學習《侵權責任法》若干條款與第七章關系

1、學習侵權責任法若干條款與第七章的相關聯(lián)系XX省衛(wèi)生廳 ZHZHDY中華人民共和國侵權責任法于2010年7月1日生效施行。這部法律,無論是法學理論界和醫(yī)務界人士，對其立法“質(zhì)量”如何爭議,都不能改變這部法律正常執(zhí)行的局面,這部法律將深刻廣泛地影響到我們社會生活、工作的方方面面，具體到我們醫(yī)務界,將影響到醫(yī)療機構和醫(yī)護人員的維權方法和維權形式,也會改變醫(yī)患紛爭矛盾的表現(xiàn)方式。關于這部法律若干條款的正確理解、準確執(zhí)行、有效規(guī)范醫(yī)療行為，現(xiàn)將學習后的幾點看法和同道們商榷。一、學習“醫(yī)療損害責任”不能忽視“總則”的具體法律:侵權責任法第七章醫(yī)療損害責任,條目不多,從第54條-第64條,共11條。雖然只有

2、11條內(nèi)容，但不能認為“太簡單”，因為涉及我們行業(yè)的內(nèi)容,并非僅僅寫在第七章醫(yī)療損害責任里, 有些內(nèi)容,出現(xiàn)在第七章之外的章節(jié),甚至出現(xiàn)在其他的規(guī)范里,而第七章并沒有重復提及,假如不全面學習,就會錯過這些對我們行業(yè)有關聯(lián)的規(guī)范而誤導醫(yī)務人員，所以必須全文系統(tǒng)學習掌握；這還不夠,還需學習民法通則、執(zhí)業(yè)醫(yī)師法、醫(yī)療事故處理條例及其他法律、規(guī)范。首先,大家要清楚地認識到，第七章的內(nèi)容,其“本源”在該法的“總則章節(jié)”內(nèi),所以深刻地領會本法的第一、二、三章法律規(guī)定十分重要。1、第七章醫(yī)療損害責任第54條規(guī)定:“患者在診療活動中受到損害,醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的,由醫(yī)療機構承擔賠償責任?！边@就是“過錯

3、歸責原則”的確立性條款,但是，它是直接承續(xù)了第6條第一款“行為人因過錯侵害他人民事權益,應當承擔侵權責任”的規(guī)定。而侵權責任法第58條規(guī)定的三種情形過錯推定的規(guī)范,就必須結合第6條第二款“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯,行為人不能證明自己沒有過錯的,應當承擔侵權責任?！钡膬?nèi)容學習,才能知道在什么情況下舉證責任倒置及具體內(nèi)容。再如,侵權責任法第59條的有關規(guī)定,與第8、10、11、12、13、14共六條內(nèi)容直接有關,均是共同侵權理論的運用,一并學習了這六條,才能知道合理應對連帶責任的措施。2、第七章醫(yī)療損害責任第60條的規(guī)定,與第三章不承擔責任和減輕責任的情形(第26條-第31條,共六條，尤其第2

4、9和31條)直接關聯(lián),并且對應國務院行政法規(guī)醫(yī)療事故處理條例第33條“不屬于醫(yī)療事故事故的六種情形”的規(guī)定。在學習中應注意對醫(yī)療行為的規(guī)避原則和免責條款具體規(guī)定的運用。3、侵權責任法第22條規(guī)定:“侵害他人人身權益,造成他人嚴重精神損害的,被侵權人可以請求精神損害賠償”。我們應該理解并正確應對被侵權方提出的類似的要求。民事侵權損害的精神賠償問題,最早的文字規(guī)范,出現(xiàn)于法釋【2001】7號最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋中。其第九條細化規(guī)定:“精神損害撫慰金包括殘疾賠償金、死亡賠償金?！币虼?其后于2002年9月1日生效施行的國務院行政法規(guī)醫(yī)療事故處理條例第50條細化規(guī)

5、范的11個賠償項目中的“精神損害撫慰金”一項,在死亡案例里就是“死亡賠償金”,在其他事故案例里就是“殘疾賠償金”。條例規(guī)定:“精神損害撫慰金:按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費計算。造成患者死亡的,賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的,賠償年限最長不超過3年?！本哂泻軓姷牟僮鞅憷?。4、侵權責任法第34條規(guī)定:用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的,由用人單位承擔侵權責任。勞務派遣期間,被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的,由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任;勞務派遣單位有過錯的,承擔相應的補充責任。這一條,對我們醫(yī)療機構意義重大。首先,有些民營醫(yī)療機構,與員工有內(nèi)部協(xié)議,

6、誰涉及侵權誰自行賠償,往往由此引起無謂的紛爭。今后,這樣的協(xié)議更加形同廢紙,“用人單位”莫妄想逃避責任。其次,不少基層醫(yī)療機構聘用人員系通過“勞務派遣”途徑,本來是為規(guī)避有關責任的,侵權責任法生效后,情況就會有很大改變。同時,這一條規(guī)定,是否會對醫(yī)療機構之間的會診問題（會診醫(yī)生發(fā)生醫(yī)療事故爭議后，派遣醫(yī)院與邀請醫(yī)院如何分擔責任）,帶來一定的影響。二、侵權責任法與“舉證責任倒置”的關系問題:侵權責任法第6條第一款規(guī)定:“行為人因過錯侵害他人民事權益,應當承擔侵權責任?！逼涞?4條相應規(guī)定:“患者在診療活動中受到損害,醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的,由醫(yī)療機構承擔賠償責任。”這就確立了“過錯責任原則

7、”。而很多觀點認為，“舉證責任倒置的規(guī)定終于被廢除了”。這個觀點,并不準確。其實,“醫(yī)療侵權損害紛爭醫(yī)方的舉證責任倒置”制度,實際上是在本法中被確立了。 因為,侵權責任法第58條規(guī)定:患者有損害,因下列情形之一的,推定醫(yī)療機構有過錯:(一)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。同時,本法第6條第二款規(guī)定:根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯,行為人不能證明自己 2沒有過錯的,應當承擔侵權責任。即是說,在“過錯推定”的三種情形之下,“舉證責任倒置”,醫(yī)方要想免責,就得承擔有關要件的證明責任進而發(fā)生舉證倒置的情形。

8、三、過錯(過失)的判定問題:從侵權責任法第五十四條、第五十七條、第五十八條、 第六十條規(guī)定中可見,“過錯”是個關鍵詞。過錯的基本形式是故意和過失,故意與過失的屬性根本不同，故意有刑事犯罪之嫌，不在這里討論,我們著重談“過失”。過失是指：行為人由于疏忽大意和過于自信的兩種心理狀態(tài)所造成的危害結果。 疏忽大意過失:是指在診療過程中,根據(jù)行為人相應職稱和崗位責任制要求,應當預見到和可以預見到自己的行為可能造成對患者的危害結果,因為疏忽大意而未能預見到;或者對于危害患者的不當做法,應當做到有效的防范,因為疏忽大意而未能做到,以致危害發(fā)生。過于自信過失:是指行為人雖然預見到自己的行為可能給患者造成危害結

9、果,但是輕信借助自己的技術、經(jīng)驗或有利的客觀條件能夠避免,因而導致了判斷上和行為上的失誤,致使對患者的危害結果發(fā)生。疏忽大意過失與過于自信過失,一般伴有“違法性”,比如:不執(zhí)行或不嚴格執(zhí)行規(guī)章制度和履行職責,對工作漫不經(jīng)心、馬虎草率,擅離職守,對不能勝任的工作蠻干而非請示與匯報,擅自做無指征或有禁忌癥的手術或檢查等等。在執(zhí)行醫(yī)療事故處理辦法的年代,一般與“責任事故”聯(lián)系緊密。技術過失:與前兩者不同,是指因技術水平和經(jīng)驗不足造成危害結果發(fā)生。在執(zhí)行醫(yī)療事故處理辦法的時代,由此而構成“技術事故”。對“過失”的判定關鍵在于明確應該以何標準來認定它。比較各國的司法實踐,大多數(shù)國家均采取客觀標準來認定行

10、為人的過失,即把行為人的行為與一個虛擬的標準的行為進行比較,進而認定行為人有無過失?？梢?客觀標準在認定過失方面的合理性取決于這一標準本身的合理性。認定過失的客觀標準既不應是“最先進的標準”,也不應是“一般標準”,而應該采取“中等偏上標準”。這一標準就是一個合理的、謹慎的人的行為標準。 “中等偏上的標準”,是指從事該行業(yè)和職業(yè)時,作為一個合理的和謹慎的人應有的注意,這種注意是行為人能夠盡到并且應該盡到的注意,未盡到此種注意義務即為過失。注意義務乃是行為人在為一定行為或不為一定行為時,當依法律法規(guī)及社會生活之基本要求,保持謹慎小心,以有效防止危害社會結果發(fā)生的責任。既然這種注意是行為人能夠盡到并

11、且應該盡到的注意,未盡到此種注意義務即為過失,那么,也就是說,注意義 3務須具有可履行性。因為,注意義務的基本內(nèi)容是預見結果發(fā)生或回避結果發(fā)生,這是國家約束行為人的行為的基本要求,這一要求的實現(xiàn)必須有一個基本前提,即行為人本身(或至少是社會平均人)當時確有能力盡到這種“標準人的注意義務”才能對其提出相應的要求。當然,一個合理的、謹慎的人所應有的注意,還需要根據(jù)行業(yè)和職業(yè)內(nèi)部的具體情況來確定,而關于醫(yī)生在醫(yī)療事件中的過失的客觀標準,就需綜合考慮“醫(yī)學學術的派別性”、“診療水平的區(qū)域性”、“工作分工的專門性”、“醫(yī)學技術的時代性”和“搶救病人的緊急性”等因素來綜合考量。因為上述因素是衡量一名醫(yī)務人

12、員在相應專業(yè)、職稱、職務背景下的經(jīng)驗、技術、學識水平的“參照標準”,只有結合上述因素才能科學判斷該行為人是否履行了應該履行的注意義務,進而作出有無過失的評價。因此,很顯然,對“誤診”、“誤治”、“漏診”、“漏治”也得具體分析其成因,有些可能確實構成過失,有些卻實在未必構成過失。衛(wèi)生部關于醫(yī)療事故處理辦法若干問題的說明（88）衛(wèi)醫(yī)字第20號）對于“醫(yī)療技術事故”闡述道:“指根據(jù)行為人的相應職稱或相似情況下的一般水平,限于能力不及或經(jīng)驗不足,發(fā)生診療護理工作中的失誤,導致不良后果的?！边@個說明采用“一般水平”,亦即“一般標準”,有使醫(yī)務人員不盡謹慎注意義務之虞,不利于最大限度地促使醫(yī)務人員自覺履行

13、注意義務。只有采用“中等偏上”標準,才能既督促醫(yī)院管理決策人員精于選用醫(yī)護人員、勤于管理醫(yī)護工作,又可促使醫(yī)務人員忠于職守、自覺進取、主動進修提高。侵權責任法第五十七條、第六十條第（三）款中,“未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務”、“限于當時的醫(yī)療水平難以診療”等措辭,就是上述關于“過失”判定標準理論的應用。但在醫(yī)務界實踐中對“中等偏上”標準的判定，實有難處（是因為醫(yī)院等級所決定）。四、侵權責任法與醫(yī)療事故處理條例的關系問題:侵權責任法生效了條例自然就廢止了，這個看法有待討論，因為依據(jù)不足。侵權責任法與條例將并行不悖,各有側(cè)重與分工。同時,權利保護規(guī)范的多元化應該是社會生活的常態(tài),是法律發(fā)達

14、的結果,我們應該理解、習慣。條例圍繞“醫(yī)療事故(醫(yī)療糾紛)”的預防、處置、鑒定、處理與監(jiān)督、賠償、處罰等,全方位地設計規(guī)范,是實體與程序的混合規(guī)制,尤其是預防、報告、接待、處理、鑒定、行政處罰等內(nèi)容,其他法律法規(guī)無可替代。另外,條例關于醫(yī)療事故損害民事賠償?shù)囊徽鹿财邨l規(guī)定,是合法有效的,也是具有可操作性的。條例規(guī)范的“醫(yī)療事故”是“醫(yī)療損害”的形式之一,醫(yī)療損害是個集合的概念,醫(yī)療事故是其子集。條例 4的“醫(yī)療事故”概念及其賠償規(guī)范,僅僅針對民事權利的絕對權中的生命權、健康權的損害。其合法性,淵源于憲法和立法法。憲法第89條規(guī)定:國務院行使下列職權:（一）根據(jù)憲法和法律,規(guī)定行政措施,制定行政

15、法規(guī),發(fā)布決定和命令、，立法法第56條規(guī)定:國務院根據(jù)憲法和法律,制定行政法規(guī)。行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定:(一)為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項;(二)憲法第八十九條規(guī)定的國務院行政管理職權的事項。民法通則第119條關于人身損害賠償?shù)囊?guī)定,無精神損害賠償,也無具體的賠償項目和標準,不具有操作性。醫(yī)療事故處理辦法(國發(fā)198763號 1987年6月29日)、醫(yī)療事故處理條例(中華人民共和國國務院令第351號 2002年4月4日)均圍繞“為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項”而對醫(yī)療事故的賠償依法依據(jù)法律的制定出具體的規(guī)定，并沒侵犯法律的專屬立法權,完全合法。且,與2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過的最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋,及法釋(2001)第7號(01年3月8日)的規(guī)范保持了內(nèi)在的協(xié)調(diào)性,又突出了醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)的特殊性,可謂既合法又合理的“良法”。侵權責任法第22條的規(guī)定“侵害他人人身權益,造成他人嚴重精神損害的,被侵權人可以請求精神損害賠償”,也可以在醫(yī)療事故處理條例中得到體現(xiàn)。通過以上學習，不難看出，侵權責任法在立法技術上采