2013版《建設(shè)工程施工合同》通用條款詳析

1、2013版建設(shè)工程施工合同通用條款詳析 多視角解讀 （2013年9月17日浙江省建筑業(yè)協(xié)會2013版合同宣講培訓(xùn)班授課內(nèi)容節(jié)選） 主講人：黃偉 【前言】嘉興市建筑業(yè)經(jīng)過短短數(shù)年的發(fā)展，其增加值目前已占地方生產(chǎn)總值的比重超過7%，一躍成為我市重要支柱產(chǎn)業(yè)之一。在鼓勵建筑業(yè)企業(yè)做大做強(qiáng)的背景下，加強(qiáng)法制的要素保障作用，不可或缺；2013版建設(shè)工程施工合同的出臺，適逢其時(shí)。本文以該施工合同通用條款本身、行業(yè)管理理念以及司法、仲裁的裁判思路等為視角，展開多方位解讀；本文在推舉該施工合同中倡導(dǎo)的理念和先進(jìn)條款的同時(shí)，也對需完善之處，作了具體闡述。 以2013版建設(shè)工程施工合同本身為視角與1999版施工合

2、同相比，2013版施工合同的特點(diǎn)主要體現(xiàn)在三個(gè)方面： 首先，增加了8項(xiàng)新的合同管理制度。 2013版施工合同借鑒國內(nèi)外相關(guān)合同文本的成功經(jīng)驗(yàn)，在通用條款中增加了雙向擔(dān)保制度、合理調(diào)價(jià)制度、缺陷責(zé)任期制度、工程系列保險(xiǎn)制度、商定或確定制度、索賠期限制度、雙倍賠償制度、爭議評審解決制度。具體為： （1）雙方互為擔(dān)保制度。 在通用條款2.5“資金來源證明及支付擔(dān)?！敝幸?guī)定，除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在收到承包人要求提供資金來源證明的書面通知后28天內(nèi)，向承包人提供能夠按照合同約定支付合同價(jià)款的相應(yīng)資金來源證明；除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人要求承包人提供履約擔(dān)保的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人提供支

3、付擔(dān)保。 解讀：上述合同條款對發(fā)包人和承包人的履約保證做出了互相對應(yīng)的規(guī)定，也就是實(shí)現(xiàn)了發(fā)包人與承包人的互為擔(dān)保，改變了原來承包人劣勢狀況，然而客觀地說，并未徹底，主要體現(xiàn)在發(fā)包人僅提供“提供資金來源證明”，與承包人提供的“履約擔(dān)?！保瑢偻耆粚Φ鹊穆募s保障，而承包人要求發(fā)包人提供對等擔(dān)保，目前條件并不成熟，故對施工單位而言，該條款象征意義大于實(shí)際意義。其次，實(shí)際操作中，對發(fā)包人提供的銀行保函，施工單位應(yīng)注意其措詞，尤其是索賠所附加的苛刻條件，避免陷入最后無法實(shí)際得到索賠的境地。 下面介紹的是一個(gè)對保函出具銀行極為有利而對受益人不利的保函示范文本： 預(yù)付款退款保函編號： 致受益人*公司： 鑒于

4、*公司（下稱"保函申請人"）與你方簽訂了編號為*的*合同（合同或協(xié)議名稱），并按該合同或協(xié)議的約定預(yù)收你方預(yù)付款人民幣*元（幣種及金額大寫）。我行接受保函申請人的請求，愿就保函申請人按上述合同或協(xié)議約定退還預(yù)付款向你方提供如下保證： 一、本保函項(xiàng)下我行承擔(dān)的保證責(zé)任最高限額為（幣種、金額、大寫）*元（下稱"保證金額"）。 二、我行在本保函項(xiàng)下提供的保證為連帶責(zé)任保證。 三、本保函的有效期（保證期間，下同）為以下第*種： 1、本保函有效期至*年*月*日止。 2、自*年*月*日至*年*月*日止。 四、在本保函的有效期內(nèi)，如保函申請人違反上述合同或協(xié)議約定而未

5、向你方退還預(yù)付款，我行將在收到你方提交的本保函原件及符合下列全部條件的索賠通知后*個(gè)工作日內(nèi)，以上述保證金額為限支付你方索賠金額： （一）索賠通知必須以書面形式提出，列明索賠金額，并由你方法定代表人（負(fù)責(zé)人）或授權(quán)代理人簽字并加蓋公章；（二）索賠通知必須同時(shí)附有： 1、一項(xiàng)書面聲明，聲明索賠款項(xiàng)并未由保函申請人或其代理人直接或間接地支付給你方； 2、證明保函申請人違反上述合同或協(xié)議約定而未向你方退還預(yù)付款以及有責(zé)任支付你方索賠金額的證據(jù)。（注：如需提供證據(jù)，該類證據(jù)如同施工實(shí)踐中的簽證一樣，客觀上難以取得）（三）索賠通知必須在本保函有效期內(nèi)到達(dá)以下地址：* 五、本保函保證金額將隨保函申請人逐步

6、履行保函項(xiàng)下合同約定或法定的義務(wù)以及我行安妮放索賠通知要求分次支付而相應(yīng)遞減。 六、本保函項(xiàng)下的權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓，不得設(shè)定擔(dān)保。 七、本保函項(xiàng)下的合同或基礎(chǔ)交易不成立、不生效、無效、被撤銷、被解除，本保函無效；（注：施工實(shí)踐中合同無效、中間解除情形卻時(shí)有發(fā)生）保函申請人基于保函項(xiàng)下的合同或基礎(chǔ)交易或其他原因的抗辯，我行均有權(quán)主張。 八、因本保函發(fā)生爭議協(xié)商解決不成的，按以下第*種方式解決：（一）向本行所在地的人民法院起訴。（二）提交*仲裁委員會按照申請仲裁時(shí)該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。九、本保函有效期屆滿或提前終止，受益人應(yīng)立即將本保函原件退還我行；受益人未

7、履行上述義務(wù)，本保函仍在有效期屆滿或提前終止之日失效。十、本保函適用中華人民共和國法律。十一、其他條款：*十二、本保函自本行負(fù)責(zé)人或授權(quán)代理人簽字并加蓋公章之日起生效。保證人（公章）：負(fù)責(zé)人或授權(quán)代理人（簽字）：簽發(fā)日期：*年*月*日解讀：施工實(shí)踐中，因黑白合同、轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)等合同無效情形比比皆是，同時(shí)，施工方獲取相關(guān)證據(jù)難度較大，因此，如設(shè)置上述相應(yīng)的條件，將使得保函成水中之月。（2）情勢變更調(diào)價(jià)制度。 市場價(jià)格波動引起的調(diào)整 通用條款11規(guī)定，除專用合同條款另有約定外，市場價(jià)格波動超過合同當(dāng)事人約定的范圍，合同價(jià)格應(yīng)當(dāng)調(diào)整。合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中約定選擇對合同價(jià)格進(jìn)行調(diào)

8、整的方式。并提供了價(jià)格調(diào)整的具體方式：第1種方式：采用價(jià)格指數(shù)進(jìn)行價(jià)格調(diào)整。第2種方式：采用造價(jià)信息進(jìn)行價(jià)格調(diào)整。第3種方式：專用合同條款約定的其他方式。 法律變化引起的調(diào)整（主要是有關(guān)稅、費(fèi)） 2013版示范文本規(guī)定，基準(zhǔn)日期后，法律變化導(dǎo)致承包人在合同履行過程中所需要的費(fèi)用發(fā)生除市場價(jià)格波動引起的調(diào)整以外的增加時(shí)，由發(fā)包人承擔(dān)由此增加的費(fèi)用；減少時(shí)，應(yīng)從合同價(jià)格中予以扣減。基準(zhǔn)日期后，因法律變化造成工期延誤時(shí)，工期應(yīng)予以順延。解讀：市場價(jià)格波動引起的調(diào)整中：如采用了“采用造價(jià)信息進(jìn)行價(jià)格調(diào)整”，包括解決了之前一直存在爭議的，在沒有專門約定的情形下，國家、省造價(jià)管理部門或其委托的機(jī)構(gòu)頒布的有

9、關(guān)人工、材料、機(jī)械設(shè)備調(diào)差是否可作為調(diào)整總造價(jià)的依據(jù)的問題，99版施工合同中未對此進(jìn)行通用條款的原則約定，造成司法實(shí)踐中這樣的現(xiàn)象，即法院認(rèn)為除非合同中有特別約定，否則即使在市場價(jià)格發(fā)生變化時(shí)，在裁決時(shí)也都不適用施工期內(nèi)當(dāng)?shù)厥∫患壔蚱涫跈?quán)的政府管理部門，包括建筑業(yè)管理部門、定額管理部門等出臺的材料、人工補(bǔ)差等文件。法律變化引起的調(diào)整中：法律，僅指中華人民共和國全國人大或常委會頒布的法律、國務(wù)院的行政法規(guī)、部委局的部門規(guī)章，以及工程所在地的省地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和地方政府規(guī)章等，即指省、自治區(qū)、直轄市人民政府（如寧波）以及省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市（如杭州）、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的

10、市（如深圳、珠海）和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市（如蘇州、大連、青島）的人民政府頒布的規(guī)章以上，直至全國人大頒布的法律，均統(tǒng)稱為“法律”，都可以因其變化而獲得調(diào)整，但主要是指稅和費(fèi)。然而在實(shí)踐應(yīng)用中，當(dāng)上述二者需要調(diào)整時(shí)，根據(jù)最高院關(guān)于合同法解釋（二）中，對情勢變更的概念定義為“當(dāng)事人無法預(yù)見、非不可抗力、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行明顯不公平的”以及隨后最高院的法（2009）165號“通知”中又要求各級法院“正確理解、慎重適用，確需適用的，應(yīng)當(dāng)由高院審核”等規(guī)定，適用時(shí)仍應(yīng)慎之又慎。 （3）違約雙倍賠償制度。 2013版示范文本14.2（2）規(guī)定，除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在簽發(fā)竣工付

11、款證書后的14 天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金；除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在頒發(fā)最終結(jié)清證書后7天內(nèi)完成支付。 發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金。 解讀：違約雙倍具有懲罰性，目的為督促發(fā)包人盡早支付款項(xiàng)。其制度借鑒了民訴法中關(guān)于被強(qiáng)制執(zhí)行人仍預(yù)期未履行生效法律文書的制度。 （4）物權(quán)證書移交制度。 2013版示范文本1

12、3.2.1規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)在驗(yàn)收合格后14天內(nèi)向承包人簽發(fā)工程接收證書。發(fā)包人無正當(dāng)理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自驗(yàn)收合格后第15天起視為已頒發(fā)工程接收證書；工程未經(jīng)驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格，發(fā)包人擅自使用的，應(yīng)在轉(zhuǎn)移占有工程后7天內(nèi)向承包人頒發(fā)工程接收證書；發(fā)包人無正當(dāng)理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自轉(zhuǎn)移占有后第15天起視為已頒發(fā)工程接收證書；除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人不按照本項(xiàng)約定組織竣工驗(yàn)收、頒發(fā)工程接收證書的，每逾期一天，應(yīng)以簽約合同價(jià)為基數(shù)，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金。 解讀：“頒發(fā)工程接收證書”，主要出于風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、費(fèi)用支出以及簡化手續(xù)考慮。但“工程接收證書”

13、易與竣工日期相混淆。“發(fā)包人擅自使用的，應(yīng)在轉(zhuǎn)移占有工程后7天內(nèi)向承包人頒發(fā)工程接收證書”，但竣工之日仍應(yīng)按最高院的司法解釋，以“轉(zhuǎn)移占有工程”的當(dāng)天為實(shí)際竣工之日。 （5）缺陷責(zé)任定期制度。 2013版示范文本規(guī)定，缺陷責(zé)任期自實(shí)際竣工日期起計(jì)算，合同當(dāng)事人應(yīng)在專用合同條款約定缺陷責(zé)任期的具體期限，但該期限最長不超過24個(gè)月；單位工程先于全部工程進(jìn)行驗(yàn)收，經(jīng)驗(yàn)收合格并交付使用的，該單位工程缺陷責(zé)任期自單位工程驗(yàn)收合格之日起算。 解讀：主要是為了將質(zhì)保金的退還限制在2年內(nèi)，以及與之前的法律、法規(guī)相適應(yīng)。 （6）工程系列保險(xiǎn)制度。 2013版示范文本規(guī)定，除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)投保建

14、筑工程一切險(xiǎn)或安裝工程一切險(xiǎn)；承包人應(yīng)依照法律規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，并為其履行合同的全部員工辦理工傷保險(xiǎn)，繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，并要求分包人及由承包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險(xiǎn)。 （7）索賠過期作廢制度。 承包人的索賠 2013版示范文本規(guī)定，承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利；承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報(bào)告；在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報(bào)告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）

15、延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。 發(fā)包人的索賠 2013版示范文本規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書，發(fā)包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責(zé)任期的權(quán)利。發(fā)包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，通過監(jiān)理人向承包人正式遞交索賠報(bào)告；承包人應(yīng)在收到索賠報(bào)告或有關(guān)索賠的進(jìn)一步證明材料后28天內(nèi)，將索賠處理結(jié)果答復(fù)發(fā)包人。如果承包人未在上述期限內(nèi)作出答復(fù)的，則視為對發(fā)包人索賠要求的認(rèn)可。解讀：“賠意向通知書”發(fā)出的28天期間，屬于不變期間，即當(dāng)事人在該28天內(nèi)不行事權(quán)利，將喪失該權(quán)利，（如同連帶責(zé)任保證期

16、間一樣，債權(quán)人向連帶責(zé)任保證人提出清償要求的期限必須在約定的或未約定則為6個(gè)月的期間內(nèi)，否則即喪失向該保證人主張的權(quán)利，至于在前述期間內(nèi)提起主張后，則債權(quán)人對該保證人主張的訴訟時(shí)效可適用二年）。而在28天內(nèi)提出了“賠意向通知書”，則完全保全了該權(quán)利，至于之后未在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提交“遞交最終索賠報(bào)告”或“說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料”，則未被明示為將要失權(quán)。 （8）爭議評審制度。 2013版示范文本規(guī)定，合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中約定采取爭議評審方式解決爭議以及評審規(guī)則； 合同當(dāng)事人可以共同選擇一名或三名爭議評審員，組成爭議評審小組。 爭議評審小組

17、作出的書面決定經(jīng)合同當(dāng)事人簽字確認(rèn)后，對雙方具有約束力，雙方應(yīng)遵照執(zhí)行；任何一方當(dāng)事人不接受爭議評審小組決定或不履行爭議評審小組決定的，雙方可選擇采用其他爭議解決方式。 解讀：該制度的設(shè)立源于“菲迪克”合同條款和九部委的標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件通用合同條款，其作用在于快速定紛止?fàn)?，其意義在于引領(lǐng)、倡導(dǎo)規(guī)范施工。但礙于目前法律尚無明文規(guī)定，故需當(dāng)事人在專用條款中作出明確專門約定。目前僅北京等少數(shù)地方具備設(shè)置該制度的條件。第二方面： 完善了合同價(jià)格類型，適應(yīng)工程計(jì)價(jià)模式發(fā)展和工程管理實(shí)踐需要； 將原有的“固定價(jià)（固定單價(jià)、固定總價(jià)）”中“固定”的修飾詞取消，避免理解成價(jià)格永遠(yuǎn)固定、一成不變；將“可調(diào)價(jià)”予

18、以取消，因一般施工合同的價(jià)格并非不可調(diào)整；“成本加酬金”予以取消，因施工實(shí)踐中極其少見。故2013版只表述為：1、單價(jià)合同（是指合同當(dāng)事人約定以工程量清單及其綜合單價(jià)進(jìn)行合同價(jià)格計(jì)算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同，在約定的范圍內(nèi)合同單價(jià)不作調(diào)整）2、總價(jià)合同（是指合同當(dāng)事人約定以施工圖、已標(biāo)價(jià)工程量清單或預(yù)算書及有關(guān)條件進(jìn)行合同價(jià)格計(jì)算、調(diào)整和確認(rèn)的建設(shè)工程施工合同，在約定的范圍內(nèi)合同總價(jià)不作調(diào)整）。3、其它價(jià)格形式，主要是指采用定額計(jì)價(jià)形式 增加了暫估價(jià)的規(guī)定，規(guī)定了暫估價(jià)項(xiàng)目的操作程序。 暫估價(jià)是發(fā)包人人在工程量清單或預(yù)算書中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時(shí)不能確定的材料、工程設(shè)備的單價(jià)以及專

19、業(yè)工程以及服務(wù)工作的金額。主要與工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范銜接。 增加了防范陰陽合同、違法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的內(nèi)容，有利于促進(jìn)建筑市場的有序健康發(fā)展； 為限制承包人進(jìn)行轉(zhuǎn)包、掛靠以及擅自更換項(xiàng)目經(jīng)理、主要施工管理人員等行為而引入的制約措施。如在3.2【項(xiàng)目經(jīng)理】和3.3【承包人人員】中對項(xiàng)目經(jīng)理、承包人員的在編、在崗進(jìn)行了規(guī)定；在3.5【分包】中對禁止轉(zhuǎn)包、違法分包情形，再作重申，同時(shí)也要求對分包元進(jìn)行實(shí)名制管理。倡導(dǎo)在專用條款中對其違約情形予以專門的約定。 細(xì)化了暫停施工條款，有利于避免因工程暫停導(dǎo)致發(fā)包人和承包人雙方權(quán)益受損； 暫停施工時(shí)注意有權(quán)暫停的只是相應(yīng)部位工程的施工，同時(shí)行駛暫停施工權(quán)時(shí)

20、應(yīng)注重（通知28天合理期限改正不予改正直至相應(yīng)部位停工）其程序的遞進(jìn)性，防止權(quán)力濫用。暫停施工屬于抗辯權(quán)，應(yīng)與相對應(yīng)的違約程度匹配。 特別是就竣工結(jié)算審核和工期索賠訴訟時(shí)效作出了約定 竣工結(jié)算審核 2013版中14.2“發(fā)包人在收到承包人提交竣工結(jié)算申請書后28天內(nèi)未完成審批且未提出異議的，視為發(fā)包人認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算申請單，并自發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算申請單后第29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書對于無異議部分，發(fā)包人應(yīng)簽發(fā)臨時(shí)竣工付款證書。以上規(guī)定改變了99版33.3“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支

21、付拖欠工程價(jià)款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任”。 的含糊表述，與最高院、省高院目前的規(guī)定相銜接。 工期索賠訴訟時(shí)效 在19. “索賠”中，將工期索賠訴訟時(shí)效的起算應(yīng)當(dāng)以合同當(dāng)事人在整個(gè)施工合同項(xiàng)下的與工期對應(yīng)的合同權(quán)利被侵害作為判斷依據(jù)，即應(yīng)當(dāng)于工程結(jié)算完成之日起算。該觀點(diǎn)不僅適用工期，還可延伸至整個(gè)合同其他內(nèi)容的訴訟時(shí)效起算。第三方面：加強(qiáng)了與現(xiàn)行法律和其他文本的銜接，保證合同的適用性。 在法律層面，2013版施工合同在施工合同的項(xiàng)目管理、質(zhì)量管理、安全生產(chǎn)管理、職業(yè)健康保障和工程擔(dān)保等條款中充分體現(xiàn)了建筑法、合同法、安全生產(chǎn)法、勞動合同法、物權(quán)法以及招標(biāo)投標(biāo)法等法律的精神。 在行政法規(guī)層

22、面，2013版施工合同在具體約定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)方面體現(xiàn)了建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例、民用建筑節(jié)能條例等相關(guān)規(guī)定，同時(shí)還在一定程度上反映了建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例、招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例等法規(guī)的精神。 在部門規(guī)章和政策方面，2013版施工合同在施工合同結(jié)算、保修等條款中體現(xiàn)了建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法、房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法、建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法等部門規(guī)章規(guī)定，在計(jì)價(jià)模式上兼顧了建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范的要求。另外，為了保證2013版施工合同的適用，充分借鑒了FIDIC合同文本及現(xiàn)行國家有關(guān)部委發(fā)布的合同文本等特點(diǎn)。從行業(yè)管理的視角看2013版建設(shè)工程施工合同 更

23、加注重對發(fā)包人、承包人市場行為的引導(dǎo)、規(guī)范和權(quán)益平衡。 重視合同文本的指引和指導(dǎo)作用，注重合同結(jié)構(gòu)體系更為完善，權(quán)利義務(wù)分配具體明確，有利于引導(dǎo)建筑市場健康有序發(fā)展； 建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系，提高施工管理的合理性和科學(xué)性。（略） 從人民法院、仲裁委的裁判思路的視角看2013版建設(shè)工程施工合同 【總體思路】 司法判斷中，主要依據(jù)合同法，而建設(shè)工程施工合同中大部分依據(jù)的是建筑法。那么，建筑法的作用以及在司法判斷中的地位如何？ 對此最高院司法解釋（一）起草人馮曉光審判長有個(gè)講話“我個(gè)人認(rèn)為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。經(jīng)濟(jì)法范疇的法律主要是調(diào)整國家行政機(jī)關(guān)分

24、權(quán)管理人和相對人之間的關(guān)系，這部分內(nèi)容在法律里面占主導(dǎo)和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，屬于民事法律的范疇，居于附屬和次要的地位。 因?yàn)樗痉ń忉屩饕v的是合同關(guān)系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經(jīng)濟(jì)法范疇的法律作為一個(gè)司法解釋的依據(jù)，法律性質(zhì)上不銜接，不妥當(dāng)。雖然司法解釋中的一些內(nèi)容參考了或者直接解釋了建筑法的一些民事條款，但也沒有把建筑法作為司法解釋的依據(jù)?！?再看看司法解釋（二）起草人關(guān)麗對此關(guān)心的問題又是什么？此次起草司法解釋的構(gòu)想思路是“堅(jiān)持法理，保持連貫，與時(shí)俱進(jìn)”十二個(gè)字。所謂堅(jiān)持法理，即捍衛(wèi)商事法域，特別是合同法范疇的合同相對性等基礎(chǔ)法理；所謂保持連貫，即既

25、與原司法解釋保持相對承繼，也與行政主管部門制定的有關(guān)管理性行政法規(guī)相呼應(yīng)； 而所謂的與時(shí)俱進(jìn)，就是針對不斷出現(xiàn)的新情況新問題作出主動改進(jìn)，實(shí)事求是地為八年來的司法實(shí)踐解惑答疑，提供可操作性。 同時(shí)，關(guān)麗又十分重視具體問題的研判，如中標(biāo)通知書的法律效力問題、建設(shè)工程施工合同效力認(rèn)定問題、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的行使問題、突破合同相對性問題、工程司法鑒定問題等。綜上可見，最高院關(guān)心的仍為整個(gè)合同體系維護(hù)、原司法判斷的改進(jìn)的基礎(chǔ)上，再兼顧建筑行業(yè)規(guī)定。由此帶來了對表見代理、合同無效、信息調(diào)差、情勢變更等問題僅作商事行為、僅按合同法等商事法律判斷的局面。 通用條款的性質(zhì)及其地位作用又是什么？ 通用條款的定

26、義，按2013版合同的說明，認(rèn)為是合同當(dāng)事人根據(jù)建筑法、合同法等法律法規(guī)的規(guī)定，就工程建設(shè)的實(shí)施及相關(guān)事項(xiàng)，對合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出的原則性約定。 法院、仲裁的認(rèn)為以江蘇省高院規(guī)定為代表，即于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見第八條“建設(shè)工程合同生效后，當(dāng)事人對有關(guān)內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者參照國家建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合推行的建設(shè)工程施工合同（示范文本）的通用條款確定?！笨梢?，通用條款的作用在于：倡導(dǎo)規(guī)范施工，和為爭議發(fā)生時(shí)該屬哪方的義務(wù)、過錯、后果提供判斷標(biāo)準(zhǔn)的二大作用。 【具體裁判思維】 有明確約定，按約定；未有約定或約

27、定不明的，按通用條款；通用條款未約定，按通常、一般人的判斷標(biāo)準(zhǔn)和公平原則實(shí)際確定過錯、責(zé)任。【個(gè)案問題判斷】（見本人為一、二級建造師培訓(xùn)撰寫的建設(shè)工程法律風(fēng)險(xiǎn)風(fēng)范100題，略） 從施工實(shí)務(wù)的視角看2013版建設(shè)工程施工合同2013版合同的進(jìn)步：總包承擔(dān)連帶責(zé)任 原先99版合同總包對分包只在質(zhì)量上承擔(dān)連帶責(zé)任，而對未收取總包管理費(fèi)的，則無需對工期承擔(dān)責(zé)任；而.5.2中約定的“承包人與分包人就分包工程向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任”包括了工期在內(nèi)所有義務(wù)的責(zé)任連帶。市場價(jià)格波動、法律變化因素可引起價(jià)格調(diào)整 造價(jià)管理部門發(fā)布的人工、材料、機(jī)械設(shè)備等的信息價(jià)，以及較大的市（如蘇州、杭州等）以上頒布的相關(guān)稅、費(fèi)規(guī)

28、定，可于基準(zhǔn)日為界進(jìn)行調(diào)整。竣工結(jié)算審核和工期索賠訴訟時(shí)效 14.2中的“竣工結(jié)算審核”改變了99版33.3“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任” 的含糊表述，與最高院、省高院就此的默示規(guī)定相銜接；同時(shí)創(chuàng)新設(shè)立了未持異議部分應(yīng)及時(shí)支付工程價(jià)款機(jī)制，最大限度地保護(hù)施工單位權(quán)益。 “工期索賠訴訟時(shí)效”將訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)設(shè)置為工程結(jié)算完成開始，并延伸理解為工程價(jià)款的訴訟時(shí)效也可自工程結(jié)算完成始起算。施工單位抗辯權(quán)的行使 暫停施工時(shí)注意有權(quán)暫停的只是相應(yīng)部位工程的施工，同時(shí)行

29、駛暫停施工權(quán)時(shí)應(yīng)注重（通知28天合理期限改正不予改正直至相應(yīng)部位停工）其程序的遞進(jìn)性，防止權(quán)力濫用。但暫停施工屬于抗辯權(quán)，應(yīng)與相對應(yīng)的違約程度匹配。索賠逾期失權(quán) 承包人（發(fā)包人）應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由;承包人（發(fā)包人）未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和(或)延長工期的權(quán)利。分包合同工程價(jià)款的取得3.5.4“分包合同價(jià)款”中有明確規(guī)定“分包合同價(jià)款由承包人與分包人結(jié)算，未經(jīng)承包人同意，發(fā)包人不得向分包人支付分包工程價(jià)款”。實(shí)踐中，分包合同中明確約定工程款必須通過走賬，或由總包單位指定人員領(lǐng)取，但業(yè)主未按

30、約定支付時(shí)，總包單位不認(rèn)可的，以上支付方式應(yīng)當(dāng)不能被確認(rèn)，此次新版合同予以了明確。2013版合同應(yīng)完善之處：1、開工日期與竣工日期 工程開工日期：浙江省高院解答中規(guī)定沒有開工通知或開工報(bào)告的，應(yīng)以實(shí)際開工時(shí)間確定，而2013版合同中僅認(rèn)為總監(jiān)簽發(fā)的開工通知（報(bào)告）即為“實(shí)際”開工日期。 工程竣工日期：最高院司法解釋、浙江省高院解答中均規(guī)定以五方主體蓋章的驗(yàn)收報(bào)告為準(zhǔn)；而13.2.3卻認(rèn)為“工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以承包人提交竣工驗(yàn)收申請報(bào)告之日為實(shí)際竣工日期”。 2、“合同協(xié)議書”中的“5、工程內(nèi)容：”和“6、工程承包范圍：”系同一概念，二項(xiàng)重復(fù)后易造成實(shí)際操作中的混亂，且二者填寫時(shí)如有差異，在

31、工程結(jié)算時(shí)將造成嚴(yán)重的后果。3、變更的處理 2013版合同10.4.2中規(guī)定：“發(fā)包人逾期答復(fù)的，則視為認(rèn)可承包人提交的變更估價(jià)申請”，而司法實(shí)踐中一般認(rèn)為”工程有變更，施工單位提出書面簽證要求后，發(fā)包人雖未答復(fù)，但只要過程中發(fā)包人未持異議，則增加的施工量，因?qū)Πl(fā)包人并無不利，系有益的增加量，故可予以結(jié)算（變更估價(jià)）“，但僅就增加的工程量予以確認(rèn)，其工程價(jià)款仍應(yīng)按約定或鑒定的結(jié)果為準(zhǔn)。4、 掛靠、轉(zhuǎn)包的限制 2013版合同的3.2“項(xiàng)目經(jīng)理”、3.3“承包人人員”對前述人員需“在編、在崗”作出了規(guī)定，意圖杜絕工程掛靠、轉(zhuǎn)包現(xiàn)象，但遺漏了對此影響極大的工程投入的機(jī)械設(shè)備的所有權(quán)問題，未像人民法院所認(rèn)定的將“人、財(cái)、物”三者統(tǒng)一起來作為判斷是否屬掛靠、轉(zhuǎn)包的依據(jù)，故在實(shí)踐中無法有效達(dá)到設(shè)置該條款的目的。5、 合同無效后的處理方式2013版合同中未作規(guī)定，使得合同當(dāng)事人對合同無效導(dǎo)致的后果以及是否繼續(xù)履行合同等缺乏準(zhǔn)確的預(yù)期。司法實(shí)踐中，審理此案的