專(zhuān)家意見(jiàn)：不可忽略的證據(jù)類(lèi)別(一)

1、專(zhuān)家意見(jiàn)：不可忽略的證據(jù)類(lèi)別(一)一、引人矚目的案件報(bào)載：2000 年 3 月 22 日，北京市高級(jí)人民法院正式受理中國(guó)太陽(yáng)神集團(tuán)有限公司訴美國(guó)可口可樂(lè)公司廣告歌曲侵權(quán)一案。 1原告訴稱(chēng)，其企業(yè)形像歌曲當(dāng)太陽(yáng)升起的時(shí)候早已在廣東省版權(quán)局登記注冊(cè)且長(zhǎng)期使用，多年來(lái)已為廣大公眾所熟知和喜愛(ài)，與太陽(yáng)神企業(yè)已經(jīng)融為一體，受著作權(quán)法的保護(hù)； 而被告為宣傳其 “雪碧 ”產(chǎn)品，推出了廣告歌曲日出，該歌曲在音樂(lè)主題、核心歌詞和主要旋律等方面均與當(dāng)太陽(yáng)升起的時(shí)候有許多雷同之處，這是憑借 “太陽(yáng)神 ”以往所做的努力、利用公眾對(duì)太陽(yáng)神企業(yè)形像歌曲的熟悉和喜愛(ài)，不正當(dāng)?shù)赝其N(xiāo) “雪碧 ” 飲料，淡化 “太陽(yáng)神 ”，誤導(dǎo)

2、消費(fèi)者，屬不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，且侵害了原告的著作權(quán)并損害了其企業(yè)形像。被告辯稱(chēng)：一、兩首歌曲并不雷同；二、日出是由臺(tái)灣豐華唱片有限公司制作的，可口可樂(lè)公司和它早有約定，即便有糾紛，也應(yīng)由該唱片公司或廣告公司負(fù)責(zé)。本案涉及到廣告歌曲的性質(zhì)、權(quán)屬和法律保護(hù)問(wèn)題，在著作權(quán)糾紛案件中尚屬新穎類(lèi)型，也有許多法律問(wèn)題上的難點(diǎn)，并且，由于雙方當(dāng)事人都是其國(guó)內(nèi)乃至在世界上都頗為著名的大公司，生產(chǎn)的產(chǎn)品也都有為廣大消費(fèi)者所喜愛(ài)的優(yōu)質(zhì)飲料，所以，該案影響頗大。更為引人矚目的是，該案是由北京市高級(jí)人民法院一審，如果判決后有當(dāng)事人上訴，官司將打到共和國(guó)最高法院，所以，此案難免牽動(dòng)人心，惹人關(guān)注。本案可能將首先涉及到兩個(gè)法

3、律問(wèn)題和一個(gè)事實(shí)問(wèn)題。 一、有關(guān)廣告歌曲的糾紛，是否屬于著作權(quán)法的調(diào)整范圍？二、 日出與當(dāng)太陽(yáng)升起的時(shí)候這兩首廣告歌曲是否存在雷同（或相似、類(lèi)同；或更甚之，仿寫(xiě)、摹仿；等等）？或換言之，歌曲日出是否具有獨(dú)創(chuàng)性？ 三、如果存在雷同、類(lèi)同、相似（或是仿寫(xiě)、摹仿） ，是否就是著作權(quán)法第 45 條第（四）項(xiàng)所稱(chēng)的 “歪曲、篡改 ”、或是第 46 條第（一）項(xiàng)所稱(chēng)的 “剽竊、抄襲 ”行為？上述第二點(diǎn)是一個(gè)事實(shí)判斷問(wèn)題，是解決本案的基礎(chǔ)與核心，此問(wèn)題不解決，案件就沒(méi)法處理。 筆者無(wú)意（也不可能）評(píng)說(shuō)案件本身的是非曲直，那是做為社會(huì)公眾之所倚重者的裁判機(jī)關(guān)的權(quán)能。本文僅試圖從法律角度探討由案件第二個(gè)問(wèn)題所引

4、出的一個(gè)證據(jù)法學(xué)上的觀點(diǎn)，即專(zhuān)家意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)訴訟（無(wú)論是哪一種訴訟）法中的一種證據(jù)類(lèi)別，希冀能夠拋磚引玉，以求指正。二、專(zhuān)家意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)被確立為證據(jù)類(lèi)別之一專(zhuān)家，是指經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練或?qū)嶋H經(jīng)驗(yàn)，對(duì)某種工作有專(zhuān)門(mén)技能或?qū)I(yè)知識(shí)的人 2；或是指具有特別技能或知識(shí)、表明其掌握某一特定學(xué)科的人。 3在訴訟實(shí)務(wù)中，英美法院曾以多種形式對(duì) “專(zhuān)家 ”一詞進(jìn)行界定。 其中有一種常見(jiàn)的定義是：所謂專(zhuān)家，是指或是憑借實(shí)際經(jīng)驗(yàn)或是通過(guò)認(rèn)真學(xué)習(xí)能夠就某一門(mén)科學(xué)、藝術(shù)或是行業(yè)的某一具體事項(xiàng)有資格提出明確意見(jiàn)的人，而那些沒(méi)有經(jīng)過(guò)具體訓(xùn)練或是特別學(xué)習(xí)的人，不能勝任提出準(zhǔn)確的意見(jiàn)或是得出正確的結(jié)論。4專(zhuān)家意見(jiàn)（ experto

5、pinion ），或稱(chēng)專(zhuān)家證詞（ experttestimony）、專(zhuān)家證據(jù)（expertevidence），顧名思義，即是指上述專(zhuān)家應(yīng)當(dāng)事人或法院的要求，針對(duì)訴訟案件中的某些事實(shí)性問(wèn)題所提出的能夠用來(lái)作為證據(jù)材料的個(gè)人看法、觀點(diǎn)或論斷。牛津法律大辭典將“專(zhuān)家證據(jù) ”定義為 “具有專(zhuān)門(mén)技能的以及在某些職業(yè)或技術(shù)領(lǐng)域里有經(jīng)驗(yàn)的人向法院所提供的證據(jù)。他根據(jù)自己的知識(shí)所得出的結(jié)論是來(lái)自向他通報(bào)的或者是他通過(guò)檢驗(yàn)、測(cè)量等類(lèi)似手段所發(fā)現(xiàn)的事實(shí)。這種證據(jù)的提供者通常是醫(yī)生、精神病學(xué)者、藥劑師、設(shè)計(jì)師、指紋專(zhuān)家等等。 ”5專(zhuān)家意見(jiàn)在訴訟中的地位和作用與其他證據(jù)材料一樣，可以被拒絕采納，不能成為據(jù)以裁決案件的訴訟證據(jù)。（一）專(zhuān)家意見(jiàn)是一種獨(dú)立的證據(jù)類(lèi)別1.專(zhuān)家意見(jiàn)不同于證人證言。 我國(guó)訴訟法上的證人， 是指了解案件真實(shí)情況而被通知到案作證的訴訟當(dāng)事人之外的人。 6而證人證言則是指證人就自己所知道的與案件有關(guān)的事實(shí)、情節(jié)向司法機(jī)關(guān)所作的陳述。7在英美法中， “證人 ”是一個(gè)廣義概念，凡是了解案件事實(shí)情況的人，都有資格作為證人提供證言。 證人除了與案件無(wú)涉的第三者普通人（大陸法系、中國(guó)等所稱(chēng)的 “證人 ”）、提供意見(jiàn)證詞的專(zhuān)家證人以外，還包括被告人自己 、同案人員、被害方證人、警方證人等?？梢?jiàn)，普通證人（commonwitness）和專(zhuān)家證人（expertwi