論保險代位權的法理基礎及其適用范圍（上）

1、論保險代位權的法理基礎及其適用范圍（上）         11-06-20 16:49:00     作者：溫世揚 武亦文    編輯：凌月仙仙關鍵詞: 保險代位權/功能/性質/適用范圍 內容提要: 保險代位權具有三項相互聯系的本體性功能，分別是防止被保險人獲得雙重賠付、避免損害賠償責任人逃脫責任以及有利于保險人降低保險費和維系正常經營。關于保險代位權的性質，我國保險法應采法定債權移轉理論，而非程序代位理論。保險代位權的適用范圍應依補償

2、性保險和給付性保險的區(qū)分而劃定，保險法修法的最終目標應是超越財產保險的范疇，但目前保險代位權在補償性的意外傷害險和健康險中的擴展適用應當緩行。       2009年保險法經歷了一次較大幅度的修訂，但是規(guī)范保險代位權的條文幾乎只字未改。這可能反映了立法者的三個意向，一則該部分立法大體上是成功的，無需改動；二則保險代位權在我國實務中應用較少，不像理賠難等問題矛盾突出，社會關注多，亟待解決，因而暫時可以抓大放?。蝗齽t國內對此問題的學術積淀少，觀點千篇一律，對國外的研究狀況缺乏深入細致的了解，理論的不足使得立法者不敢妄動。然而，應該看到的是，保險代位

3、權由于所涉三人關系的復雜性和制度應用的廣泛性，在歐美國家的保險法研究和實務中都是極為重要的問題。面對我國保險代位權制度徒具空架的現狀，本文不擬局限于對制度機體細枝末節(jié)的推敲，而欲在對兩大法系的制度原理梳理和整合的基礎上，探討保險代位權的功能定位、性質及適用范圍的問題，以期構筑我國保險代位權制度的理論根基。一、保險代位權的功能定位    對于保險代位權而言，其功能是什么和能否實現，不僅關系到制度本身的存廢，還決定了制度搭建的具體內容及形式，這是研究保險代位權無法繞過的論題。    （一）關于保險代位權功能的學說梳理  

4、;  在大陸法系，代位權的產生可以追溯到羅馬法時代。1但是英美法中的代位權（subrogation ）制度完全是本土產物，源于衡平法的創(chuàng)造。在Castellain v. Preston案中，“代位權”一詞首次在英美法中被明確地用于保險法中。2保險代位權，是指在損失補償性保險中，當保險事故發(fā)生時，如被保險人對于同一損害，除了可以向保險人請求保險金給付之外，同時也可以對第三人行使損害賠償請求權或其他權利，為避免被保險人違反損失填補原則，而在保險人先為保險給付之后，于給付的范圍內，使保險人取得該被保險人對于第三人的權利。3對于保險代位權的制度功能，兩大法系的通說意見較為一致，基本都認為是損

5、害填補原則在保險領域的表述，即一方面為了防止被保險人既從保險人又從損害賠償責任人處獲得給付，從而獲得雙重賠付；另一方面也是為了避免損害賠償責任人在被保險人獲得保險金給付的情況下逃脫責任。4有的還認為其可使保險人減少損失從而可以降低未來投保人繳納的保險費。5    對于通說的功能定位，持異議的學者分別觸及兩個層次的問題，設置代位權的目的和能否達到設置的目的。    有學者認為保險代位權的制度本體應當保留，但其功能定位有誤，需要改弦更張。對于保險代位權的第一項功能，我國學者孫積祿認為，保險代位權的產生并非基于保險事故發(fā)生而使被保險人享有雙

6、重請求權，而是以保險人先行賠償為前提的。如果是為實現這一功能，完全可以通過讓被保險人只能就雙重請求權擇一行使或將第三人責任作為除外不保風險來達到此目的。而且在保險人棄權情形下，被保險人雙重獲益也不違背保險法的規(guī)定。我國學者余立力則認為，只是強調被保險人得到雙重賠償的事實，卻沒有說明保險人是否及如何受到損失，這不符合不當得利的構成要件。對于第二項功能，孫積祿認為，保險人支付保險金而取得保險代位權后，可以向第三人請求賠償，也可以放棄，法律并不強制行使之。余立力同意這一說法，并認為，要求該第三人直接向國家賠償，而不是由保險人代位求償，同樣可以達成目的。代位求償使保險人在沒有損失的情況下取得第三人的賠

7、償，構成了不當得利。對于第三項功能，保險人即使取得代位權，往往也因種種原因無法實際行使。就算行使，也往往不會因為風險支出的降低而把保險費率降下來。最后，孫提出雙重保障說，其認為保險代位權雖不為被保險人提供雙重補償，但設立初衷是要為被保險人提供雙重保障。余立力則提出保險人損失發(fā)生說，其認為保險人因第三人的不法行為遭受了損害，因而直接對不法行為人享有損害賠償請求權。6    英美法系一些學者則認為，保險代位權制度的設計初衷的確是為了實現上述幾項功能，但是制度運作的實踐表明上述初衷無法真正實現，故而保險代位權的制度合理性大可存疑。Reuben Hasson認為，保險代位

8、權無法實現其預定功能。由于代位求償獲得的補償相對而言微不足道，保險代位權的行使對于維系保險公司的償付能力并非必要；在西方高度發(fā)達的保險業(yè)背景下，保險代位訴訟常常發(fā)生于兩個保險人之間（因為損害賠償一方基本都投了責任保險），他們通過相互之間的免賠協議來避免訟累，這使得保險代位所得難于計算，更無法將之作為保險費估定的一項因素。實踐當中是否有保險代位的可能對交納保費的多少亦無影響。代位權行使的高昂成本反而可能會增加成本支出，保險代位權實在無法起到節(jié)省保費的作用；過錯行為人從來不會因為保險代位權的行使可能而放棄從事過錯行為，加之責任保險的存在以及受害人和加害人共用一個保險人的可能，使得保險代位權完全無法

9、達到威懾預防第三人過錯行為的作用。不僅如此，保險代位權還產生了一系列消極作用。保險代位權會導致針對同一風險重復投保（overlapping coverage）、為完成風險移轉產生的高昂且浪費的訴訟成本（wasteful litigation）和破壞保險合同應有的效能。7并且，被保險人獲得雙重賠付有其正當性，怎么能讓一個已投保的精明節(jié)儉的受害人跟沒有投保的受害人最終獲得一樣的補償呢？被保險人并非獲得雙重補償，而只是基于保險合同獲得所支付保費的對價和在“平行來源規(guī)則”8下獲得相應的損害賠償。更何況在多數案例中，即使否定代位權，被保險人也無法獲得雙重賠付。這是因為精確的損失難以厘清。比如精神和生理痛

10、苦既不能保險也無法從侵害人處獲得賠償。并且如果受害人與侵害人達成和解協議，和解而得到的補償往往少于實際損失。保險人卻往往通過代位權而獲得純粹的意外之財（pure windfall ）。因為其收取保費的同時卻未有任何損失，并且代位而得的補償不是保險費率決定的一項因素。9除此之外，保險代位權的存在擾亂了被保險人和第三人之間的和解進程。只有保險人才有足夠的權利令第三人完全免責，于是第三人傾向于延緩爭議解決的過程。保險人介入爭議，甚至有多個保險人存在，法律關系將更為復雜。最后，代位權的存在使得受害人的保險人有動力去拖延自己的賠付，而希望受害人先從侵害人處獲得賠付。10（二）保險代位權功能之證成

11、0;   要想真正弄清楚保險代位權的功能定位，.就必須撥開蕪雜，回到制度的原點。保險制度的產生，源于人類應付各種災難風險的需要。保險的目的不是消滅或避免風險，而是通過眾人協力和保險人的組織來分散風險，并對遭受意外損失的被保險人提供經濟補償。經濟補償是保險價值存在的根本，也是保險的終極目的。11保險絕不能作為賭博或營利的工具。于是損失填補原則（the principle of indemnity）成為了保險法上關于補償性保險的一項基本原則。12該原則的內容存在兩個側面，一方面積極地填補被保險人因保險事故所遭受的實際損失，另一方面消極地防止被保險人因保險而獲得超過實際損失的補償

12、。13當存在對所保損失的發(fā)生承擔賠償責任的第三人時，被保險人（受害人）便同時擁有保險金請求權和損害賠償請求權，可能獲得雙重賠付，而這是損失填補原則所不允許的，否則將形同賭博和容易滋生道德風險。依法理，超出所受損失的賠付必須轉移給被保險人之外的他人，這就可能是保險人、損害賠償責任人，或者國家。但是，如果將超出的賠付轉移給賠償責任人，在實踐中往往體現為徹底免除其民事責任，這無疑是對債法中責任制度的重大破壞，應當避免。而如果移轉給國家，則無論從法理正當性還是現實可操作性上都有問題，且這一主體甚至不該出現在民事權益衡平考量的范圍之內。14剩下的只有保險人，讓其獲得保險代位權。于是有學者嘗試提出其正當性

13、基礎在于，保險人行使代位權的凈收益將會被用來降低其后投保人所需繳納的保費，從而有利于社會一般大眾。15這就是保險代位權之所以產生和功能定位的應然邏輯。保險代位權的三項本體性功能彼此聯系，不可分割，且“暗示著三方主體的視角：被保險人、損害賠償責任人和保險人?！?6至此不難推知，我國部分學者將此三項功能分解作為三項獨立學說而分別置評的做法是何其不得要領?！半p重保障說”體現的只是保險代位權制度下的一項延伸效果，跟保險代位權的功能本身并沒有什么聯系。何況所謂的“雙重保障”在其他制度選擇下一樣有其體現，如允許被保險人獲得雙重補償?！氨ｋU人損失發(fā)生說”則明顯違反因果關系的基本原理，無論從哪個法系的因果關系

14、理論都無法求解。第三人的不法行為直接造成了被保險人的損害，而又由于被保險人的損害風險已投保，保險人才因而對被保險人的損害承擔保險金給付責任。保險金給付責任明顯是受害人的損害結果移轉到保險人發(fā)生的損害。第三人的不法行為與保險人的損失發(fā)生之間有事實上的間接因果關系，但絕無法律上的相當因果關系（或近因關系）。如果承認此學說，就完全可以要求第三人向保險人和被保險人各賠付一次，這顯然荒謬。    弄清了哪些才是保險代位權制度設置的功能，接下來就要分別對這三項功能進行檢視，論證其法理正當性和現實可操作性。    關于保險代位權的第一項功能，大多從

15、單方視角表述為，防止被保險人獲得雙重賠付（ double recovery ）、過分補償（overcompensation）等17。大陸法系學者和少數英美法系學者從關系視角表述為，防止被保險人獲得不當得利（unjust enrichment，ungerechtfertigte bereichenmg） 。18由上可知，表述的差異所招致的批判也不盡相同。筆者認為，被保險人的兩項請求權所保障的是被保險人的同一損失，如兩項請求權皆可得行使，則必然出現雙重補償。而基于保險的損失填補原則，被保險人獲得雙重賠付不具正當性。在具體實踐中，損失就算難于精確，也不該允許增加行使一項請求權來保障“莫須有”的損失。

16、保險代位權的產生是基于被保險人享有雙重請求權的原因，也是以保險人先行賠償為前提的，因果關系與先后關系不同，并不矛盾。并且通過雙重請求權擇一行使或將第三人責任作為除外不保風險，無法實現功能目的。實踐中為求便利而往往擇保險人而行使，則使第三人脫責。19所謂除外不保風險將使保險人業(yè)務領域大為限縮和使受害人失去了有效救濟的多元機會。另外，雖禁止雙重補償，已投保的受害人跟沒投保的受害人面對的情形常常是不太一樣的。受害人每次都能獲得加害人及時完全的賠付是一種理想狀態(tài)，如果能夠達到，不僅保險代位權，連保險本身是否需要存在都很可疑。投保讓被保險人獲得了比其他受害人更多的安全感，及時、相對不麻煩和完滿地獲得賠付

17、的可能性。被保險人也無須預知和理解保險代位權，他只需要知道保險讓他有多少損失即有相應補償。至于不符合不當得利的構成要件的批評，應當看到德國保險契約法第55條（已改動）規(guī)定了保險法上不當得利禁止原則，內容是損害保險中保險人的給付不允許高于具體的損害。20由于在有第三人存在的場合，保險人只是次要責任人（secondarily responsible party ），而第三人才是主要責任人（primarily responsible party） 。21從邏輯上說，最終保險人只對被保險人無法獲得第三人償付的凈損失（pure loss）進行補償。如果被保險人獲得雙重賠付，則讓保險人實際多支付了保險金，

18、而被保險人無正當理由獲得額外收益，當然構成不當得利。    關于保險代位權的第二項功能，避免第三人脫責。這一項并非單一成立，保險代位權的存在使得在被保險人沒有獲得雙重補償的同時，也能避免第三人脫責。雖然保險人和第三人都與被保險人之間存在債務關系，但是這兩個債務關系處于不同的層面，構成不真正連帶債務。22 保險人是作為次要的責任人，承擔替代責任，第三人則是首要的責任人，承擔終局責任。因而保險代位權的一個重要功能就是讓不法行為人承受最終的損失。23不過，保險人對代位權的放棄，并沒有使第三人脫責。免責和脫責并不相同。損害賠償之債的功能之一就是避免第三人脫責，債權人放棄債

19、權，就是否定損害賠償之債存在的這一功能？民事權利的可處分性并不與懲罰責任人的功能相違背。雖然在實踐中，往往不進行求償，原因是實施帶來的耗費大于實施帶來的所得。保險機構之間的求償常常在所謂的損害分擔協議（schadensteilungsabkommen ）中由綜合計算規(guī)定替代。24但是，之所以簽訂協議的前提基礎就是保險代位權的存在，否則第三人的保險人根本無須向受害人的保險人賠付，又何來分擔協議呢？至于對不法行為的控制效果問題，民事賠償請求權的正當性并不仰賴于此，其是建立在不法行為的可歸責性之上。即使過錯行為人從來不會因為保險代位權的行使可能而放棄從事過錯行為，也不能否認保險代位權的合理性。

20、60;   關于保險代位權的第三項功能，學者們在保險代位權的行使是否將會降低未來投保人繳納的保險費這一問題上爭論激烈。根據保險精算原理，非壽險的保險費率的厘定主要是依據統(tǒng)計資料計算保額損失率，進而確定純費率，或根據保險標的的損失分布和賠付條件確定費率。具體有觀察法、分類法和增減法三種方法。其中增減法即在同一費率類別中，可根據保險期間內的實際損失或預期的損失，增加或減少已確定的費率。換句話說，可以通過代位權行使所得的歷史資料數據和保險精算來調整費率。25這不因代位權行使的一些不確定因素而有所變化，確定費率的精算本來就是基于諸多不確定因素而估定的。前述所謂的保險人之間的分擔協議

21、，比如互撞免賠協議，反而是有利于保險人確定數據的。降低保費是可行的，也是應該的。26不過筆者認為，應從一個更高的層次來看待這一問題。第三項功能的意義在于確立保險人取得代位所得的正當性，降低保費僅僅是其中的一個方面。相較被保險人和第三人，保險人獲得這額外收益的后果是有區(qū)別的，分配給保險人不至引發(fā)道德風險，并且保險補償與損害賠償也是不同的，27其并沒有法律上的可責難性，相反卻有利于降低保費，有助于維系保險公司的正常經營和償付能力，從而最終有利于社會公眾，尤其是投保人的福社。保險代位權類似于保證中的代位權。28在保證所涉及的三方關系中，往往保證人和債務人有委托合同關系，提供擔保的約定可能無償也可能有

22、償。但即便有償，也無礙保證人在履行了保證債務之后，享有代位權和追償權。保險代位權自然也不例外。保險合同是一種雙向債務合同。投保人的主要義務為保險費的支付，保險人的主要義務在于提供保險保障，29而非僅是支付保險金。從本質意義上看，保險人最終只對被保險人的凈損失予以補償，代位權行使所得歸于保險人乃是保險合同的題中之意，而絕不是額外收益。    綜上所述，保險代位權制度是平衡被保險人、保險人、第三人之間權利義務關系的最佳選擇。二、保險代位權的性質辨析    兩大法系的主流觀點在保險代位權的存在與否和功能定位的問題上意見基本一致，但在目標同一

23、的情況下，兩大法系實現目標的路徑卻有所偏差，這導致了對保險代位權性質的不同認定。對于我國而言，何者較優(yōu)或更合適，尚須辨明。    （一）程序代位理論與法定債權移轉理論    根據以上對保險代位權功能的討論可知，當保險事故發(fā)生致使被保險人同時擁有保險金請求權和損害賠償請求權時，依據補償性保險損失填補的特性，被保險人獲得雙重賠付是應當避免的。然而，一直以來在英國普通法中，受制于嚴格的法律關系相對性原理（the idea of privity ），對此束手無策。此后衡平法院基于正義和衡平的理念，采取了一種變通的方法達成目的，在保險人給付保險

24、金之后，在保險金賠付數額的范圍內，依衡平法在被保險人和保險人之間直接產生推定信托（constructive trust）關系。保險人成為信托受益人（cestui que trust ），可以行使被保險人對第三人的權利。被保險人則成為信托關系的受托人，30保險人不能以自己的名義，而只能以被保險人的名義提起訴訟。這一保險代位權并非是一項保險人能夠針對第三人行使的獨立權利。31在之后1782年的一個判例中，保險代位權第一次被引人普通法中。32英美法中現代意義的保險代位權大致可以分為三類，合同約定的代位權、衡平法上的代位權和制定法上的代位權。33但不管哪種類型，都延續(xù)一種模式。在此種模式下，訴訟名義仍

25、舊屬于被保險人。假如被保險人拒絕他的名字被使用，保險人可以將第三人和被保險人一起告上法庭。34對于這種模式，我國臺灣地區(qū)學者總結為“程序代位理論”。程序代位理論中的保險人代位權的意義，著重在保險人得以被保險人名義，行使被保險人的權利而向加害第三人請求，其利益歸屬于保險人。35并認為該理論存在如下優(yōu)點，保險代位權所得行使的權利并不大于被保險人原得行使的權利，第三人原得對被保險人主張的一切防御與抗辯，也可以對保險人主張。以被保險人名義行使在訴訟心理上較為有利，也可避免保險人對于公共形象受損的顧慮。另外，保險人所得行使的權利與被保險人相同，可就所有權利請求而不受理賠額度的限制，從而沒有權利數額割裂的

26、問題。36    除了保險代位權之外，英美法中保險人在償付被保險人之后，還可以有其他選擇，其一就是說服被保險人將訴因（cause of action）讓渡給他。一旦讓渡（ assignment）完成，并按照英國1925年財產法第136條的規(guī)定通知第三人后，保險人就可以自己的名義對第三人提起訴訟。這項求償權的行使無須等到被保險人完全受償之后，并且所得收益全部歸保險人。37不過這種讓渡的實際運用在英國也很少見。38在美國，這項讓渡還需要有證據表明當事人雙方都有轉讓的實際意圖。39其二，保險人也可以以自己的名義行使追償權（reimbursement ）。保險人并不能直接

27、起訴損害賠償責任人，而是等被保險人通過訴訟、和解或其他方式從責任人處獲得賠償后，再對被保險人就其獲得的賠償進行追償。40且不管被保險人是否已獲得充分的補償。41可見，保險人可能擁有權利強度大小不一的三項權利，保險代位權僅是其中的一種，且被定位為唯一須以被保險人名義行使的權利。    在大陸法系國家，保險人在償付被保險人之后只可能擁有保險代位權。保險代位權的性質一致被認為是法定的債權讓與（gesetzliche forderungsabtretung） 。42在法定債權移轉理論下，保險人的代位權是依照法律的規(guī)定，當保險人為保險理賠時，被保險人對第三人的權利即移轉于保險人，且由于被保險人對第三人權利已經移轉于保險人，保險人本人已經成為損失賠償請求權的權利人，故應以保險人“自己名義”對第三人行使損害賠償請求權。43所謂權利移轉系指依法律規(guī)定強制且當然、直接地取得，無須被保險人的移轉行為，44我國臺灣地區(qū)學者江朝國認為，法定債權移轉理論要優(yōu)于程序代位理論。后