BOT方式法律性質(zhì)分析

1、BOT方式法律性質(zhì)分析    【作 者】楊松 【作者簡介】楊松，武漢大學法學院博士生，武漢，430072。 關(guān)鍵詞BOT方式法律性質(zhì)法律關(guān)系分析 提要BOT方式不單單是一種國際投資、項目融資、承包、技術(shù)轉(zhuǎn)讓的手段，它應(yīng)該是一項系統(tǒng)工程，是一個綜合各種經(jīng)濟、社會因素的法律運作，其實質(zhì)體現(xiàn)為不帶有項目所有權(quán)轉(zhuǎn)移的“委托管理與經(jīng)營”。那種視BOT方式為國家財產(chǎn)私有化、壟斷傾銷、國家契約的觀點背離了BOT運作機制的本質(zhì)。 一、BOT方式基本含義 BOT名稱是土耳其總理奧扎爾首先在80年代初期對“建設(shè)擁有轉(zhuǎn)讓”(Build-Own-Transfer)和“建設(shè)經(jīng)營轉(zhuǎn)

2、讓”(Build-Operate-Transfer)形式的簡稱?，F(xiàn)在更多地是指后一種形式，這是私營企業(yè)參與一國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，向社會提供公共服務(wù)的一種方式。根據(jù)世界銀行1994年世界發(fā)展報告，BOT至少有三種建設(shè)方式：BOT、BOOT(Build-OwnOperateTransfer)和BOO(BuildOwnOperate)。那么，什么是BOT方式，至今在國際社會還沒有一個公認的定義，目前在我國及其他國家對BOT含義的認識也沒有統(tǒng)一。至少有以下幾種看法：第一種看法認為BOT方式是一種工程承包方式。持此觀點者把BOT方式等同于一種“涉外工程承包”，并進一步分析了它與一般工程承包的不同之外，即履約

3、期較長、需要依照銀行（貸款人）的要求行事、具有國際性、風險較大。第二種看法認為BOT方式是一種國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓方式。這種觀點把BOT方式視為國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的新形式，是各國開拓技術(shù)和成套設(shè)備出口市場的重要途徑。第三種看法認為BOT方式是一種項目融資方式。這種主張非常強調(diào)資金的流通在整個工程項目建設(shè)中的作用，并把還債的風險由傳統(tǒng)融資方式的借款人承擔轉(zhuǎn)移到工程項目身上，由借貸雙方共同承擔。第四種看法是國外較為流行的一種觀點，以美國為首認為諸如BOT方式是一種“政府合同”(governmental contract)，也有的稱之為“非場所化”合同1，法國行政合同法稱之為“行政合同”(contr

4、act administratif)2，他們都認為這種“經(jīng)濟發(fā)展協(xié)議”與私人合同一樣，以普通合同法為基礎(chǔ)。第五種看法為BOT是一種投資方式，這是目前較為流行、帶有普通性的看法。持這種觀點的人中又有兩點差異，其一是認為BOT投資方式中含有項目所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，從而定義BOT方式為一種債務(wù)與股權(quán)相混合的產(chǎn)物。那么政府通過合同方式把某一重大項目的設(shè)計、施工、融資、經(jīng)營和維修的權(quán)利和責任讓給私營和外國企業(yè)，該企業(yè)在合同時間內(nèi)，擁有該項目的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和受益權(quán)，特許權(quán)期結(jié)束后，項目無償轉(zhuǎn)讓給當?shù)卣芾怼Ｎ覈鴩矣嬑?、電力部、交通部?995年8月聯(lián)合下發(fā)的關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知

5、中，對BOT投資方式的定義就是采用了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的主張。其二是認為BOT投資方式體現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的特點，定義BOT方式為：“在政府和私人企業(yè)在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和運營、管理方面的合同中政府作為委托方，始終擁有該項目的產(chǎn)權(quán)（控制權(quán)）私營企業(yè)則在合同期內(nèi)擁有該項目的使用權(quán)，負責項目的建設(shè)和經(jīng)營，并在合同期結(jié)束時將該項目移交給政府?！?目前持這種觀點的人已越來越多。 對于BOT方式定義的上述5種看法各有道理，但是都只是抓住了BOT方式某一角度的特征，用BOT某一階段的工作內(nèi)容來表述其整體綜合概念是片面而不科學的，沒能反映BOT方式的特征和本質(zhì)。準確地說，BOT方式不僅僅具有上述提到的內(nèi)涵，最關(guān)鍵的是

6、，它是一項“系統(tǒng)工程”，是綜合各種經(jīng)濟、社會因素的一系列法律關(guān)系。在準確界定BOT方式的定義之前，首先應(yīng)把握這種建設(shè)方式的基本法律特征： 1.BOT方式是一種合同安排(contractual arrangement)，按照菲律賓的BOT法定義，BOT方式中項目發(fā)起人與承辦人進行的設(shè)計、融資、管理、維修等行為都是通過合同方式實現(xiàn)的，應(yīng)以普遍合同法為基礎(chǔ)4。越南的BOT法在1992年修改后規(guī)定BOT合同是一種憑證（或稱證書document），是由外國公司或個人與越南政府在指定的期間內(nèi)簽訂的建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施項目并對其進行商業(yè)經(jīng)營(commercial management)的一種文件5，越南的立法進一步

7、明確了這種合同安排的法律效力。2.BOT方式的主體一方為主權(quán)國家的政府，他方為外國國民或公司、企業(yè)，是外國投資者基于東道國的政府許可，享有并行使專屬于國家的特種權(quán)利。這種由政府部門與私人或公司、企業(yè)簽訂的合同，不同于一般經(jīng)濟合同，國外法學界一般稱之為“國家契約”（法國將之稱為行政合同），但仍以普通合同法為基礎(chǔ)，不過，值得注意的是，普遍合同法中沒有任何規(guī)定保證政府比任何其他簽約當事人有更多的權(quán)利，但大多數(shù)經(jīng)濟發(fā)展協(xié)議（包括BOT合同）都訂有標準的“變更”條款，明確授予政府單方面變更合同履行條款的特權(quán)，不過，這種特權(quán)受兩個條件的限制：第一，這種變更不是“根本性”的；第二，政府要根據(jù)它所做的變更，對

8、合同實行全面的“公平調(diào)整”。同時，合同中還包括“任意終止”條款，只要另一方當事人獲得他所完成的全部工作的合同價金及預(yù)期利潤的補償，政府一方就具有任意中止合同的特權(quán)。3.在BOT方式中，經(jīng)東道國政府授權(quán)的私營公司應(yīng)由多個公司或投資者組成聯(lián)營或合資經(jīng)營集團，一方面向金融機構(gòu)融資，一方面與承建公司訂立合同承建基礎(chǔ)設(shè)施，并與經(jīng)營管理公司訂立經(jīng)營管理合同，使基建設(shè)施按時完工并正常運營。4.私營公司或企業(yè)還應(yīng)該與政府機構(gòu)簽訂回購合同，將產(chǎn)品售給政府主管機構(gòu)或依法向使用者收費（如公路、用電的收費），以此償還債務(wù)，彌補開支，為投資者賺取利潤。5.特許專營權(quán)期限屆滿，基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。6.BOT方式體現(xiàn)了

9、“兩權(quán)分離”基礎(chǔ)建設(shè)設(shè)施的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離。一方面，東道國政府作為授權(quán)方，始終擁有該項目的產(chǎn)權(quán)，并根據(jù)合同確保私營企業(yè)的社會利益；另一方面，私營企業(yè)則在合同期內(nèi)擁有該項目的使用權(quán)，負責項目建設(shè)和經(jīng)營，并在合同期結(jié)束時將項目移交給東道國政府。7.東道國采用BOT方式進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)時必須賦予私營企業(yè)專營權(quán)。 國際社會盡管尚無統(tǒng)一的公認的BOT方式定義，但從上述BOT運作方式與特征中我們可以看出，較為完善的BOT方式是指東道國政府授予私營公司或企業(yè)以一定期限的特許專營權(quán)，以合同的方式許可其融資修建和經(jīng)營管理基礎(chǔ)設(shè)施；政府根據(jù)回購合同，在專營期間準許經(jīng)營管理公司從收費或銷售產(chǎn)品中清償貸、彌補開支

10、，賺取利潤。專營權(quán)期限屆滿時，基建設(shè)施無償移交給政府。可見，BOT方式是帶有融資性質(zhì)的以工程承包方式體現(xiàn)出來的新興投資方式，體現(xiàn)了國際投資技術(shù)轉(zhuǎn)讓的法律要求。目前較為完善的菲律賓BOT法對BOT投資方式的定義就反映了上述特征6。 二、BOT方式的法律性質(zhì) 由于我國目前還沒有BOT方式立法，又無國際公約可以遵循，所以在探討B(tài)OT方式的法律性質(zhì)時，分歧也較大。有相當一部分人認為BOT是一種國家財產(chǎn)的私有化(Privatization)，也有人認為它僅僅是一項法律安排，是私營企業(yè)承攬生意的方法等。嚴格說來，BOT方式體現(xiàn)了如下的法律性質(zhì)： （一）BOT方式的實質(zhì)是一種“委托管理與經(jīng)營”所謂委托管理與

11、經(jīng)營，是指被委托人（或稱經(jīng)營管理人）受委托人的委托，在其指定的權(quán)限和事項及約定的期限內(nèi)，對委托人所擁有的財產(chǎn)或項目進行管理與經(jīng)營的行為。那么，經(jīng)營管理人在委托權(quán)限內(nèi)進行的法律行為，是受到法律保護的，委托人也必須給予認可。它與代理行為有很大相似之處，其明顯的不同是委托人可按照自己的意愿經(jīng)營與管理，而代理人這樣做就是超越代理權(quán)限。同時，這種委托管理與經(jīng)營還有一個特征，即財產(chǎn)的所有權(quán)始終在委托人手里，經(jīng)營管理人沒有處置權(quán)。而BOT方式正是體現(xiàn)了這樣一種性質(zhì)：私營企業(yè)是受政府委托建設(shè)與經(jīng)營一項基礎(chǔ)設(shè)施的，所有權(quán)不但一直在政府手中，而且私營企業(yè)的服務(wù)也是在政府監(jiān)督之下的。私營企業(yè)只是在一個約定的期限內(nèi)經(jīng)

12、授權(quán)經(jīng)營某一工程項目，期限屆滿時就交由政府管理而沒有自行處置權(quán)。這就決定了BOT方式從一開始就具有兩權(quán)分離的特征，而絕不是國家財產(chǎn)的私有化。有的學者認為BOT方式具有民營性，實質(zhì)與此一個含義。（二）BOT投資方式是一種新型的特許協(xié)議說它是特許協(xié)議，是因為它具備特許協(xié)議的基本法律特征與內(nèi)涵。國外法學界的流行觀點認為特許協(xié)議(concession)是指一個國家同外國投資者個人或法人在約定期間內(nèi)，在指定地區(qū)，允許其在一定條件下，享有專屬于國家的某種權(quán)利，投資從事于公用事業(yè)建設(shè)或自然資源開發(fā)等特殊經(jīng)濟活動，基于一定程序，予以特別許可(special authorization or approval)

13、的法律協(xié)議(legal instrument)。而在BOT投資方式中：(1)協(xié)議的一方為主權(quán)國家政府，他方為外國國民或公司、企業(yè)，外國投資者基于東道國政府許可，享有并行使專屬于國家的特種權(quán)利；(2)協(xié)議規(guī)定為實現(xiàn)投資目的，允許在一定期間內(nèi)，外國資本輸入東道國；(3)協(xié)議規(guī)定投資的目的及項目，限于在特定地區(qū)進行基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的建設(shè)；(4)BOT合同不同于一般契約，須事先經(jīng)立法授權(quán)的行政機關(guān)批準，或須提交立法機關(guān)審批，甚至協(xié)議的主要內(nèi)容（如稅收優(yōu)惠等），還訂入法律、法令或行政命令中，是有效而可靠的政府保證。可見，BOT這種投資方式是一國政府或公共部門特別許可私營公司或企業(yè)享有專屬于國家或公共部

14、門的某種權(quán)利，顯然屬于特許協(xié)議范疇。 把BOT投資方式視為一種新型的特許協(xié)議，是因為它與傳統(tǒng)的石油特許協(xié)議相比有很大的發(fā)展。比如在私營公司或企業(yè)的投資回收保證性上，傳統(tǒng)的石油特許協(xié)議完全依據(jù)能否開采出石油及其產(chǎn)量來決定投資者的收益，而BOT方式則有政府保證對建成的基礎(chǔ)設(shè)施或公用事業(yè)依雙方約定的價格回購，或從收取的費用中抵償。在合同風險的分擔上，傳統(tǒng)特許協(xié)議是由外方承擔勘探風險，而BOT合同中有政府對外匯風險、市場風險的分擔。BOT投資方式的法律關(guān)系比傳統(tǒng)石油特許協(xié)議要復(fù)雜得多，它不但包括傳統(tǒng)石油協(xié)議中東道國政府或國家企業(yè)與外國投資者的合同，而且還包括有投資股東、金融機構(gòu)、承建公司、供應(yīng)公司、保

15、險公司、經(jīng)營管理公司及其相互之間的關(guān)系，顯然其權(quán)利、義務(wù)的界定更為嚴格。 （三）BOT方式是一種有限追索或無追索權(quán)的融資租賃，或稱做項目融資BOT項目實施時，東道國政府對基建項目和公共設(shè)施的所有權(quán)不必放棄，但政府可以以授予特許專營權(quán)的方式，將基建項目交予發(fā)展商承建和經(jīng)營管理，然后由發(fā)展商收費償還債務(wù)和賺取利潤，期限屆滿，發(fā)展商將設(shè)施移交給政府。私營公司或企業(yè)在融資時，貸款人（通常由多個銀行組成）是針對該特定的基建工程或公用設(shè)施項目提供貸款，把依賴該項目所產(chǎn)生的收益作為還款的資金來源，并將經(jīng)營該項目的經(jīng)濟單位的資產(chǎn)作為貸款人的附屬擔保物。如果出現(xiàn)了雙方約定的違約行為或風險，貸款人對該私營公司或企

16、業(yè)的私有財產(chǎn)沒有任何追索權(quán)，可以追索債務(wù)的有關(guān)項目資產(chǎn)包括以下三個主要來源：項目的所有資產(chǎn)、項目建成之后的收費和權(quán)益、發(fā)展商與其他股東及參與人在合同中約定承擔的義務(wù)和風險，以及所作出的承諾擔保。由于BOT這種融資方式中，借款人不需要以自己的全部資產(chǎn)作為擔保，把本應(yīng)由股東承擔的風險轉(zhuǎn)移到項目本身，相對來說風險小些，而對于貸款人來說，又有東道國政府對項目完成所作的保證，資金回收保證率高，所以，在國際融資市場上，頗受歡迎。 （四）BOT投資方式具有專營權(quán)的特點嚴格來說，這不能算作BOT方式本身的性質(zhì)，但是，BOT方式建設(shè)的基礎(chǔ)設(shè)施必須經(jīng)過充分的使用才能收回投資，所以這種建設(shè)期長、資金龐大、收益微薄、

17、影響民生的基建項目必須是壟斷性的、專營的。為此，每一個BOT項目，都應(yīng)納入國家計劃，由政府統(tǒng)一規(guī)劃，避免重復(fù)建設(shè)，各地政府不能出現(xiàn)地方保護主義，不顧整體經(jīng)濟發(fā)展的均衡，而隨意在本地區(qū)開展BOT項目。 美國學者認為像BOT這種國家與外國國民之間的合同至少應(yīng)具有三個獨特的性質(zhì)：其一，是它的國際性；其二，是廣泛的合同性，它所引起的一系列合同糾紛要求有其特有的“更完整、更準確”的標準來解決；其三是明確的政府性，它要求在履行中適當承認政府是一方當事人，在不同程度上涉及到了公共利益，而且當事人一方作為政府，還是一個外國政府，它可能用政府合同作為實現(xiàn)不尋常目的的手段。他們之所以把BOT合同的法律性質(zhì)歸納為上

18、述三點，主要是基于BOT合同是國家合同這樣一種認識，認為私人實體在“國家合同中具有特殊地位，享有一定程度的國際法主體資格，合同屬于國際性契約或準國際協(xié)定，合同的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，不受國內(nèi)法支配，應(yīng)適用國際法原則、一般法律原則、契約本身的法律或基于當事人自治原則所選擇的法律等。對此，我們應(yīng)持否定態(tài)度，因為BOT方式作為一種新型特許協(xié)議，并不是兩個國際法主體之間的協(xié)議，雙方是基于平等地位簽訂契約，顯然屬于國內(nèi)法合同，上述觀點是想超出東道國政府的管轄，片面保護外國投資者的利益。法國法向來認為BOT這種特許協(xié)議屬于國內(nèi)法管轄，是行政契約，其特點是契約當事人一方作為公權(quán)力機關(guān)，有基于公共利益單方控制及改變

19、契約執(zhí)行的權(quán)力，契約適用法國行政法，由行政法院管轄。這種觀點比較符合廣大發(fā)展中國家的立場。 BOT方式是最近十幾年發(fā)展起來的新興跨國投資與融資方式，它與傳統(tǒng)的合資、合作、獨資等方式的外商投資企業(yè)有明顯的不同：1.BOT方式的主體為政府部門與私營企業(yè)或公司，而傳統(tǒng)的外商投資方式完全是中外投資者之間的經(jīng)濟行為，政府并不承擔直接的經(jīng)濟責任。2.BOT方式的資金主要是金融部門提供無追索權(quán)或有限追索權(quán)的貸款，對自有資金投入沒有數(shù)量比例限制，允許有政府的股份；而外商投資企業(yè)必須達到一定數(shù)量比例的自有資金，企業(yè)注冊資本以外的貸款也不是無追索權(quán)的，而且不允許政府投資。3.BOT項目的執(zhí)行是一個非常復(fù)雜的過程，

20、它牽涉到很多關(guān)鍵的、需要相互之間能搞好協(xié)調(diào)和合作的關(guān)系人以及許多經(jīng)濟和金融因素，因此項目的成功在很大程度上取決于項目方政府是否給予了強有力的支持，外商投資方式一般沒有如此復(fù)雜。4.BOT方式的項目承辦方一般通過收取電費或車輛通行費等方式回收項目投資并獲得利潤；而傳統(tǒng)外商投資方式，投資各方一般通過分配利潤方式收回投資并獲取利潤。5.BOT方式合作期滿后，建設(shè)方將把設(shè)施轉(zhuǎn)讓給項目方政府；外商投資企業(yè)合作期滿后，有的將按照合同的約定和辦法被轉(zhuǎn)讓給另一方或合同約定的其他單位，或?qū)㈨椖拷馍?、終止。 有人認為BOT方式帶有壟斷傾銷的性質(zhì)，其實，BOT方式確實具有壟斷性與專營性，但絕非傾銷。因為在壟斷傾銷中

21、，產(chǎn)品以低于同類產(chǎn)品的正常出口價格，在進口國形成壟斷市場，它不符合市場公平競爭原則，扭曲了競爭機制下的價格水平，并代之以價格歧視，從而不利于實現(xiàn)資源的最佳配置和利用。進口國為保護國內(nèi)市場，常采取征收反傾銷稅或?qū)嵤?shù)量限制的反傾銷措施。而BOT方式的壟斷性，是所在國政府所要求的，是充分發(fā)揮BOT項目的服務(wù)能力，避免重復(fù)建設(shè)的必然要求，它是納入了東道國政府經(jīng)濟發(fā)展計劃的投資行為，東道國不但不排斥，而且給予諸如外匯、市場、稅收、保險等方面的優(yōu)惠，支持BOT項目，并最終接受BOT項目自己經(jīng)營。 三、BOT方式的基本法律關(guān)系 BOT方式，不同于傳統(tǒng)的外商直接投資，也不同于各種貸款協(xié)議，而是一個涉及到公眾

22、利益的大規(guī)模的“系統(tǒng)工程”，牽涉到很多關(guān)鍵的、需要相互之間能良好協(xié)調(diào)與合作的關(guān)系人。主要有政府主管部門、BOT項目承辦公司（或稱私人企業(yè)或公司）、投資股東、金融機構(gòu)、承建公司、供應(yīng)公司、設(shè)計公司、保險公司、經(jīng)營管理公司等等，它們之間的關(guān)系，可列表如下：    這些當事人之間通過談判和簽訂規(guī)范基建項目規(guī)模、資金以及各自權(quán)利和義務(wù)的詳細復(fù)雜的合同，從合同中反映出各方當事人的法律關(guān)系，主要有：1.政府主管部門把特許專營某一基建項目或公用設(shè)施的權(quán)利授予BOT項目承辦公司，它們之間簽訂特許專營權(quán)合同，這是整個BOT合同運作的基礎(chǔ)。2.BOT項目承辦公司多以股份有限

23、公司形式設(shè)立，僅以股東繳納的資產(chǎn)為限對承辦公司的債務(wù)承擔責任，BOT項目承辦公司成立時，各股東之間簽訂合資或聯(lián)營合同。3.BOT項目承辦公司向一個或多個金融機構(gòu)就該項目申請貸款（一般多采用項目融資方式及銀團貸款方式），承辦公司與各金融機構(gòu)之間形成借貸關(guān)系，簽訂借貸合同。由于BOT融資是有限追索權(quán)的融資，在簽訂借款合同時，銀行勢必要求承辦公司、政府或項目承建公司、經(jīng)營管理公司等在合同中做出工程按時完工、產(chǎn)品回購、最低支付額和差額支付等承諾的擔保和協(xié)議，以減輕銀行的風險。4.承辦公司與工程設(shè)計公司之間就BOT建設(shè)簽訂的設(shè)計合同。5.承辦公司把項目交給承建公司建設(shè)，項目完工后交付，雙方應(yīng)簽訂交鑰匙承建合同。6.承辦公司與供應(yīng)公司之間的物資供應(yīng)合同。7.承辦公