保證的方式有一般保證、連帶責任保證。10. 在具體合同中，擔保方式由當事人約定。11. 依據擔保法的規(guī)定，當采用保證方式進行擔保時，保證人與債權人是保證合同的當事人，保證人承諾，當債務人不履行債務時

10、，由保證人承擔責任。12. 不征得保證人的書面同意，保證人不再承擔保證責任的情況有債權人許可債務人轉讓債務的、債權人與債務人協(xié)議變更主合同。13. 擔保方式中，有優(yōu)先受償權的擔保方式是抵押、質押、留置。14. 不可以是第三人做出擔保的方式有留置、定金。15. 保證方式沒有約定或約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。這是對債權人權利的有效保護。16. 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔責任的保證是一般保證。17. 連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人既可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。18. 具有

11、代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，均可以作為保證人。19. 保證人的資格不具備保證人資格的組織可以作為保證人的組織學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民企業(yè)法人分支機構、職能部門企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證國家機關經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的可以提供保證20. 擔保法規(guī)定，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)債權的費用。21. 保證合同的內容包括：被保證的主債權種類、數(shù)額、債務人履行債務的期限、保證的方式、保證擔保的范圍、保證的期間、對方認為需要約定

12、的其他事項。22. 當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。23. 一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。24. 保證期間債權人債務人協(xié)議變更主合同或者債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任。25. 債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定以抵押物折價或者從變賣抵押物的價款中優(yōu)先受償。26. 債務人或者第三人稱為抵押人，提供擔保的財產為抵押物。27. 抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。28. 抵押權人是指債權

13、人。29. 可以作為抵押物的財產和不得作為抵押的財產的劃分可以作為抵押物的財產不得作為抵押的財產抵押人所有的房屋和其他地上定著物土地所有權抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施抵押人依法有權處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產所有權、使用權不明或者有爭議的財產抵押人依法承包并經發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產依法可以抵押的其他財產依法不得抵押

14、的其他財產30. 辦理抵押物登記的，應當向登記部門提供的內容：主合同、抵押合同、抵押物的所有權、使用權證書。31. 抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金損害賠償金、實現(xiàn)抵押權的費用。32. 抵押權與其擔保的債權同時存在、抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保.33. 在債務履行期屆滿抵押人未受清償?shù)?，抵押權人可以通過協(xié)議以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物、向人民法院提起訴訟來實現(xiàn)抵押權。34. 同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款的清償規(guī)定可以是：按抵押物登記的先后順序清償、按照債權比例清償、抵押物已登記的先于未登記的受償。35. 質押，是指債務人或者第

15、三人將其動產或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保。36. 合同擔保方式中，既可以用當事人自己的財產又可以用第三人的財產作擔保的方式是質押。37. 質權是一種約定的擔保物權，以轉移占有為特征。38. 質押可分為動產質押、權利質押。39. 動產質押是指債務人或第三人將其動產移交債權人占有，將動產作為債權的擔保，能夠用作質押的動產沒有限制.40. 權利質押是將權利憑證交付質押人的擔保。41. 債權人按照合同約定占有對方（債務人）的財產，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或拍賣、變賣該財產的價格優(yōu)先受償，這屬于留置。42. 可以質押的權利包括：1）匯票、支票、本

16、票、債券、存款單、倉單、提單；2）依法可以轉讓的股份、股票；3）依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權；4）依法可以質押的其他權利。43. 在擔保方式中，比較強烈的擔保方式是留置。44. 留置作為一種擔保方式，只能通過依法行使產生留置權。45. 能夠留置的財產僅限于動產。46. 如果保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承擔合同履行過程中發(fā)生債權，債權人有權行使留置。47. 定金是指當事人雙方為了擔保債務的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔保.48. 給付定金的一方不履行約定債務的無權要求返還定金，收受定金一方不履行約定債務的，應雙倍返還定金.49. 定金的數(shù)額由

17、當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。50. 定金合同要采用書面形式，其生效日是指實際交付定金之日。51. 勘察合同約定采用定金作為合同擔保方式。當事人雙方已在合同上簽字蓋章但發(fā)包人尚未支付定金時，該合同處于成立但不生效狀態(tài)。52. 建設工程的保證人一般是銀行、擔保公司。53. 保證金額一般為合同總額的5%10%。54. 預付款擔保是承包人提交的、為保證返還預付款的擔保。55. 預付款擔保都是采用由銀行出具保函的方式提供。56. 預付款保證的有效期為從預付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預付款之日止。四、建筑工程一切險1. 建設工程一切險往往還加保第三者責任險.2. 我國建設工程施工

18、合同（示范文本）規(guī)定，由發(fā)包人支付保險費用。3. 在國外，建設工程一切險的投保人一般是承包人.4. 我國施工合同（示范文本）中要求，應當由發(fā)包人投保建筑工程一切險。5. 保險人可以對設計原因、原材料缺陷或工藝不善、自然磨損、維修保養(yǎng)費用帶來的損失不負責賠償。6. “建筑工程一切險”的責任范圍和除外責任范圍:責任范圍自然事件，指地震、海嘯、雷電、颶風、臺風、龍卷風、風暴、暴雨、洪水、水災、凍災、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強大的自然現(xiàn)象意外事故，指不可預料的以及被保險人無法控制并造成物質損失或人身傷亡的突發(fā)性事件，包括火災和爆炸除外責任范圍設計錯誤引起

19、的損失和費用自然磨損、內在或潛在缺陷、物質本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、鼠咬、蟲蛀、大氣變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的保險財產自身的損失和費用除外責任范圍因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產本身的損失以及為換置、修理或矯正這些缺點錯誤所支付的費用非外力引起的機械或電氣裝置的本身損失，或施工用機具、設備、機械裝置失靈造成的本身損失維修保養(yǎng)或正常檢修的費用檔案、文件、賬簿、票據、現(xiàn)金、各種有價證券、圖表資料及包裝物料的損失盤點時發(fā)現(xiàn)的短缺領有公共運輸行駛執(zhí)照的，或已由其他保險予以保障的車輛、船舶和飛機的損失除非另有約定，在保險工程開始以前已存在或形成的位于工地范圍內或其周圍的屬于被保險人的財產的損失除非另有約定，在本保險單保險期限終止以前，保險財產中已由工程所有人簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格或實際占有或使用或接受的部分7. 建筑工程一切險加保第三者責任險規(guī)定保險公司承擔的保險責任范圍包括：在保險期限內，因發(fā)生與所保工程直接相