淺論BOT特許協(xié)議的性質(zhì)

1、淺論BOT特許協(xié)議的性質(zhì)摘要：BOT這種投資合作方式在目前的國(guó)際投資中發(fā)揮著巨大作用，但它同樣面 臨著很多法律問題。筆者運(yùn)用比較研究的方法，理論結(jié)合實(shí)踐，得出結(jié)論：BOT特許協(xié)議是國(guó)內(nèi)法契約，且在本質(zhì)上屬于民商事合同。關(guān)鍵詞：BOT特許協(xié)議國(guó)際協(xié)議民商事合同BOT（英文Build-Operate-Transfer 的縮寫）即建設(shè)經(jīng)營(yíng)轉(zhuǎn)讓，是指政府（通過契約）授予私營(yíng)（包括外國(guó)）以一定期限的特許專營(yíng)權(quán)，許可其融 資建設(shè)和經(jīng)營(yíng)特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費(fèi)用或出售產(chǎn)品以 清償貸款、回收投資并賺取利潤(rùn)；特許權(quán)期限屆滿時(shí)，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政 府。這種新型投資合作方式盡管發(fā)展良好，但卻

2、面臨著不少法律問題，其中BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)便是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。 目前的爭(zhēng)議集中于兩大層面：（1）特許協(xié) 議是國(guó)際協(xié)議還是國(guó)內(nèi)契約；（2）如果特許協(xié)議屬于國(guó)內(nèi)契約，那么它是公法契 約（行政合同）還是私法契約（民事合同）。首先，我們來解決第一層面的問題，即特許協(xié)議是否為國(guó)際協(xié)議？根據(jù) 1969 年維也納條約法公約和1986年關(guān)于國(guó)家和國(guó)際組織間或國(guó)際組織相互間 條約法的維也納公約，國(guó)際協(xié)議屬于條約的范疇，而條約則是國(guó)際法主體之間 以國(guó)際法為準(zhǔn)則而締結(jié)的確立其相互權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。因此，國(guó)際協(xié)議的首要特征便是締約主體應(yīng)當(dāng)是具有締約能力的國(guó)際法主體。反觀BOT特許協(xié)議，無論與東道國(guó)政府訂立協(xié)議的

3、是內(nèi)國(guó)還是外國(guó)，抑或是由外國(guó)單獨(dú)或與東道國(guó)合作依照東道國(guó)法律設(shè)立的項(xiàng)目公司，無一例外，都是私人（即個(gè)人）。而目前盡管對(duì)個(gè)人能否成為國(guó)際法主體還存在著爭(zhēng)議，但可以肯 定的是個(gè)人（包括自然人和法人）不具有國(guó)際法上的締約能力。所以，特許協(xié)議顯然不可能是國(guó)際協(xié)議，而是國(guó)內(nèi)契約。當(dāng)然，性質(zhì)上屬于 國(guó)內(nèi)契約的特許協(xié)議也帶有一些國(guó)際協(xié)議的屬性。此外，BOT爭(zhēng)議的解決實(shí)際上采用了國(guó)家之間的爭(zhēng)議解決方式。解決BOT特許協(xié)議爭(zhēng)端的途徑可以有多種方式，其中提交國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)如 CISID,進(jìn)行仲裁，實(shí)際上是國(guó)際協(xié)議的爭(zhēng)端解決 方式。但是，這些屬性都無法改變 BOT特許協(xié)議屬于國(guó)內(nèi)契約的根本性質(zhì)。接下來，便要解決另一個(gè)

4、層面的問題：BOT特許協(xié)議究竟是公法契約還是私 法契約。從字面上看，這種矛盾是很明顯的。“特許”意味著雙方地位的不平等， 這與私法契約的本質(zhì)格格不入；但“協(xié)議”卻帶有明顯的“合意”之意， 又體現(xiàn) 出了私法契約的特征。所以這一問題也是當(dāng)今理論界爭(zhēng)議最為激烈的。BOT項(xiàng)目通常會(huì)涉及一系列復(fù)雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè) 合同、經(jīng)營(yíng)管理合同、回購(gòu)協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與項(xiàng)目公 司的特許協(xié)議，以其為主體構(gòu)成傘狀合同體系，應(yīng)當(dāng)說特許協(xié)議是BOT項(xiàng)目合同 安排中的基本合同或基石。那么，特許協(xié)議的性質(zhì)便決定了 BOT項(xiàng)目的性質(zhì)，或 者說兩者之間應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)密切的性。即如果BOT項(xiàng)目

5、中政府的行為屬于行政行 為，特許協(xié)議就應(yīng)當(dāng)屬于公法契約。 而根據(jù)行政法的理論，要構(gòu)成行政行為必須 具備主體要件、權(quán)力要件、內(nèi)容要件和形式要件四個(gè)方面的內(nèi)容， 其中權(quán)力要件 要求有行政權(quán)力的運(yùn)用，這就決定了行政行為單方性和強(qiáng)制性的特征。而在BOT項(xiàng)目中，政府的行為顯然是不具備單方性和強(qiáng)制性的，因此，BOT項(xiàng)目并不是行政行為。那么，特許協(xié)議就不應(yīng)當(dāng)是公法契約。從特許協(xié)議本身的性質(zhì)來看，也能夠得出同樣的結(jié)論。首先，該協(xié)議不符合 行政合同的目的。其次，從當(dāng)事人的地位來看，行政合同中的行政機(jī)關(guān)一方處于 主導(dǎo)地位，有某些特征如變更權(quán)、監(jiān)督權(quán)等。而特許協(xié)議的雙方的權(quán)利義務(wù)是相 對(duì)的。再次，從合意的角度來看，

6、行政合同是有限自由合意的。有時(shí)不簽就會(huì)產(chǎn) 生對(duì)己不利的后果。而特許協(xié)議則是使用民事合同中的完全合意原則。最后，從爭(zhēng)議解決來看，特許協(xié)議不可能完全地是用行政訴訟程序。投資爭(zhēng)端的解決雙方 地位也是平等的。綜上，政府在特許協(xié)議中不應(yīng)當(dāng)是行政主體，特許協(xié)議也不應(yīng)當(dāng)是公法契約。那么，是否特許協(xié)議就和一般的私法契約沒有區(qū)別，屬于普通的民法合同 呢？根據(jù)我國(guó)實(shí)踐，作為特許協(xié)議當(dāng)事人一方的，通常是省、市等地方政府部門， 而項(xiàng)目立項(xiàng)則由國(guó)家計(jì)委審批，外商投資項(xiàng)目的特許協(xié)議由商務(wù)部審批。 這顯然 體現(xiàn)出了強(qiáng)烈的行政管制色彩，表現(xiàn)為：（1）政府與投資者的法律地位并不完全 平等，東道國(guó)享有維護(hù)公共利益所必須的特權(quán)。

7、政府具有雙重角色：一是特許項(xiàng) 目的發(fā)包身份；二是公共權(quán)力的執(zhí)掌者。（2）政 府訂立BOT特許協(xié)議的目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益。政府之所以利用BOT方式進(jìn)行建設(shè)，其主要目的是為了 在財(cái)政緊張情況下，盡可能地實(shí)現(xiàn)公共利益。（3）盡管特許協(xié)議的談判、訂立也 部分體現(xiàn)了平等、協(xié)商一致的原則，但在是否授予特許權(quán)、特許權(quán)范圍等問題上， 政府是最終的單方?jīng)Q定者，投資者甚至連協(xié)商的權(quán)利都沒有。 可見，特許協(xié)議與 普通的民法合同還是有明顯區(qū)別的。由于，特許協(xié)議既不屬于行政契約，又不完全等同于普通的民法合同， 所以 有學(xué)者提出，BOT特許協(xié)議是自成一體的獨(dú)立的契約類型。筆者認(rèn)為，盡管BOT特許協(xié)議有其特殊性，但是因?yàn)?/p>

8、它的部分特殊性就認(rèn)為它是獨(dú)立的新的契約類型 并不科學(xué)。理由如下：（1）在目前我國(guó)的法律體系之下，新的契約類型并沒有相應(yīng)的法 律來規(guī)制，如果認(rèn)定BOT特許協(xié)議是獨(dú)立的契約類型反而帶來了法律適用上的麻 煩。（2）有學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)定特許協(xié)議為獨(dú)立的契約類型可以暫時(shí)擱置爭(zhēng)議，給外 國(guó)投資者吃一顆定心丸。筆者則認(rèn)為，定性的不明確反而讓外國(guó)投資者信心不足。 為了達(dá)到吸引外資的目的，顯然從性質(zhì)上確定特許協(xié)議為民商事合同是更好的選 擇，而非避而不談。（3）有學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)特許協(xié)議的某些行政合同屬性實(shí)際上 是承認(rèn)政府在特許協(xié)議中的主權(quán)者特殊身份， 政府可以基于這種特殊身份行使相 應(yīng)的主權(quán)權(quán)利，更好地維護(hù)國(guó)家利益。

9、但是筆者認(rèn)為，這種目的完全可以通過公 共政策保留的制度來實(shí)現(xiàn)，無需對(duì)特許協(xié)議的性質(zhì)做任何改變。所以，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)肯定BOT特許協(xié)議的民商事合同本質(zhì)，但是我國(guó)的 BOT 法律規(guī)則體系還可以進(jìn)一步完善，具體方式為：（1）在我國(guó)未來民法典的合同法編中增加規(guī)定“項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)合同”或“工程建設(shè)運(yùn)營(yíng)合同”這一典型的BOT特許合同類型。同時(shí)，應(yīng)在我國(guó)未來公司法修正中，增加“項(xiàng)目公司”的特別規(guī) 定。（2）由國(guó)務(wù)院或全國(guó)人大在總結(jié)現(xiàn)有特許經(jīng)營(yíng)法規(guī)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上盡快制 定統(tǒng)一的公用事業(yè)（或基礎(chǔ)設(shè)施）特許經(jīng)營(yíng)條例，以消除地方法規(guī)有關(guān)特許經(jīng)營(yíng)及 其爭(zhēng)議解決的立法沖突。綜上所述，BOT特許協(xié)議是國(guó)內(nèi)法契約，且在本質(zhì)上屬于民商事合同。參考文獻(xiàn)：1 余勁松，吳志攀.國(guó)際經(jīng)濟(jì)法（第二版）北京大學(xué)出版社、高等教育 出