關(guān)于著作出租權(quán)制度探討

1、關(guān)于著作出租權(quán)制度探討              摘要研究著作出租權(quán)理論，比較國際條約和各國出租權(quán)制度立法，對完善著作權(quán)人的權(quán)利保護，協(xié)調(diào)著作權(quán)人與作品使用人之間的利害關(guān)系并尋求解決問題的最佳途徑，完善我國著作權(quán)制度，促進與國際趨勢的接軌都具有重要的意義。關(guān)鍵詞著作出租權(quán)，出租人，著作權(quán)人，作品復制件一、著作出租權(quán)應被確認為一項獨立存在的權(quán)利縱覽各國著作權(quán)法，對于著作出租權(quán)的立法模式不外乎兩種類型：一種是將其納入發(fā)行權(quán)之中，將作品出租視為作品發(fā)行的一種方式。如，美國著作權(quán)法第

2、 106條規(guī)定的發(fā)行權(quán)之含義囊括了著作出租權(quán)。我國著作權(quán)法也借鑒了此種立法模式。另一種類型則是將出租權(quán)與發(fā)行權(quán)分開，單獨列出。德國著作權(quán)法第 27條規(guī)定傳播權(quán)不包括著作出租權(quán)。此外，我國臺灣著作權(quán)法第29條所列的著作出租權(quán)并不是發(fā)行權(quán)。不同的立法模式使得出租權(quán)是否應被確認為著作權(quán)人一項獨立的權(quán)利，歷來有不同的看法。一種是不承認著作權(quán)人享有出租權(quán)，理由是基于著作權(quán)中發(fā)行權(quán)一次用盡原理，也就是說，如果著作權(quán)人自己或經(jīng)過其許可，將作品的復制件投入市場后，這一批復制件隨后將怎樣發(fā)行、出售，權(quán)利人均無權(quán)再控制。進一步推論可以得出，出租當然也屬其無權(quán)控制的范圍之列。不承認著作權(quán)人享有出租權(quán)的另一個理由是，

3、出租人出租的已屬于有形物，是利用有形物的方式，是在行使其對物的所有權(quán)，這已經(jīng)不屬于著作權(quán)法的范疇。而另外一種看法則認為，應該把出租權(quán)確認為著作權(quán)人一項獨立的權(quán)利。與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS）第11條規(guī)定， “至少對于計算機程序及電影作品，成員國應授予其作者或作者合法繼承人許可或禁止其享有版權(quán)作品原件或復制件向公眾出租權(quán)”。1 在這里，TRIPS 要它的成員國至少應對現(xiàn)實生活中由于出租可能獲得很高利潤的這兩種作品給予出租權(quán)。當然這項權(quán)利應被理解為是一項獨立的權(quán)屬。伯爾尼公約僅僅在第17 條提及成員國的權(quán)力行使時，暗示過“發(fā)行權(quán)”的存在，卻沒有明文規(guī)定這是著作權(quán)人的一項權(quán)利。在1996年

4、12月20日締結(jié)的世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（以及世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和唱片條約）中規(guī)定了發(fā)行權(quán)與出租權(quán)是相互獨立的兩項權(quán)利，即把出租權(quán)作為一項獨立的權(quán)利予以確認。其所適用的客體也是單列的，但和TRIPS一樣對其適應的范圍給予了限制，只能是計算機程序、電影作品和唱盤，并且強調(diào)了出租的商業(yè)性，另外，在商業(yè)性出租不導致廣泛復制而嚴重損害其復制權(quán)的情況下，出租權(quán)將不適用于電影作品。筆者認為，出租權(quán)應當確認為著作權(quán)人一項獨立的權(quán)利。因此世界知識產(chǎn)權(quán)組織各項國際條約的規(guī)定從理論和實踐上就解決了出租權(quán)的存在與版權(quán)中發(fā)行權(quán)“權(quán)利窮竭”之間可能產(chǎn)生的沖突。權(quán)利窮竭原則在美國稱為“首次銷售理論”（The firs

5、tsale doctrine），美國學者Patterson認為，著作權(quán)是控制著作權(quán)作品首次銷售的權(quán)利，而未包括作品二次銷售的權(quán)利?；蚴钦f，法律允許著作權(quán)人控制對著作權(quán)的使用，但這種控制并未延及對作品本身的使用。2 也曾有學者認為：發(fā)行權(quán)既然行使一次之后權(quán)利即告用盡，不能再行使，就談不上權(quán)利人對作品的復制品的出租進行控制。這種認識混淆了兩種不同的行為?！皺?quán)利窮竭”原則不應適用于“出租”這種對作品的特殊使用方式，它不同于發(fā)行。發(fā)行是將多份作品復制件有償或無償?shù)靥峁┙o公眾的行為，這種行為轉(zhuǎn)移的是作品復制件的所有權(quán)，這種權(quán)利一經(jīng)轉(zhuǎn)移，便不會再回歸發(fā)行者。多數(shù)國家之所以采納發(fā)行權(quán)一次用盡的原則，是為避免

6、著作權(quán)人對作品的復制件作為“物”的轉(zhuǎn)移一再加以控制，即避免因行使著作權(quán)而妨礙商品的自由流通。而出租行為并不導致作品復制件作為物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移。出租人將作品復制件租出去，收取一定的費用，一定時間后，作品復制件還要回歸出租人。顯然出租不同于發(fā)行，它作為與復制、發(fā)行等平起平坐的一項權(quán)利而不在“發(fā)行”項下，是順理成章的，因此，著作權(quán)人發(fā)行權(quán)一次用盡不適用于出租。其次，出租人此時出租的已不單單是作品復制件這一有形物，這里面已包含有作為智力勞動成果的作品的內(nèi)容。承租人所利用的也主要是作品的內(nèi)容，而作為作品的載體此時已成為承租人使用作品的一種手段，當然這種手段是不可或缺的，否則物的使用價值也就無從實現(xiàn)。但歸根

7、結(jié)底出租作品復制件也是對作品的一種使用方式。第三，出租權(quán)如果僅僅被看作是作品復制件人行使所有權(quán)的一項權(quán)能，而不被確認為作品著作權(quán)人的一項權(quán)利，那么對著作權(quán)人來講是不公平的。因為作品復制件所有人在行使其物的所有權(quán)的同時，也不可避免地而且是盈利性地使用了作品。從承租人的角度看，他使用的主要是作品內(nèi)容而不純粹是作為有形物的載體本身。如果把作品內(nèi)容從中剔除出去，作為沒有作品內(nèi)容的物質(zhì)載體，其出租也無從談起。承租人支付的費用包括了使用作品載體的使用費，而他對作品的使用，由于只是用于個人欣賞或研究可以看作是合理使用而不必付費。但從出租人角度看，他在行使自己的物的所有權(quán)的同時也使用了作品，而且這種使用是盈利

8、性的，并且可以連續(xù)重復使用，超出了合理使用的范疇。如果著作權(quán)人對這種使用不能控制，則其經(jīng)濟上的損失是顯而易見R，尤其是對音像制品、電子出版物、電影作品和計算機軟件這類極易被作為出租對象的作品復制品來講，其租借人數(shù)之多與購銷人數(shù)之少形成強烈的反差，不賦予著作權(quán)人獨立的出租權(quán)，對著作權(quán)人來講是不公平的。由此看來，我國1990年著作權(quán)實施條例中產(chǎn)生的“出租權(quán)”，不是作為一項獨立的權(quán)利而被放在發(fā)行權(quán)的下面作為一個小項則是不合適的，故與世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約和TRIPS 在內(nèi)容及適用范圍上都不相同，根據(jù)以上論述，著作出租權(quán)作為著作權(quán)人一項獨立的權(quán)利應盡快在立法上明確規(guī)定。二、出租權(quán)的概念及權(quán)利內(nèi)容分析

9、關(guān)于出租權(quán)的客體，有人認為是作品或作品之復制件，其依據(jù)是我國著作權(quán)法實施條例第5條第5項的規(guī)定：“發(fā)行，指為滿足公眾的合理要求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復制件”。3從此規(guī)定看，出租權(quán)的客體似乎是作品之復制件。筆者認為此說有失偏頗，其拘泥于對法律條文的局部理解而未能從著作權(quán)的實質(zhì)入手來把握出租權(quán)的對象。因為，出租權(quán)就性質(zhì)而言，系著作財產(chǎn)權(quán)的一種，其客體是作品而非作品之載體。作品乃反映作者思想情感的一種智力成果，系著作權(quán)之客體；而作品之載體乃用以固定和傳播作品的物體，如圖書、錄像錄音帶、軟盤等，是所有權(quán)的客體。所以，出租權(quán)的對象是作品，它只能由著作權(quán)人出租，而作品的復制件即圖書

10、、音像制品、軟盤等的出租人只能為這些物品的所有權(quán)。但是，著作權(quán)人欲行使作品的出租權(quán)必須借助于對作品及其復制件的支配，即著作權(quán)人有權(quán)許可或禁止他人出租其作品或作品的復制件。強調(diào)出租權(quán)之客體為作品的意義在于：使出租權(quán)人控制范圍從單個的具體的作品復制件抽象為整個作品進而擴及到一切載有作品的復制件上。由于著作出租權(quán)之客體為作品，所以出租權(quán)之主體為依法享有著作權(quán)的人，既包括作者亦包括其他依法取得著作財產(chǎn)權(quán)的人，如作者的繼承人、依法取得出租權(quán)的人等。那么，目前市場上出租圖書、音像制品、軟件的人（簡稱出租人，由于著作權(quán)人自己出租作品原件或所有權(quán)屬于自己的作品復制件權(quán)利狀況比較單一，本文只討論著作權(quán)人以外的第

11、三人出租所有權(quán)屬于自己的作品復制件這種情況，即本文所稱的出租人）。能否為出租權(quán)之主體呢？筆者認為，他們必須取得著作權(quán)人的許可并支付約定的報酬方能出租作品，成為出租權(quán)之主體。因為，根據(jù)我國著作權(quán)法第10條第5項之規(guī)定，著作權(quán)人享有使用作品及許可他人使用作品并獲得報酬的權(quán)利，所以出租人只有取得著作人的許可才能成為著作權(quán)的主體。然而，從表面看來，出租人似乎是基于他們對作品載體圖書、音像制品、軟盤等物件的所有權(quán)而將此物的使用權(quán)以租賃方式讓渡于消費者，但消費者使用作品載體的真實意圖是為了利用作品的內(nèi)容而非載體本身，出租人對于載體相同而內(nèi)容不同的作品之所以能取得不同的利潤，乃是因為載體上所蘊含的作品內(nèi)容及

12、其價值的千差萬別。所以，出租人出租的客體仍是作品。關(guān)于著作出租權(quán)的內(nèi)容，我國臺灣著作權(quán)法第29條規(guī)定：“著作人專有出租其著作之權(quán)利?！?英國著作權(quán)法第24 條亦規(guī)定：“未經(jīng)版權(quán)所有權(quán)許可出售或出租，或提議或公示欲出售或出租也構(gòu)成侵權(quán)”。法國關(guān)于著作權(quán)和表演者、音像制作者和視聽傳播企業(yè)的權(quán)利的法律中第26條、27條也有類似規(guī)定。5因此，著作出租權(quán)之內(nèi)容可概括如下：（1）著作權(quán)人有權(quán)出租或許可他人出租其作品；（2）除法律另有規(guī)定外，任何人若要出租其作品，必須征得著作權(quán)人許可；（3）著作權(quán)人有權(quán)從出租其著作的人那里獲取一定比例的酬金，該報酬通稱為租金，在臺灣則稱之為出租權(quán)利金，租金的收取往往是通過版

13、稅征收協(xié)會來實現(xiàn)的。這主要是因為單個的著作權(quán)人勢單力孤，面對猖獗的非法出租行為軟弱無力，不得不借助集體力量以限制單個分散的出租行為來維護自己的合法權(quán)益，本文在出租權(quán)集體管理部分對此進行進一步論述?；谝陨戏治?，筆者認為，著作出租權(quán)乃著作權(quán)人依法享有的出租或許可他人出租其作品并獲得一定報酬的權(quán)利。三、著作出租權(quán)的侵權(quán)行為和救濟對于侵害著作出租權(quán)之行為，我國臺灣著作權(quán)法第92條規(guī)定：“擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、出租或其他方式侵害他人之著作財產(chǎn)權(quán)者，處三年以下有期徒刑，得并處新臺幣十五萬元以下罰金。”由此可知，我國臺灣對侵犯出租權(quán)行為的處罰相當嚴苛。與此相應，臺灣

14、出版界在實踐中也著手抓違法出租行為，如遠流出版公司在遠流版金庸武俠小說作品集的“典藏版”版權(quán)頁上，記載著“禁止出租”的啟示：“依新頒著作權(quán)法第4 條規(guī)定，著作物之出租權(quán)利亦為著作權(quán)人所專有，又依同法第28條第4 款規(guī)定，出租他人著作，視為侵害著作權(quán)，得依同法第39條之規(guī)定處2 年以下有期徒刑。本書專供零售之版本，禁止為營利之出租，違者必究，敬請注意。本公司另備授權(quán)合法出租之版本，請徑洽本公司”。同時，遠流出版公司也在報紙廣告上刊登了此聲明，并委托律師給小說出租店發(fā)了函。6盡管臺灣在實際生活中對圖書出租尚無法給予有效之控制，但著作權(quán)人對音像制品出租之控制已卓有成效，這也是因為音像制品制作人之經(jīng)濟

15、勢力雄厚之緣故。此外，我們也可在英國、德國等國的著作權(quán)法中覓到對非法出租行為所規(guī)定的民事、刑事制裁。但是，我國著作權(quán)法對此卻無明確的規(guī)定。筆者認為，由于我國著作權(quán)法實施條例所解釋的“發(fā)行”含義包括了“出租”行為，故目前要制裁非法出租行為可參照有關(guān)非法發(fā)行行為所應承擔的法律責任的規(guī)定。例如，著作權(quán)法第45條、第46條就非法發(fā)行作品、音像帶、廣播電視節(jié)目的行為規(guī)定了停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任及沒收非法所得、罰款等行政處罰。計算機軟件保護條例第300 條也規(guī)定了非法發(fā)行軟件所應承擔的民事、行政責任。此外，全國人大常委會關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定對于非法復制發(fā)行作品、音像

16、帶構(gòu)成犯罪的行為亦規(guī)定了刑事責任。盡管我國著作權(quán)法目前把出租解釋為發(fā)行之一種，但由于該法中并未明確規(guī)定著作出租權(quán)，所以在實踐中非法出租他人作品的出租店店主往往以法無明文規(guī)定為借口，恣意侵犯他人之出租權(quán)，嚴重損害了著作權(quán)人的合法權(quán)益。四、著作出租權(quán)的權(quán)利限制著作權(quán)法一方面要維護著作權(quán)人之合法權(quán)益，強化他對作品的控制權(quán)利，另一方面也必須慮及作品傳播對社會文明增進之裨益，使之能服務于社會公共利益。因此，著作權(quán)法不得不協(xié)調(diào)于著作權(quán)人的專用權(quán)與社會公眾使用權(quán)之間。所以，一些國家或地區(qū)的著作權(quán)法在保護著作權(quán)人的出租權(quán)的同時，又給予了某些限制。例如，我國臺灣在1992年新修訂的著作權(quán)法第60條規(guī)定：“合法著

17、作復制物之所有權(quán)，得出租該復制物。但錄音及電腦程式著作之重制物，不適用之”。7這樣，著作出租權(quán)的客體范圍，就由原來的圖書、音像制品、軟件而縮減為錄音及軟件著作。出租人若合法取得了圖書，則勿需著作權(quán)人許可即可將之出租。顯而易見，該條規(guī)定利于錄音、軟件著作權(quán)人而不利用圖書作者和出版人。該法之所以如此是因為臺灣的音像帶發(fā)行商擁有強大的經(jīng)濟實力，他們一方面注重制裁違法出租行為，另一方面強烈呼吁政府在法律上確認這一權(quán)益。而且，租借音像帶人數(shù)之眾多與購銷人數(shù)之稀少的強烈反差，使得音像制作人在經(jīng)濟上因非法出租而遭到沉重打擊，迫使其著手對付這種非法行為。因此，臺灣新著作權(quán)法依然賦予了音像制作者、軟件設計者出租

18、權(quán)。但就圖書而言，因租書在臺灣普遍存在，習慣上也不向著作權(quán)人支付租金，購書與租書并存。但若限制過嚴，則又損及一部分經(jīng)濟力量較差的讀者利益。所以，在社會公益考慮，臺灣新著作權(quán)法舍棄了著作權(quán)人的出租權(quán)，但同時也要求出租人必須是“合法著作復制之所有人”，即必須通過正當渠道擁有作品之復制件。此外，英國著作權(quán)法第66條對作品出租還規(guī)定了法定許可使用制度，即“國務大臣可以命令的形式規(guī)定，在命令所指定的情況下，只要支付合理的版稅或商定的或在違約的情況下由版權(quán)仲裁裁定的其它費用，向公眾出租錄音、影片或計算機程序之復制件應被視為版權(quán)所有人許可實施的行為”。也就是，出租人可依國務大臣的命令出租作品而不必求助于著作

19、權(quán)人的許可，但應向其支付合理報酬。這些規(guī)定意在制約著作權(quán)人出租權(quán)的效力，促進作品之傳播以增進社會福利。我國著作權(quán)法是否要對著作出租權(quán)給予限制呢？筆者認為對此可分為兩種情形來考慮。一是就圖書而言，因租書業(yè)遍及我國的大街小巷，倘規(guī)定租書都須取得著作權(quán)人許可，則勢必造成手續(xù)繁瑣的后果，在實踐中亦不現(xiàn)實。況且，對圖書控制過嚴也會阻礙文化之傳播。作為著作權(quán)人，他們所著重的主要是經(jīng)濟利益。因此，我們可以借鑒英國著作權(quán)法的規(guī)定，對此規(guī)定法定許可制度，即他人出租圖書不必征得著作權(quán)人同意，但應向其支付租金。二是對音像制品、軟件而言，因我國軟件、音像制品出租業(yè)規(guī)模接近或超過其銷售業(yè)，若不對其出租予以控制，勢必危及

20、其銷售，進而造成音像制作人、軟件開發(fā)人及發(fā)行商在利潤上的重大損失，故法律應規(guī)定，音像制品、軟件出租應取得著作權(quán)人的許可，并支付租金，以確保著作權(quán)人的控制效力。五、行使所有權(quán)和主張著作權(quán)的法律沖突及解決方式確認出租權(quán)是著作權(quán)人應當擁有的一項獨立的權(quán)利無疑是合理的，但這也會帶來一些問題。最主要的就是作品復制件所有人行使所有權(quán)和著作權(quán)人主張著作權(quán)的法律沖突。任何人都可以通過合法的買賣行為以合理的費用買到作品復制件，從而以繼受取得的方式取得作品復制件的所有權(quán)。從理論上講，所有權(quán)是一種最充分的對世權(quán)，具有排它性。所有權(quán)無需借助其他任何人的行為就可以獨立行使其對物的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。而且還可以

21、在法律規(guī)定范圍內(nèi)，根據(jù)自己的需要將其所有權(quán)中的一項或幾項權(quán)能分離出去。比如，將所有物出租出去從而獲得經(jīng)濟收益。應該說，所有權(quán)人可以毫無阻礙地行使自己合法取得的所有權(quán)，而不應受什么限制。但隨著知識產(chǎn)權(quán)這種無形財產(chǎn)的出租，在著作權(quán)領(lǐng)域，被用來作為出租物的作品復制件的權(quán)利狀況就不那么單一。毫無疑問，作品復制件的所有人對作品復制件享有所有權(quán)，但作品復制件本身并不僅僅是單一有形物，它同時還是無形智力成果的物質(zhì)載體，它雖不是作品本身，但這個有形物包含有作品的內(nèi)容，而且二者不可分離。就所有權(quán)而論，作品復制件所有人應可以自由出租其所有物，行使其收益權(quán)。但同時他又不可避免地而且是盈利性地把著作權(quán)人的作品內(nèi)容也“

22、租”了出去，且承租人租賃作品復制件就是獲取和利用這些單一物質(zhì)載體中的不同的“內(nèi)容”，而作品和其物質(zhì)載體是不可分的。而盈利性地無償使用作品（這里指以出租的方式使用）恰恰又是著作權(quán)人所禁止的行為。這樣，利用作品復制件作出租物，所有權(quán)人行使所有權(quán)和著作權(quán)人主張著作權(quán)產(chǎn)生了法律沖突。是否可以這樣理解，這種沖突實際上也是對所有權(quán)的一種限制，傳統(tǒng)民法理論對所有權(quán)的限制僅限于共有關(guān)系和相鄰關(guān)系，而這種情況是傳統(tǒng)民法理論沒有提出過的。由此看來，從理論上講出租作品復制件的收益，應當既包含著作權(quán)人基于其著作權(quán)而應當收取的版權(quán)使用費，也包含作品復制件所有人基于其所有權(quán)取得的收入，如果出租收益能夠?qū)崿F(xiàn)雙方共享，再以適

23、當?shù)姆绞浇鉀Q著作權(quán)人的許可授權(quán)，就能解決二者之間的法律沖突，體現(xiàn)民法上的公平和等價有償原則。那么，怎樣才能解決出租人出租作品復制件和著作權(quán)人主張著作權(quán)的法律沖突，并實現(xiàn)雙方在出租作品復制件時的利益均衡，筆者認為我國目前可以嘗試以下幾條途徑：一是從出版環(huán)節(jié)予以征收，將租金納入圖書、音像制品、軟件的出版定價中，由出版社在支付著作權(quán)人稿酬時一并支付租金。采用這種方式的優(yōu)點在于手續(xù)簡便利于征收，并有保障。但對普通購書人來講，相當于既購了圖書又付了租金，顯失公平。二是由著作權(quán)人委托著作權(quán)集體管理機構(gòu)向出租人征收租金。因為即使在法律確立了著作權(quán)人享有出租權(quán)的前提下，著作權(quán)人也很難控制和實現(xiàn)這項權(quán)利，因為正如音樂作品著作權(quán)人對其創(chuàng)作的音樂作品的使用難以控制一樣，著作權(quán)人很難知道他的作品的復制件在何時何地被何人出租了。既然音樂著作權(quán)可以實行集體管理而且行之有效，那么對出租權(quán)也可以進行類似的管理。建立壟斷性的集體管理機構(gòu)，取得著作權(quán)人對其作品出租權(quán)進行管理的委托，建立被管理作品