完善我國勞動法的幾點思考

1、    完善我國勞動法的幾點思考日期: 2010-8-30 6:50:29瀏覽: 38來源: 學海網(wǎng)收集整理作者: 彭賀勞動合同法已于2008年正式實施。該法對1994年頒布的勞動法中勞資雙方的權利、義務等進行了較大調整，新法引起了社會空前廣泛的關注。新法的實施，是對長期以來勞資不平等對社會造成巨大不公的一次強力矯正。從短期看，勞動合同法提高了企業(yè)的用人成本，會讓一些企業(yè)感到不適應甚至陣痛；但從長遠來看，勞動合同法有利于敦促企業(yè)以人為本，構建和諧的勞動關系，這是企業(yè)持續(xù)、穩(wěn)定與協(xié)調發(fā)展的穩(wěn)固基石，也是企業(yè)乃至所有用人單位承擔社會責任的法律表現(xiàn)。 一、新法

2、對舊法的發(fā)展 （一）限制合同短期化 新法的一大亮點就是著力解決勞動合同短期化問題。這體現(xiàn)在：強調書面勞動合同的重要性，規(guī)定用人單位自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。同時規(guī)定，1年以上不簽書面合同的，就視為簽訂了無固定期限勞動合同；規(guī)定連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同續(xù)訂合同的應當訂立無固定期限勞動合同；規(guī)定終止合同時用人單位一般情況下應當按照每年1個月的標準向勞動者支付經(jīng)濟補償，經(jīng)濟補償最高不超過12個月；規(guī)定在某些特殊情形下(如在該單位連續(xù)工作滿10年又續(xù)訂勞動合同的)，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。 （二）不簽合同代價高

3、昂 將不簽訂書面勞動合同的后果明確寫進立法，體現(xiàn)了立法者落實“書面合同”的決心。新法實施后，違反這一規(guī)定的用人單位將付出高昂的代價。根據(jù)勞動合同法第八十二條第一款，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付2倍的工資。第十四條第三款則規(guī)定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 更加明確和詳細地對違法后果予以明確，大大提升了勞動者權利救濟的可訴性，同時也因“違法成本”的高昂而提高了某些用人單位試圖違法違規(guī)的門檻。 （三）詳細規(guī)定試用期長短 在很多情況下，試用期過長一直被用人單位無償占有

4、其勞動成果的勞動者詬病，勞動者和雇主簽訂勞動合同時對此爭議最多。而這一現(xiàn)象，將在勞動合同法中以更為詳盡和明晰的規(guī)定予以遏制。新法規(guī)定，勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過兩個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。此外，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 而在試用期領不到工資，或者按比例領取工資的不公平待遇，新法則提出了試用期最低工資的參考標準對其予以糾正：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。因此，在試用期方

5、面，勞動合同法更加具體化和更具可操作性。 （四）合同自然終止也要補償 照舊法的規(guī)定，只有在用人單位單方面解除或主動提出解除未到期的勞動合同時，無過錯的勞動者才會獲得補償；如果是合同到期終止，一般情況下勞動者不會得到任何補償。而在新法中，這一被執(zhí)行了12年的規(guī)定將被顛覆。勞動合同法中規(guī)定，除勞動者原因不能續(xù)約的外，勞動合同終止用人單位也要支付經(jīng)濟補償，其標準與解除長期勞動合同的標準完全一樣，這在第四十四條和四十六條中得以體現(xiàn)。 新法的這一規(guī)定屬國際通行做法，是對誠信履行勞動合同員工的一種鼓勵，也體現(xiàn)了員工離職后使其生活有所保障的一種人文關懷。而對于補償標準是否過高的問題，有專家認為，這依賴于企業(yè)

6、內部制度和經(jīng)營管理水平是否也在同步提高。只要是守法的企業(yè)，成本應該不會大增。 （五）勞務派遣難避責 勞務派遣是指由派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同，由派遣勞工向要派企業(yè)給付勞務，勞動合同關系存在于派遣機構與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)之間。究其本質，勞務派遣是一種招聘和用人相分離的勞動力經(jīng)營模式：一方雇用工人但不使用工人，另一方不招聘工人但實際使用工人，雙方通過“勞務協(xié)議”的方式確立派遣和用人關系。這種“經(jīng)營權”和“使用權”的分離，使勞務派遣先天就有不可彌補的缺陷，勞動者的崗位穩(wěn)定性和職業(yè)安全感很難受到保護，職工的權益也極易受到侵害。勞動合同法第五章設專節(jié)規(guī)定勞務派

7、遣制度。第五十八條規(guī)定，勞務派遣單位是用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務；勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明該法第十七條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。第五十九條勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的

8、責任。用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。 二、勞動合同法的若干不足及其完善 盡管勞動合同法在多方面完善了原勞動法，但在立法內容和立法技術上還存在一些缺陷和不足，并因此在理論界和實務界引發(fā)了持續(xù)的爭議。    （一）關于訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定    目前，我國的勞動合同普遍存在短期化的問題。為了改變這一現(xiàn)狀，勞動合同法加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務，以鼓勵當事人訂立長期合同。這種立法思路固然值得肯定，但第14條中存在的漏洞卻使立

9、法者所欲達到的實際效果大打折扣。    首先，勞動合同法第14條中關于訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定對勞務派遣單位是否適用尚待進一步明確。單就立法語言而論，由于該條中并沒有例外規(guī)定，所以不能排除其對勞務派遣單位的適用。但就勞務派遣的性質而言，要求勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂無固定期限合同并不合適。另一方面，根據(jù)勞動合同法第58條第2款“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”，如果該款可以被認為是第14條的特別條款，則在任何情況下，勞務派遣單位均不必與被派遣勞動者簽訂無固定期限勞動合同。但是究竟如何理解勞動合同法第14條與第58條第

10、2款之間的關系?第58條第2款是否屬于對第14條的例外規(guī)定，還有待于今后相關司法解釋的規(guī)定。    其次，2006年公布的勞動合同法(草案)中將無固定期限合同定義為“用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同”。而根據(jù)勞動合同法第14條的規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”。區(qū)別在于，前者是“未約定”終止時間，后者則要求無固定期限勞動合同的成立必須有當事人的約定，即約定該勞動合同無確定的終止時間。比較而言，后者更為合理。因為無固定期限勞動合同對雙方當事人影響重大，應當經(jīng)雙方明確表示同意才可成立。

11、60;   可是這一定義變化，將引發(fā)如當事人沒有約定合同期限時應當如何認定合同期限的問題。因為勞動合同法第12條規(guī)定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。根據(jù)勞動合同法對這三類勞動合同的定義，如果當事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然就不屬于這三類合同中的任何一種。雖然勞動合同法第14條第3款也規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”但是，若當事人已訂立書面勞動合同，只是未約定合同期限，第14條第3款就無法適用。所以嚴格依照法律，簽訂了書面合同

12、但沒有約定合同期限的勞動合同，也不能被視為無固定期限合同。而且根據(jù)勞動合同法第26條有關勞動合同無效事由的規(guī)定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動合同，就屬于既非無效又不受勞動合同法調整的另類合同。    （二）關于競業(yè)限制條款的規(guī)定    勞動合同法關于競業(yè)限制的規(guī)定主要體現(xiàn)在第23條和第24條中。競業(yè)限制也稱競業(yè)禁止，它是禁止掌握雇主商業(yè)秘密的特定雇員在任職期間或離職后一定時期內利用該商業(yè)秘密與本單位競爭，從而保護雇主在市場競爭中不會因商業(yè)秘密被泄露而遭受損失的一項法律制度。競業(yè)限制制度

13、的主要意義在于，在當代社會人才流動日益頻繁的情況下，使用人單位能夠有效地保護本單位的商業(yè)秘密。    過去，我國關于競業(yè)限制的規(guī)定主要體現(xiàn)在公司法和一些部門規(guī)章中。如公司法第61條規(guī)定，董事、經(jīng)理不得自營或從事?lián)p害公司利益的活動，從事上述營業(yè)或活動的，所得收入歸公司所有。國家科委關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見中也規(guī)定：“單位可以在勞動聘任合同、知識產(chǎn)權權利歸屬協(xié)議或技術保密協(xié)議中，與對本單位技術權益和經(jīng)濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協(xié)商、約定競業(yè)限制內不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且具有競爭關系或其他利害關系的

14、其他單位任職，或自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或業(yè)務?！眲趧雍贤▽⑽覈芍杏嘘P競業(yè)限制的規(guī)定進一步細化和明確化，這是一大進步。但是這些規(guī)定也存在不足之處。    例如勞動合同法第23條第2款規(guī)定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”。該款僅僅規(guī)定可以“在勞動合同或者保密協(xié)議中”約定競業(yè)限制條款。而在經(jīng)濟實踐中，雇主與勞動者簽訂單獨的競業(yè)限制協(xié)議的情況也并不鮮

15、見。根據(jù)契約自由的原則，只要雙方自愿且內容合法，這種單獨的競業(yè)限制協(xié)議也應當是有效的。    （三）關于違法解除或終止勞動合同時的賠償責任的規(guī)定    勞動合同法有關合同解除規(guī)定的主要不足，體現(xiàn)在有關違法解除或終止勞動合同時的賠償責任上。勞動合同法第87條和第90條分別規(guī)定了用人單位和勞動者違反勞動合同法解除合同時的賠償責任。第87條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同的，應當依照合法解除或終止合同時，用人單位應當支付經(jīng)濟補償標準的“二倍”向勞動者支付賠償金。第90條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，給

16、用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。從表面上看，第87條和第90條的規(guī)定加重了用人單位的賠償責任，而實際上這種規(guī)定對勞動者并不見得有利。    首先，雇主的賠償責任是受到限制的，而勞動者的責任則不受限制，這顯然對勞動者不公平。一旦因解除勞動合同發(fā)生糾紛，勞動者將面臨承擔無上限的賠償責任的訴訟風險。其次，用人單位違法解除合同，將其賠償數(shù)額的固定為依法解除合同時經(jīng)濟補償標準的二倍，這種賠償標準對勞動者顯失公平。在勞動合同被合法解除時，經(jīng)濟補償?shù)哪康脑谟谘a償勞動者工作期間的貢獻。所以，可以以其工作年限為依據(jù)計算經(jīng)濟補償金額。而在勞動合同被違法解除時，規(guī)定雇主

17、向勞動者支付賠償金的目的，是彌補勞動者在剩余合同期限內可以合理預期得到的工資和其它收入。勞動合同法第87條和第90條的規(guī)定不僅不符合常理，而且會產(chǎn)生激勵雇主想違法解除合同就要趁早的負面影響。因為勞動者已經(jīng)工作的期間越短，用人單位違法解除合同時應當支付的賠償金額就越少。    西方發(fā)達國家的勞動合同法一般都不將雇主違法解除合同的賠償金額上限固定化。在司法實踐中，法院還往往支持勞動者從雇主那里獲得包括可預期收入在內的充分賠償。因此，建議將我國勞動合同法第87條修改為：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當最低依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的

18、二倍向勞動者支付賠償金?！边@種只規(guī)定下限的做法，有利于改變現(xiàn)在過于僵化的規(guī)定，實現(xiàn)勞動者與用人單位之間的利益平衡。    三、對完善勞動合同法的幾點建議 （一）對無約定期限勞動合同的立法完善 針對社會實踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。建議將勞動合同法第14條第3款修改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，或者勞動合同中沒有約定合同期限的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”以彌補這一立法漏洞。 （二）對競業(yè)限制條款的進一步完善    我國

19、勞動合同法第25條，“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金”。而沒有違約金條款的競業(yè)限制協(xié)議將會是形同虛設。因此，用人單位可能不得不將競業(yè)限制條款納入勞動合同或保密協(xié)議，而盡量避免簽訂單獨的競業(yè)限制協(xié)議，以免因其中的違約金條款被認定為無效。由于勞動合同法是強制性的基本法，按照合同不得違法國家制定的強制法的規(guī)定，這將限定契約自由原則。所以，應當將勞動合同法第23條第2款修改為：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，也可以與勞動者簽訂單獨的競業(yè)限制協(xié)議” （三）關于違法解除或終止勞動合同時的賠償責任的

20、完善 針對勞動合同法第87條和第90條的規(guī)定不僅不符合常理，而且會產(chǎn)生激勵雇主想違法解除合同就要趁早的負面影響。因為勞動者已經(jīng)工作的期間越短，用人單位違法解除合同時應當支付的賠償金額就越少。西方發(fā)達國家的勞動合同法一般都不將雇主違法解除合同的賠償金額上限固定化。在司法實踐中，法院還往往支持勞動者從雇主那里獲得包括可預期收入在內的充分賠償。建議將我國勞動合同法第87條修改為：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當最低依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金?！边@種只規(guī)定下限的做法，有利于改變現(xiàn)在過于僵化的規(guī)定，實現(xiàn)勞動者與用人單位之間的利益平衡。 （四）、盡快出臺

21、勞動合同法配套法規(guī) 2008年6月11日至17日，以勞動合同法實施后臺資企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的情況為主題，臺灣省人大代表先后到廣東省實地調研，調研中發(fā)現(xiàn)勞動合同簽訂率上升，企業(yè)用工管理理念轉變，規(guī)章制度進一步完善。部分企業(yè)經(jīng)營困難，主要不應歸咎于勞動合同法，在視察調研中，代表們發(fā)現(xiàn)勞動合同法對規(guī)模經(jīng)營企業(yè)的成本影響較小。新增的成本主要是合同期內終止勞動合同支付的經(jīng)濟補償金和試用期可能增加的工資。這部分成本所占企業(yè)總成本比例極小，而且不是每個企業(yè)都存在的。在法定社保支出方面，這部分社保費用是違規(guī)企業(yè)應付而未付的費用，是比其他守法企業(yè)少付的費用，不是企業(yè)增加的成本。據(jù)統(tǒng)計，2008年第一季度廣東省社保參保人數(shù)增幅與去年同期基本持平，并未出現(xiàn)勞動合同法推動企業(yè)全部職工參加社保而使企業(yè)支出大幅增加的情況。勞動合同法實施并非影響投資環(huán)境的主要因素，并未出現(xiàn)外資企業(yè)大規(guī)模搬遷潮、關閉潮。據(jù)省工商局統(tǒng)計，2008年一季度，外企投資廣東的數(shù)量有增無減，且質量提升。 代表們認為勞動合同法的細節(jié)問題亟待明確，宣傳力度還需加大，代表視察調研過程中發(fā)現(xiàn)，勞動關系總體穩(wěn)定的情況下，在廣東省包括臺資企業(yè)在內的一些企業(yè)也存在著一些不穩(wěn)定因素?！白酚懠影噘M”為主要訴求的勞資糾紛在短期內呈多發(fā)態(tài)勢。代表們認為，同時，勞動合同法的一些細節(jié)問題還有待通過配套的行政法規(guī)和地方法規(guī)加以明確。廣東省勞動和社會保障廳副廳長陳