我國上市公司關聯(lián)擔保的立法規(guī)制與完善

1、我國上市公司關聯(lián)擔保的立法規(guī)制與完善上市公司關聯(lián)擔保是伴隨著公司制企業(yè)的進展和以上市公司為聯(lián)結(jié)點的各類利益主體之間的利益關系而產(chǎn)生的一種較為復雜的經(jīng)濟現(xiàn)象。一方面，關聯(lián)擔保是上市公司融通資金的客觀需求，是公司籌措經(jīng)營資本的一種重要的方式；另一方面，由于公司制度設計中股東與公司債權人之間先天上的不平衡和關聯(lián)公司之間的特定利益關系，關聯(lián)擔保有可能成為股東濫用公司獨立人格，侵害公司及公司債權人利益的手腕。能夠說，它對傳統(tǒng)的公司法、擔保法等法律制度帶來了嚴峻挑戰(zhàn)，因此，規(guī)制上市公司關聯(lián)擔保勢在必行。一、我國上市公司關聯(lián)擔保的現(xiàn)狀分析關聯(lián)擔保是指發(fā)生于有關聯(lián)的或間接關聯(lián)企業(yè)之間的擔保。它不僅包括形式上符

2、合關聯(lián)方要求的關聯(lián)企業(yè)之間的擔保，還包括形式上可能并不完全符合關聯(lián)方要求，但實質(zhì)上還是屬于關聯(lián)方相互擔保的情形，如潛在關聯(lián)的上市公司互相擔保、間接的連環(huán)擔保等。（注：參見最高人民法院終審裁定的“中福實業(yè)公司擔保案”。）在我國，關聯(lián)擔保給許多上市公司帶來了難以擺脫的風險和損失。（一）大股東侵占上市公司利益。許多上市公司對外擔保有相當一部分是給關聯(lián)方，即大股東提供的。關聯(lián)方即大股東往往通過這種方式轉(zhuǎn)移利益，侵占上市公司利益。如ST猴王的大股東即母公司猴王集團讓上市公司為其3個億的債務提供擔保，最終把上市公司掏空。（二）互相擔保，易引發(fā)債務鏈。20（）0年6月證監(jiān)會關于上市公司為他人提供擔保有關問題

3、的通知明確規(guī)定上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或個人債務提供擔保以后，部分上市公司為逃避監(jiān)管，采取迂回擔保，相互連環(huán)擔保的方式。如上海梅林公司于2000年12月發(fā)布公告，為另一家上市公司中華企業(yè)提供貸款擔保，總額度不高于1億人民幣，期限1年。同一天中華企業(yè)公司也發(fā)布公告，為上海梅林公司的第一大股東提供擔保，而且兩者所擔保的貸款額度、期限完全相同。這樣，上海梅林既避開了有關規(guī)定的監(jiān)管，又通過中華企業(yè)這個中介反而為大股東債務提供了更有力的擔保。（三）擔保數(shù)額巨大，缺乏風險意識。有關部門明文規(guī)定，上市公司對外擔?？傤~不得超過其凈資產(chǎn)的20%,實際上上市公司的擔保

4、總額遠遠高于該比例。如中科健一年之內(nèi)連續(xù)擔保24筆貸款，其擔?？傤~是其資產(chǎn)額的3倍以上。（四）惡意重組中的惡意擔保。這可以分為重組前和重組后的惡意擔保。當年曾轟動一時的恒通集團收購棱光實業(yè)事件中，恒通收購棱光后不僅通過資產(chǎn)溢價轉(zhuǎn)讓手段從上市公司卷走了8個多億的資金，還給上市公司留下了5億多元的對外擔保，其中有3個多億的擔保對象是恒通集團及其子公司。而廣州匯順投資公司通過拍賣入主萬家樂3個月后，萬家樂才發(fā)布公告，稱曾為原大股東提供借款擔保億元，還有4億多元的擔保余額。原大股東攜款勝利大逃亡，卻使新東家陷入一個巨大的陷阱。帶來風險和損失的原因是多方面的，主要有擔保人對擔保風險認識不足從而導致?lián)Ｒ?guī)

5、模失控，相當一部分上市公司擔保金額占公司凈資產(chǎn)比例過高；缺乏風險防范意識，對被擔保對象的資信狀況、實力，擔保金額、期限等都沒有任何限制規(guī)定，很少采取反擔保措施；我國特有的“一股獨大”伴之以公司治理不到位，大股東操縱上市公司，導致?lián)Ｇ趾χ行」蓶|的利益；披露機制不健全，上市公司對外擔保屬于可能對其股票價格產(chǎn)生重大影響的事項，應該予以披露，但相當一部分上市公司卻隱瞞擔保，直至危機爆發(fā)引起證券市場巨大震蕩。二、我國上市公司關聯(lián)擔保的相關立法評述我國規(guī)制關聯(lián)擔保的立法規(guī)范主要有：公司法第60條第3款、第214條，最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題解釋（以下簡稱擔保法解釋）第4條，2000

6、年6月6日證監(jiān)會關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知（以下簡稱“61號通知”）,2003年8月28日證監(jiān)會、國資委關于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知（以下簡稱“56號通知”）。但以上法律規(guī)范并未全部解決我國公司關聯(lián)擔保的有關問題，相反，圍繞著公司關聯(lián)擔保的效力、法律責任及其合理性依據(jù)，上述立法、司法解釋與行政規(guī)章的具體內(nèi)容也存在著一定的沖突。因此有必要就以上規(guī)定的內(nèi)容及適用關系進行規(guī)范分析。（一）公司法第60條第3款的解釋與適用1 .公司法第60條第3款并未絕對禁止上市公司關聯(lián)擔保我國現(xiàn)有的公司法是以公司之間相互獨立、互不參股為原型設計的，因此現(xiàn)行公司法對關聯(lián)

7、公司幾乎沒有涉及。公司法對公司關聯(lián)擔保效力認定的關鍵就在于如何理解公司法第60條第3款。該條款是對董事、經(jīng)理擔保權利能力的限制，還是對公司擔保權利能力的限制？盡管在最高人民法院終審的“中福實業(yè)公司擔保案”中認為依據(jù)擔保法司法解釋第4條以及公司法第60條第3款，公司為股東擔保無效，但更多學者認為，公司法第6()條只是禁止公司董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)對某些主體的債務提供擔保，而不是對公司擔保能力的限制。(注：茅院生、李建偉：“公司對外擔保行為的效力”，現(xiàn)代法學2004年第1期。)理由有三。其一，從公司立法體例和結(jié)構(gòu)來看，第60條第3款屬于公司法第2章“有限責任公司的設立和組織機構(gòu)”第2節(jié)“組織機構(gòu)”中

8、的一個條款，如果是限制公司權利能力或行為能力，如公司法第12條關于公司轉(zhuǎn)投資能力限制的規(guī)定，應理當安排在第1章“總則”之中。其二，從立法意旨來看，公司法從第59條至第62條都是在規(guī)定董事、經(jīng)理對于公司的忠實義務，第60條第3款亦不例外，其立法著眼點在于規(guī)范董事、經(jīng)理的經(jīng)營行為，強調(diào)董事、經(jīng)理對公司的忠實義務，而非限制公司本身的能力。其三，從法律效力來看，無論對第60條第3款作何種限度的擴張解釋，我們都難以得出結(jié)論說：經(jīng)股東大會同意的以本公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個人提供的擔保是屬于違法、無效的行為。公司法立法目的在于保護公司、股東、債權人合法權益，旨在尋求三者權益的平衡，第60條第3款并非絕對

9、禁止性規(guī)范，允許公司為本公司股東或其他個人債務提供擔保，只不過有一個前提，即股東會或董事會同意。2 .公司法第6()條第3款相關規(guī)定的不足以主債務人的類別而不是直接以擔保風險作為決定公司是否提供擔保的標準，是與市場經(jīng)濟的平等要求相讀背的。其理論基礎在于先見地認為為個人提供擔保風險過大，并著眼于公司資產(chǎn)的安全，斷然禁止公司為個人提供擔保。但事實上，公司為他人提供擔保的真正風險在于，當主債務人不能履行到期債務時，應當由作為擔保人的公司代為履行或清償。由此可以看出決定公司是否應提供擔保真正有意義的因素應該是主債務人的資信能力、債務狀況和擔保種類，而不是主債務人的類別。無論是個人還是法人，只要資信好、

10、信譽高，公司為其擔保就不會遭到損失。因此,僅以債務人的類別作為判斷公司是否為其提供擔保的標準是不合理的。為貫徹公司法第60條第3款的立法目的，應對該款規(guī)定作目的性擴張解釋，（注：黃茂榮：法學方法與現(xiàn)代民法，中國政法大學出版社，2001年版，第317頁。）不僅限制董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)為公司股東或者其他個人債務提供擔保，而且也限制董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)為上述規(guī)定明文限制之外的其他人的債務提供擔保。唯有如此，方能嚴格限制董事、經(jīng)理濫用職權，以權謀私，維護公司中小股東及債權人的利益。（二）公司法第60條第3款與61號通知、56號通知的關系許多學者對兩通知第2條規(guī)定的效力提出質(zhì)疑，指出無論是其對禁止公司提

11、供特殊擔保的被擔保人的范圍的擴大，還是其對公司對外擔保能力的直接限制，均屬于與法律（公司法）存有抵觸性質(zhì)的規(guī)定。（注：虞正平：“公司可以為其股東提供擔保”，載人民法院報2003年1月20日；朱謙：上市公司對外擔保的法律規(guī)制：公司法律報告，中信出版社2003年版，第275頁。）從我國現(xiàn)行立法體系而言，這一質(zhì)疑是有道理的。最高人民法院擔保法解釋第4條將對違反公司法第60條第3款的行為解釋為無效，所簽訂的合同屬于無效合同。這種解釋是基于公司法的地位和第60條第3款規(guī)范的性質(zhì)而作出的。依合同法第52條規(guī)定，可以作為判決合同無效的依據(jù)的，只限于法律和行政法規(guī)。公司法屬于法律，第60條第3款的規(guī)定屬于禁止

12、性條款，可以作為判斷合同無效的法律依據(jù)。而兩通知的法律性質(zhì)，從我國立法法的有關規(guī)定來看，充其量具有行政規(guī)章的立法效力，不能與作為法律的公司法相抵觸。如果某上市公司股東大會作出決議以公司資產(chǎn)為本公司控股股東提供了擔保，法院不能依兩通知這一行政規(guī)章的禁止性規(guī)定而判定該擔保合同無效。在此意義上，證監(jiān)會固然可依據(jù)兩通知對上市公司進行行政監(jiān)管與行業(yè)規(guī)范意義上的約束，但兩通知根本不能作為司法裁決擔保合同效力的依據(jù)。（三）擔保法解釋第4條與公司法規(guī)定的沖突擔保法解釋第4條作為公司法第60條的配套條款，其適用應該限定在所援引法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，并符合該規(guī)定的立法意圖，但該解釋第4條無論是在適用對象上還是在目的

13、效果上，都超出了公司法第60條所規(guī)范的范圍。（注：曹士兵：“公司為其股東提供擔保的法律效力分析”，載中國民商審判2002年第1卷，第295頁。）首先，擔保法解釋第4條擴大了公司法規(guī)定的適用范圍。公司法第60條規(guī)定的是“董事、經(jīng)理”不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或者其他個人提供擔保，但擔保法解釋第4條與最高人民法院的裁判將公司法規(guī)定的董事不能的事情擴展到董事會也不能，直至公司也不能。董事會和董事畢竟是完全不同的法律主體，因此擔保法解釋的規(guī)定大大超出了公司法第60條規(guī)定的適用范圍。其次，擔保法解釋第4條背離了立法原意。公司法第60條的規(guī)定是限制公司或董事、經(jīng)理的權利，保護公司財產(chǎn)和投資者的利益，并不是

14、禁止公司合法經(jīng)營中的正常擔保行為。如果發(fā)生了該條限制的擔保行為，只能對公司管理內(nèi)部進行規(guī)范，對有關董事、經(jīng)理依照責任大小予以處罰，并不能影響公司對外應承擔的法律責任。最后，擔保法解釋具有溯及既往的效力，是有違法律的公正性和合理性。三、允許上市公司關聯(lián)擔保的合理性分析（一）公司對外擔保是公司自治的體現(xiàn)近現(xiàn)代歐美各國在法律改革過程中，出于保護交易安全等目的，普遍傾向“法人”與“自然人”權利平等，逐步取消了“公司越權”的概念。公司有權根據(jù)需要決定對外擔保，這是公司自治的體現(xiàn)，法律不應過分干涉。況且決定上市公司擔保風險的是“被擔保人的資信狀況”，而非“關聯(lián)關系”。如美國法院，與一般擔保相比對關聯(lián)公司之

15、間的擔保持相對寬松的態(tài)度，一方面因為美國法院認為關聯(lián)公司之間的擔保更能增進擔保公司利益，另一方面由于美國法律對于影響擔保風險的因素有更為清醒的認識，明白被擔保人的資信情況、擔保的數(shù)額、期限等才是擔保風險的決定因素,而關聯(lián)關系與擔保風險之間不存在絕對因果關系。事實上，如果排除大股東濫用控制力，關聯(lián)公司由于相互之間對彼此的營運狀況、資產(chǎn)負債比等各方面的情況比較了解，還可以隨時掌握對方的資金流向，監(jiān)督擔保金額的用途，相對來說風險還小一些。（二）公司為其股東擔保雖屬關聯(lián)交易，但關聯(lián)交易并不必然為法律所禁止在公司內(nèi)，無論董事或者高級職員，還是具有控制權的股東，都負有對公司以及全體股東的忠誠義務，在一宗關

16、聯(lián)交易中，是超越公司利益以促進自身利益，或是將一類股東的利益置于另一類股東之上而獲益，還是做出相反的利益選擇，公司內(nèi)部人面臨著利益沖突問題。盡管關聯(lián)交易中存在角色沖突，但這種角色沖突在一定程度上只意味著利益沖突的可能性但不是必然性。不少關聯(lián)交易事項在事實上對公司完全公平合理。正因為如此，世界上許多國家并不禁止公司與關聯(lián)人之間從事交易。從這個角度來看，我國完全禁止上市公司的關聯(lián)擔保，實際上是把利益沖突現(xiàn)實化，完全否定了關聯(lián)交易公司與股東雙贏的可能，不免有偏重于政府的強制性規(guī)定而剝奪上市公司及其股東“潛在”利益之嫌。（三）與集團利益一體化的經(jīng)濟目標難以兼容當今公司集團化發(fā)展猶如潮水，而集團公司的形

17、成主要依賴于法人持股制度的普遍建立。在集團公司內(nèi)部，相當一部分公司之間存在持股與被持股關系，所有公司都是關聯(lián)企業(yè)。禁止關聯(lián)擔保，則集團內(nèi)部幾乎全部的擔保都不能發(fā)生，將嚴重阻礙信用資源根據(jù)供需要求在集團內(nèi)部的轉(zhuǎn)移和有效利用，大大限制了集團利益一體化優(yōu)勢的發(fā)揮，不利于集團公司的發(fā)展。四、建立我國上市公司關聯(lián)擔保行為法律控制體系的具體制度（一）上市公司關聯(lián)擔保的實質(zhì)要件決定公司是否提供擔保以及為誰提供擔保，首先要看擔保是否對公司有利，這是實質(zhì)性的要件。對公司的利益，可以具體區(qū)分為即期利益與遠期利益、顯性利益與隱性利益。即期利益，是公司為他人提供擔保，可以馬上取得的被擔保人的利益回報。如有些專門以擔保

18、為其經(jīng)營業(yè)務的擔保公司，在以本公司資產(chǎn)為他人提供擔保時，向被擔保人所收取的費用。遠期利益，是指在公司將來的經(jīng)營活動中，該擔保行為對公司產(chǎn)生的利益。如公司在將來的融資活動或其他交易中需要他人為其提供擔保，正是由于公司曾經(jīng)為他人提供擔保，而具有了取得被擔保人為其擔保的便利。所謂顯性利益，是指可以從賬面上或者某些事實中體現(xiàn)出來的公司取得的利益，包括前述的費用回報和換取他人擔保的便利等。隱性利益，是指盡管不能從表面上直接而顯然的看出擔保是否對本公司有利，如母公司為子公司或者子公司為母公司提供擔保，此類擔保并不是為了換取經(jīng)濟回報，甚至還會讓擔保人承擔不必要的經(jīng)濟負擔，但他卻可以從整體上提高整個公司的商譽

19、。商譽作為一種無形資產(chǎn)，正是現(xiàn)代經(jīng)濟社會中公司經(jīng)營所必不可缺的。將擔保行為的利益衡量作為公司關聯(lián)擔保的前提條件，可以有效防止公司濫設擔保，維護公司利益。(二)上市公司關聯(lián)擔保的程序要件1 .明確上市公司擔保行為的決策主體根據(jù)公司自治原則，擔保決定權在股東會和董事會間的分配應由公司根據(jù)具體擔保對公司的影響力大小在章程中規(guī)定。(1)以公司章程明確規(guī)定董事會的權力范圍，對于屬于董事會權力范圍之內(nèi)的上市公司擔保行為，由董事會決定。(2)對于超過董事會權力范圍，并將對上市公司產(chǎn)生重大影響的擔保行為，由股東大會決定。什么將是對上市公司產(chǎn)生重大影響的擔保行為，筆者認為有兩個判斷標準。一是質(zhì)的方面的標準，凡是

20、涉及重大的關聯(lián)交易，或可能涉及重大關聯(lián)交易的擔保行為，應當由股東大會批準。二是量的方面的標準，如擔保數(shù)額過大，對公司有重大影晌，應當由股東大會批準。參考法律、法規(guī)及規(guī)章,筆者認為如果擔保金額高于人民幣300()萬元或占上市公司最近經(jīng)審計的資產(chǎn)凈值5%以上的，須經(jīng)股東大會批準。股東大會批準制度的功能在于：一是借此將關聯(lián)交易信息公開，確保公司其他股東能知悉有關情況，以便進行有效的監(jiān)督；二是將批準制度與后文的股東表決權排除制度相結(jié)合，使其他股東享有否決某些不公平關聯(lián)交易的權力。(注：郡青：“上市公司關聯(lián)交易的公司法規(guī)則”，載于郭鋒、王堅主編：公司法修改縱橫談，法律出版社2000年版，第293頁。)2

21、 .完善股東的表決權對于股東的表決權，我國僅規(guī)定了“資本多數(shù)決”原則。“資本多數(shù)決”制度體現(xiàn)了只是資本的平等，它掩蓋了事實上的不平等。大股東可以通過表決權在公司的決策中體現(xiàn)自己的意志，而小股東往往只能“用腳投票”，其“用手投票”的權利被漠視甚至被無形的剝奪。因此為了達到實質(zhì)公平，有必要完善股東的表決權，明確股東的質(zhì)詢權，并建立資本多數(shù)決的例外。(1)建立股東質(zhì)詢權制度。上市公司股東大會就關聯(lián)交易進行表決時，為了合理行使表決權，股東需要得到有關公司的具體信息。因此確認股東質(zhì)詢權，有助于股東在就關聯(lián)交易事項進行表決之前充分、有效地獲得關聯(lián)交易事項的信息，避免在不明真相的情況下盲目表決，這對于關聯(lián)交

22、易中預防資本多數(shù)決之濫用具有重大的意義。(2)建立限制表決權行使制度。限制表決權行使制度是指由公司章程規(guī)定，一個股東持有的股份達到一定的比例時，減少其投票權的數(shù)額。(注：王保樹、崔勤之：中國公司法，中國工人出版社1995年版，第196頁。)如當某股東持有超過5%的公司股份時，其超過5%部分的股份在計算表決權時應打一定的折扣。建立限制表決權行使制度，能防止其利用資本多數(shù)決制度，“強迫”公司提供不規(guī)范的擔保行為，侵害中小股東的合法權益。(3)建立股東表決權排除制度和小股東優(yōu)先表決制度。股東表決權排除，是指“當某一股東與股東大會的決議事項有特別利害關系時，該股東與代理人均不得就其持有的股份行使表決權

23、的制度。”(注：劉俊海:股份有限公司股東權保護，法律出版社1997年版，第240頁。)股東表決權排除制度從原理上是為了排除利害關系股東對關聯(lián)交易的決議可能造成的影響，防止關聯(lián)股東濫用表決權。這實際上是對利害關系的股東和控股股東表決權的限制和剝奪，對少數(shù)股東表決權的強化和擴大，在客觀上保護了公司和少數(shù)股東的利益。這也是公司在決定是否為其股東或股東的附屬企業(yè)提供擔保時，最有效的程序性制度之一。但同時，這種制度也存在一定的不足。一方面，控股股東因其與有關關聯(lián)交易事項有關聯(lián)而完全喪失了在股東大會上對該事項的表決權，此種做法對于控股股東而言似乎有失公平；另一方面，公司與控股股東或與控股股東有關聯(lián)的法人之

24、間的關聯(lián)交易事項，并非全部是不公平的，其中不乏對公司經(jīng)營及業(yè)績會產(chǎn)生良好影響的交易。在此情況下，享有控股權的關聯(lián)股東回避，而其他分散的小股東因不了解公司具體經(jīng)營狀況而作出不正確的決定，則會使公司喪失發(fā)展機會。因此，可考慮將關聯(lián)股東回避制度與小股東優(yōu)先表決制度相結(jié)合，即股東大會對于該事項的表決通過以下兩個步驟進行。首先，關聯(lián)股東回避，由小股東優(yōu)先表決：在小股東同意（可規(guī)定一定的比例，如1/2或1/3）的情況下，則由全體股東進行表決，如果全部股份半數(shù)以上通過則該關聯(lián)交易事項獲得通過；倘未獲小股東通過，則該關聯(lián)交易事項不獲通過。但應當注意的是，此次表決并非按照我國公司法所規(guī)定的“股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權”，而是按照上文所述的限制表決權行使制度進行表決。（注：侯雪利:“上市公司擔保行為研究"，載http:立完善的董事義務體系。20世紀以來，公司機關的權力分配巳由過去的股東會至上主義轉(zhuǎn)變?yōu)槎聲行闹髁x，董事的地位日益提高，權力日益增強，經(jīng)營權力的擴張必須與經(jīng)營者義務、責任的加強同步，才能真正實現(xiàn)公司運作的規(guī)范化和高效率。公司董事在法律和公司章程所設定的范圍