中國(guó)物權(quán)法總則編之評(píng)論和分析(一)

1、中國(guó)物權(quán)法總那么編之評(píng)論和分析 一摘要今年十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十二次會(huì)議對(duì)物權(quán)法草案進(jìn)行了 二次審議。本文以二審審議稿為藍(lán)本，針對(duì)其總那么編進(jìn)行評(píng)析。在肯 定其主要特色的同時(shí)指出立法的缺陷，并在分析的根底上提出自己的 立法建議。關(guān)鍵詞物權(quán)物異議登記預(yù)告登記一物一權(quán) 物權(quán)法是民法的重要組成局部，是調(diào)整民事主體對(duì)物的支配和利用關(guān) 系的法律標(biāo)準(zhǔn)的總稱。物權(quán)法確定權(quán)利的歸屬和利用，而物權(quán)是市場(chǎng) 交易的前提，因此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，物權(quán)法的地位更加突出。自 物權(quán)立法提上議事日程，已出現(xiàn)多個(gè)物權(quán)法草案，但由于物權(quán)法的重 要性和復(fù)雜性使得我國(guó)物權(quán)法遲遲沒有出臺(tái)。今年十屆全國(guó)人大常委 會(huì)第十二次會(huì)議對(duì)物權(quán)法

2、草案進(jìn)行了二次審議。 該物權(quán)法由總那么、 所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和占有五編共二十二章構(gòu)成。物權(quán)法內(nèi) 容之博大精深，筆者無力一一論及，本文僅談?wù)勛约簩?duì)二審審議稿之 總那么編的一點(diǎn)初淺認(rèn)識(shí)。一、物權(quán)法設(shè)立總那么編的理論根底 關(guān)于物權(quán)法總那么的設(shè)立，大陸法系各國(guó)立法各異。 ?日本民法典?設(shè)有 物權(quán)法總那么，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典設(shè)有通那么， ?瑞士民法典?形式上無 物權(quán)法總那么，但其在 "所有權(quán)"一章中已就物權(quán)整體性問題作了概括規(guī)定， ?德國(guó)民法典?未設(shè)物權(quán)法總那么，究其原因，是其在法典第一編總那么 中已有一定的規(guī)定。我國(guó)物權(quán)法是否需要總那么？總那么，顧名思義，即是對(duì)其統(tǒng)轄的法律

3、制 度的一種總體的概括的規(guī)定，其根本特點(diǎn)是具有統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)法律領(lǐng)域的 涵蓋性。 1總那么性立法使法律制度具有更大的包容性， 也為各種制度的 成長(zhǎng)提供彈性空間，利于維持法的穩(wěn)定性。我國(guó)民法典的制定采分編 通過方式，在不存在民法典的情況下， 獨(dú)立的物權(quán)法中不能沒有總那么， 總那么規(guī)定物權(quán)的最根本規(guī)那么和根本制度，是對(duì)該法律領(lǐng)域的共性的規(guī) 定，分那么是對(duì)具體制度個(gè)性的規(guī)定，物權(quán)法總那么的設(shè)立使物權(quán)法更富 有體系性。總那么的設(shè)立，使物權(quán)法的根本結(jié)構(gòu)具有了從一般到具體的 邏輯特性?？偰敲词菍?duì)分那么的概括和抽象， 總那么為分那么的立法提供標(biāo)準(zhǔn)， 分那么是對(duì)總那么的遵循，是對(duì)總那么制度的支持，使得整個(gè)物權(quán)法體系

4、具 有邏輯合理性。在德國(guó)民法中，在法典未規(guī)定物權(quán)法的總那么性內(nèi)容的情況下，民法學(xué) 著述卻均闡述了物權(quán)法的總那么性內(nèi)容。這些總那么性內(nèi)容，包括物權(quán)的 定義、物權(quán)法的根本原那么、物權(quán)的變動(dòng)規(guī)那么、以及物權(quán)的保護(hù)等。這 一點(diǎn)其實(shí)和我國(guó)大陸、 臺(tái)灣、日本等地的民法學(xué)著述是一樣的。 因此， 在物權(quán)法中規(guī)定物權(quán)法的總那么性內(nèi)容是符合法理的。 2總那么性立法是大 陸法的立法慣例，該慣例根源于通過法律原那么彌補(bǔ) “法律漏洞 之立法和 司法的法律實(shí)務(wù)需要。 3我國(guó)在制定物權(quán)法時(shí)秉承大陸法傳統(tǒng)， 故有制 定有關(guān)一般物權(quán)范疇的物權(quán)法的總那么性標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容的必要。同時(shí)，為防 止過分強(qiáng)調(diào)總那么性立法成為法官濫用自由裁量權(quán)的

5、合法理由，必須嚴(yán) 格限制總那么立法的范圍。物權(quán)法總那么的根本特性決定了其內(nèi)容必須嚴(yán)格界定，總那么規(guī)定物權(quán)法 的一般規(guī)那么，其內(nèi)容必須適用于所有的物權(quán)法律制度，對(duì)于專屬于某 些具體制度的內(nèi)容那么應(yīng)在分那么中加以規(guī)定。物權(quán)法的總那么，涉及的是 物權(quán)法的一般性問題，規(guī)定物權(quán)法總那么就是對(duì)物權(quán)法的根本問題做出 根底性的規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國(guó)物權(quán)法總那么的主要內(nèi)容如下：立法的 宗旨、物及物權(quán)的概念、物權(quán)的原那么、物權(quán)的行使、物權(quán)的效力、物 權(quán)的變動(dòng)及物權(quán)的保護(hù)。二、物權(quán)法總那么編的主要特色我國(guó)物權(quán)法二次審議稿 后簡(jiǎn)稱物權(quán)法設(shè)立了總那么編，三章共 43 條。 體系結(jié)構(gòu)如下： 第一章一般規(guī)定 第二章物權(quán)的設(shè)立

6、、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅第三章第一節(jié)不動(dòng)產(chǎn)登記第二 節(jié)第三節(jié)動(dòng)產(chǎn)交付第四節(jié)第五節(jié)其他規(guī)定第六節(jié)第四章物權(quán)的保護(hù)第 五章對(duì)本局部筆者認(rèn)為有以下特點(diǎn)：一在物權(quán)法中明確區(qū)分動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn) 民法上歷來存在著動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分， 這一區(qū)分最早起源于羅馬法。 大陸法系國(guó)家都采用了這種劃分。 1在我國(guó)， 近年來，學(xué)者在學(xué)理上對(duì) 動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)適用的法律規(guī)那么有廣泛和深入的研究，但在立法上并未 引起足夠重視， 僅在 1995 年公布的?擔(dān)保法? 單行法規(guī)中予以了區(qū)分。 ?擔(dān)保法?第 92 條：本法所稱不動(dòng)產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上 定著物。本法所稱動(dòng)產(chǎn)是指不動(dòng)產(chǎn)以外的物。在作為根本法民法的一 局部的物權(quán)法中確立動(dòng)產(chǎn)

7、與不動(dòng)產(chǎn)的劃分，具有劃時(shí)代的意義。孫憲 忠教授曾指出，物權(quán)按其客體劃分為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)是物權(quán)法 上最有意義的劃分。 我國(guó)在物權(quán)立法過程中借鑒大陸法系的立法模式， 建立了自己的物權(quán)體系，并且形成了分別適用于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的具體 法律規(guī)那么。動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)是兩種不同的規(guī)那么，主要表現(xiàn)在：權(quán)利的取 得、權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、公示方法、他物權(quán)的設(shè)定、權(quán)利的性質(zhì)以及善意取 得制度的適用等方面。 2由于適用規(guī)那么的不同， 在物權(quán)法中對(duì)動(dòng)產(chǎn)與不 動(dòng)產(chǎn)作明確區(qū)分十分必要。另外，在各種物權(quán)客體中，不動(dòng)產(chǎn)是國(guó)家 立國(guó)和人民立身的物質(zhì)前提，作為財(cái)產(chǎn)具有根底性的作用，不動(dòng)產(chǎn)是 物權(quán)立法的核心， 3這也要求將動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)作區(qū)分

8、。 物權(quán)法作為有私 法憲章之稱的民法的重要組成局部， 采物的二元?jiǎng)澐郑?明確規(guī)定動(dòng)產(chǎn)、 不動(dòng)產(chǎn)的概念，對(duì)我國(guó)的立法開展、司法實(shí)踐具有十分重大的意義。二創(chuàng)設(shè)了異議登記制度 物權(quán)法第二十、二十一條對(duì)異議登記及異議登記的效力作了規(guī)定?，F(xiàn) 實(shí)生活中，由于各種原因?qū)е碌怯涘e(cuò)誤的情況時(shí)有發(fā)生，不正確的登 記會(huì)損害該項(xiàng)不正確登記所涉及的真實(shí)權(quán)利人的利益，他不能享受不 動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利推定效果， 4且隨時(shí)存在因善意第三人之取得而導(dǎo)致權(quán)利喪 失或權(quán)利受損之危險(xiǎn)。如登記機(jī)關(guān)記載某不動(dòng)產(chǎn)屬甲所有，但事實(shí)上 該不動(dòng)產(chǎn)屬于乙，甲、乙之間發(fā)生權(quán)利糾紛。我們知道，糾紛的解決 需要一定的時(shí)間，在此期間，甲很有可能將不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給丙，

9、而丙基 于對(duì)登記的信賴辦理了變更登記， 我國(guó)物權(quán)的取得實(shí)行登記要件主義， 又根據(jù)物權(quán)行為與原因行為區(qū)分原那么，丙那么取得該不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)， 那么乙真實(shí)的權(quán)利人的權(quán)利必然受到影響。為了充分保護(hù)權(quán)利人 的利益，創(chuàng)設(shè)了異議登記制度。異議登記制度是一種臨時(shí)性的保護(hù)措 施，真正權(quán)利人可通過異議登記保全自己的權(quán)利，針對(duì)的對(duì)象是不動(dòng) 產(chǎn)登記簿之正確性，其目的在于阻卻第三人因信賴登記之正確性而發(fā) 生的權(quán)利取得，保護(hù)真正權(quán)利人免受登記 “權(quán)利人 處分行為之侵害。 真實(shí)權(quán)利人對(duì)登記簿的記載有異議時(shí)，可以向人民法院請(qǐng)求作出異議 登記的裁定，登記機(jī)關(guān)根據(jù)人民法院的裁定將該異議記載于登記薄， 從而擊破登記簿之公信力。即

10、通過異議登記，使買受人知悉真實(shí)情況， 欲取得不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利之當(dāng)事人，通常必然查閱不動(dòng)產(chǎn)登記之內(nèi)容，故 應(yīng)推定其知悉登記內(nèi)容， 亦即就已登記事項(xiàng)不得諉為不知。 1不可能 基于信賴登記的正確性而與原權(quán)利人進(jìn)行交易，最終取得權(quán)利，也就 是排除買受人適用不動(dòng)產(chǎn)善意保護(hù)制度。 2與此同時(shí)還規(guī)定了異議登記 的效力，即原權(quán)利人在異議登記期間對(duì)該不動(dòng)產(chǎn)所作的處分未經(jīng)登記 更正后的權(quán)利人的追認(rèn)，不發(fā)生物權(quán)效力，使得真正權(quán)利人的利益得 到保護(hù)。三創(chuàng)設(shè)了預(yù)告登記制度 物權(quán)法第二十二條規(guī)定，債權(quán)人為了限制債務(wù)人處分期房等不動(dòng)產(chǎn)， 保障其將來取得物權(quán)，符合預(yù)告登記條件的，有權(quán)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)預(yù) 告登記。預(yù)告登記后，債務(wù)人違背

11、預(yù)告登記對(duì)該不動(dòng)產(chǎn)作出的處分不 發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記是一種必須在不動(dòng)產(chǎn)登記簿中登記的擔(dān)保手 段，它是為了保障債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其進(jìn)行物權(quán)權(quán)利變更的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。它 限制出讓人債務(wù)人違背其義務(wù)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行處分的權(quán)限，使債權(quán) 人即使在出讓人違反義務(wù)進(jìn)行處分的情況下也能夠取得物權(quán)。它通過 使違反預(yù)告登記所擔(dān)保的債法請(qǐng)求權(quán)的處分相對(duì)于預(yù)告登記權(quán)利熱無 效，來實(shí)現(xiàn)對(duì)預(yù)告登記權(quán)利人的保護(hù)?？傊A(yù)告登記之制度目的， 在于保護(hù)以物權(quán)變動(dòng)為內(nèi)容之請(qǐng)求權(quán)，使其免受債務(wù)人處分行為之妨 礙。預(yù)告登記主要是針對(duì)商品房預(yù)售。眾所周知，在簽訂商品房預(yù)售合同 時(shí)，房屋還沒蓋起來，不可能產(chǎn)生所有權(quán)，就不能辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記。 這樣一來，由于信息的不對(duì)稱，開發(fā)商很容易一房多賣，生活中確實(shí) 也存在這種情況。一套房屋賣給假設(shè)干個(gè)消費(fèi)者，但最后只有一個(gè)人能 得到房屋，那其他人怎么辦呢？盡管其他人可以根據(jù)合同的效力，要 求開發(fā)商承當(dāng)違約責(zé)任，賠償自己所受的損失，但是，損害賠償請(qǐng)求 權(quán)能否實(shí)現(xiàn)，很大程度上取決于開發(fā)商的賠付能力，也就是說，損害 賠償請(qǐng)求權(quán)不一定能得到實(shí)現(xiàn)。另外，即便得到了損害賠償金，買房 人的目的取得房屋所有權(quán)也不能實(shí)現(xiàn)。買房人要想擁一套房屋， 唯一的途徑是再次購(gòu)置，這樣將增加交易本錢。買房人在