對締約過失責任性質(zhì)的再認識綜述

1、對中國締約過失責任制度性質(zhì)的再認識摘要：自德國學者耶林創(chuàng)設締約過失責任制度以來，其成為大陸法系國家普遍確立的一項制度。但無論在國內(nèi)外，理論界和實務界對于締約過失責任的不同認識導致了關于其相關問題的爭議。在中國，對于締約過失制度的正確認識在司法實踐中起到了重要作用。關鍵詞：締約過失責任、獨立性、侵權責任、特殊信賴關系前言：締約過失責任是在民法上比較晚形成的制度，根據(jù)我國合同法第42、43條的規(guī)定，締約過失責任可以被定義為：指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務，而致另一方信賴利益的損失而應承擔的責任。而關于締約過失責任的概念，國內(nèi)外學者的觀點極不一致，在司法實踐中也造成了一

2、定的混亂。在本文中筆者欲借鑒近十年來法學類核心期刊中各個學者表達的觀點，圍繞上述問題展開對比分析，為我國司法實踐提供一二參考建議。學者對于中國締約過失責任制度性質(zhì)的爭議國內(nèi)學者對于我國締約過失責任性質(zhì)上的爭議，外在表現(xiàn)在對于其定義認識的根本差別。筆者對比各個學者的觀點，將其分為兩類：第三類責任說和侵權責任說。（一）第三類責任說第三責任說強調(diào)締約過失責任的獨立性，認為其是一個與違約責任、侵權責任并列的獨立的民事責任類型。臺灣地區(qū)學者王澤鑒教授認為，于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當事人因可非難的行為侵害他方當事人時，應依契約法原則（而非依侵權行為）負責。在中國內(nèi)地，多數(shù)的學者也認同這個觀

3、點。韓成軍（2011）、高鴻（2010）與梁春海（2005）認為，締約過失責任發(fā)生在合同訂立過程中，是保護當事人信賴利益的一種法定責任。支持該觀點的學者認為，原本處于普通關系的當事人，為締約進行磋商而進入了特殊關系階段，開始負有相應的先合同義務。這種特殊關系一般以一方當事人的要約生效時得以建立，此時，要約人受要約的限制，不得隨意撤銷，對方當事人基于一定的情勢相信要約是不可撤銷的，為締結合同做準備，締約當事人之間產(chǎn)生特殊的信賴關系，始產(chǎn)生先合同義務。有別于違約責任的以合同合法有效為前提和侵權責任存在一般社會交往中，締約過失責任在合同締約過程中發(fā)生在具有特殊信賴關系的當事人之間，損害結果由合同權利

4、人因?qū)贤x務人的合理信賴而實施的本人行為造成的。然而，對于怎樣確定具體的開始接觸磋商的時間點，學者意見分歧較大。如某人入商場開門之際被掉落的門玻璃劃傷，其是否可要求商場承擔締約過失責任。有學者認為雙方未進入實際接觸磋商階段，故商場不負先合同義務，自然不構成締約過失責任。即使某人己進入商場，因路滑摔倒或商場懸掛的物品掉下被砸致傷，亦不構成先合同義務的違反進而不應承擔締約過失責任。另有學者認為此情況商場負先合同義務，違反之自然應承擔締約過失責任。韓成軍（2011）認為兩種觀點都失于絕對。依前種觀點，購物時實際的接觸磋商階段的時間必將大大縮短。且如受害人只能提起侵權損害賠償必然要在舉證、訴訟時效方

5、面承受一定的負擔，這無疑不利于充分保護他的合法權益。而依后種觀點，受害人無疑得到充分的保障，但亦于無形之中給商場以過重的負擔。故筆者認為，締約過失責任的起始點應視具體情況，依公平誠信原則加以確定。在上述情況下，受害人正進入或己進入商場可支配領域，無疑和商場之間己發(fā)生一定的不同于一般關系的特殊關系，這與某人在商場樓下行走被掉落的商場的窗玻璃劃傷明顯不同。故應先推定受害人具有購物意圖，從而和商場己進入為締約而接觸磋商階段，商場應負先合同義務，違反之自應承擔締約過失責任。當然，這并不否認商場可以提出反證推翻此推定，從而否定先合同義務的存在，自然也就沒有締約過失責任構成的可能，這樣才是對雙方權利義務關

6、系的合理安排。學者梁春海（2005）認為，對于欠缺成立要件又被及時發(fā)現(xiàn)的合同，締約過失責任適用的時間范圍就是合同的締結階段，“及時發(fā)現(xiàn)”就是指在合同成立之前發(fā)現(xiàn)；對于已經(jīng)成立但欠缺生效要件而被及時發(fā)現(xiàn)的合同，締約過失責任適用的時間范圍應該是合同效力確定階段，即從合同成立到確認合同不發(fā)生法律效力的期間?！凹皶r發(fā)現(xiàn)”也就是指在這個期間內(nèi)發(fā)現(xiàn)。實踐中，有些合同欠缺成立要件或生效要件卻沒有被及時發(fā)現(xiàn)，使本不應該成立或甚至不能生效的合同卻有效成立甚至得以實際履行，之后才發(fā)現(xiàn)合同不應該成立或者不應該生效，此時當事人所承擔民事責任仍應為締約過失責任。此時，締約過失責任適用的時間范圍，就是在合同不應當成立或不

7、應當生效的事由被發(fā)現(xiàn)以后。正是基于此，梁春海（2005）說明締約過失責任的生存空間豁然開朗，已不再像過去那樣生存在侵權責任和違約責任的夾縫中間而經(jīng)常被錯誤地劃入侵權責任或者違約責任。恰恰相反，它開辟了自己的空間并急速地膨脹，已與違約責任一起構成合同法上的責任并最終與違約責仟、侵權責仟一起組成民事責仟體系的核心支柱。（二）侵權責任說侵權責任說認為合同磋商過程中因締約過失致使相對人之財產(chǎn)、身體等損害是一種侵權行為，理應依照侵權法處理。持該觀點的學者認為根據(jù)中國的民法實踐和國情，締約過失責任在絕大多數(shù)情況下與侵權責任產(chǎn)生競合。學者李中原（2008）和冉克平（2010）認為，締約過失責任之所以存在獨立

8、性的情況是由于其發(fā)源地德國民法典關于侵權行為的規(guī)定存在缺陷造成的。李中原（2008）從目前德國和臺灣地區(qū)的學者所舉的例證中總結德國民法典中依據(jù)侵權法來處理締約過失糾紛存在的缺陷：1.調(diào)整范圍層面上的缺陷在被稱為德國法學上之一大發(fā)現(xiàn)的締約過失理論中，潛藏著一個新穎的侵權法理論：侵權法的調(diào)整范圍限于在損害發(fā)生前未發(fā)生直接的社會接觸的當事人之間的“一般普通關系”，而不包括因當事人之間直接的社會接觸而產(chǎn)生的“特別結合關系”。2002年修改后的德國民法典第311（2）條將“交易上的接觸”作為“準法律行為上的債務關系”發(fā)生的依據(jù)，顯然就是對這一理論的確認。這一理論也明顯影響到了我國學者對于締約過失責任與侵

9、權責任的理論基礎的看法。2.法律技術層面上的缺陷（1）.雇主責任上的局限，根據(jù)（德國民法典第831條的規(guī)定，如果雇員在工作中致人損害的，雇主只要能夠證明其在選任、監(jiān)督雇員上已盡到必要之注意義務或即使盡到必要之注意仍不免發(fā)生損害的，可以免責。據(jù)此，當商店售貨員在銷售過程中因過失損害客戶利益時，店主便可以此為由而不承擔賠償責任。（2）.訴訟時效上的局限。在2002年（德國債法現(xiàn)代化法）施行之前，（德國民法典上規(guī)定的普通訴訟時效期間為30年（第852條），而適用于侵權的訴訟時效期間則為3年（第195條）。這樣一來，依據(jù)侵權法來保護締約過失的受害人，其請求權的訴訟時效期間要遠遠短于普通訴訟時效期間。（

10、3）.侵權法在保護范圍上的局限。由于德國民法典關于侵權行為的保護采取的是一種“相對分散的概括模式”國者稱之為“小的一般條款”而非統(tǒng)一抽象的“一般條款模式”，該種保護模式的一大特點就在于謹慎地限制侵權法的保護范圍。德國侵權法所規(guī)定的一般侵權行為總體上包括三類：權利侵犯型、違反保護性法律型和違反善良風俗型。學者冉克平（2010）對于德國侵權法在保護范圍上的局限：早期德國的通說認為，德國民法典第823條規(guī)定的“其他權利”，應限于絕對權，而不含概括的財產(chǎn)（Vea'iGer.。如果造成單純的財產(chǎn)利益的損失時，只有在符合第826條的前提下，即違反善良風俗而故意造成損失時，才負賠償義務。但若只是由于

11、過失造成概括的財產(chǎn)的損失時，則無法適用侵權行為法的有關規(guī)定。德國民法理論認為一般侵權行為規(guī)定的保護客體不包含單純的財產(chǎn)利益的原因，是為避免因嚴格的損害賠償規(guī)定而過度壓縮人的行為自由和妨礙人格的發(fā)展。這就意味著，在締約磋商之際，當事人一方的信賴利益受到損害并不能依據(jù)第823條和第826條獲得合理的保護。為了避免這一缺陷，在合同成立之前的信賴利益受到損害時，利用因締約接觸產(chǎn)生的特別結合關系，依據(jù)締約過失責任，可以獲得較好的保護。結合我國司法實踐，李中原（2008）認為就法律技術而言，在德國和我國臺灣地區(qū)侵權法上所存在的不公平和保護范圍上的局限性在我國并不存在。首先，在雇主責任上，德國民法典和我國臺

12、灣地區(qū)“民法”所規(guī)定的雇主免責事由在我國侵權法上不適用。我國民法通則第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。,.年施行的（最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第9條進一步規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。”在以上規(guī)定中并不存在雇主（包括企業(yè)法人）無過錯免責的條款。從性質(zhì)上講，在我國侵權法體制下，雇主對雇員行為承擔的是一種無過錯責任：對于雇員在從事雇傭活動中所導致的損害，雇主不得以其在選任、監(jiān)督雇員上已盡到

13、必要之注意義務或即使盡到必要之注意仍不免發(fā)生損害為理由而主張免責。據(jù)此，對于店員銷售過程中的過失損害問題在我國可以直接適用侵權規(guī)則來解決，而無適用締約過失責任的必要。其次，由于我國實行統(tǒng)一的訴訟時效制度，訴訟時效期間的長短與責任類型無關：無論是違約責任、侵權責任抑或是締約過失責任，在訴訟時效期間上并無差異。因此，不存在依據(jù)侵權法來保護締約過失的受害人，其請求權的訴訟時效期間要遠遠短于普通訴訟時效期間的問題。再次，德國和我國臺灣地區(qū)侵權法在保護范圍上的局限性在我國也不存在。我國在侵權法的理論和實踐中一直采取的是一種較為寬泛的保護模式。除違約責任以外，凡是違反法定義務侵害國家的、集體的財產(chǎn)或侵害他

14、人財產(chǎn)、人身所應當承擔的民事責任都屬于侵權責任的范疇；這里的“財產(chǎn)”包括了在德國和我國臺灣地區(qū)由于在締約階段的先契約侵權法上不受保護的諸如信賴利益等純粹的“財產(chǎn)”利益義務也屬于法定義務的范疇，作為違反這一義務的后果，即所謂的“信賴責任”或“締約過失責任”，當然應歸人侵權責任的范疇。由此可見，贊同侵權責任說的學者同意締約過失責任在德國的獨立性。張金海（2010）認為在我國，對于締約過失責任自始即末審其詳而存有誤解，終至將其當作自成一體的制度加以繼受。從觀念上說，締約過失責任問題的提出實際上是民事法律制度充分發(fā)展的結果，它反映了民法對違法行為控制的深入化和精細化。從這個意義上說，傳統(tǒng)侵權行為法未能

15、充分概括一切違法侵權行為的責任適用要求，這并不為怪。但是，現(xiàn)代侵權行為法的發(fā)展表明，侵權行為法可以充分反映不同形式損害的賠償責任范圍要求，即侵權行為法不僅保護絕對權，而且保護合法利益。因此，信賴利益的保護完全可以納入侵權行為法的保護范圍。小結：締約過失責任在我國立法司法中應當如何使用對比上述學者們的觀點，筆者認為關于對我國締約過失責任制度性質(zhì)的爭議，是由于我國立法對于締約過失責任界定模糊。若按現(xiàn)下對于締約過失責任的規(guī)定，依舊會無法解決在審判實踐中對于如何理解、適用該規(guī)定存在司法混亂。如果立法上不對締約過失責任做出改變和完善，筆者認為應該將締約過失責任看成是侵權責任的一種特殊類型，這樣在對于很多

16、締約過失責任與侵權責任競合的情況下，諸多問題便會迎刃而解。但筆者認為締約過失責任的提出油漆進步性和可借鑒性，對締約過失責任加以規(guī)定，可以更好地保護當事人的利益，推進契約自由和社會經(jīng)濟的進步。由此，筆者對于我國立法實踐有幾點建議：1 .明確規(guī)定締約過失責任的準確概念及其所包含的內(nèi)容?，F(xiàn)下我國合同法中關于締約過失責任的規(guī)定容易造成認識上的分歧，實為不妥。我國應當結合近年來對此的司法實踐和國情，對于該概念做出合理的改進和明確的定義。2 .我國以誠實信用原則為締約過失責任的法理基礎，即以違反先合同義務作為締約過失責任之基礎。那么就應該對于何為先合同義務做出具體情形的規(guī)定。3 .確立締約過失責任的保護對象、賠償范圍。對于我國締約過失責任是否保護固有利益和純經(jīng)濟損失以及信賴利益損失賠償范圍是否能超過履行利益等問題做出明確規(guī)定。雖締約過失責任制度源于填補狹窄的的德國式的侵權責任與合同責任之間存在的縫隙，但其對于民法上對于當事人信賴利益的關懷是值得學習的。我國在引進該制度的同時要根據(jù)本國民法國情和立法司法實踐對其進行中國化的完善，避免落入純承受的陷阱。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和合同自