掛靠人侵占工程款是否構(gòu)成職務侵占罪

1、掛靠人侵占工程款是否構(gòu)成職務侵占罪在建筑施工領(lǐng)域，掛靠人以施工企業(yè)的名義私領(lǐng)工程款是否構(gòu)成職務侵占最，目前司法實踐中爭議較大。本文從掛靠的法律關(guān)系及工程款的法律屬性進行分析，認為掛靠人不是被掛靠的施工企業(yè)的員工，在掛靠關(guān)系中工程款的所有與占有是相區(qū)分的，掛靠人享有工程款的合法請求權(quán)，其領(lǐng)取工程款不構(gòu)成職務侵占罪。【問題的提出】    掛靠，在建筑施工領(lǐng)域，是指無資質(zhì)的單位、個人（掛靠人）借用符合資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承接工程，并向有資質(zhì)的企業(yè)繳納相應“管理費”的行為，被掛靠人只收取固定的“管理費”而不參與施工、工程財務、安全生產(chǎn)等管理，

2、由掛靠人對工程項目自負盈虧。    早在1999年，建設部為了整頓和規(guī)范建設市場，頒布關(guān)于印發(fā)(1999年整頓和規(guī)范建設市場的意見)的通知(建建199953號)，該通知就對掛靠作出了明確規(guī)定，即“凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程任務”，并且基于對建設工程質(zhì)量的考慮，將其作為一項“違法違規(guī)行為”予以認定，我國建筑法亦予以明確禁止。建筑法第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承

3、攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。但實踐中，掛靠施工卻是“潛規(guī)則”，而且由于被掛靠人只是名義上的“管理”，導致掛靠人“侵占”工程款的現(xiàn)象大量存在，比如掛靠人以施工企業(yè)的名義（被掛靠人）向業(yè)主單位申請撥付工程款，將業(yè)主單位撥付的工程款用于償還個人債務或做其他目的使用。掛靠人這種“侵占”工程款的行為是否構(gòu)成職務侵占罪，司法實踐中爭議較大。          一種觀點認為，掛靠人構(gòu)成職務侵占罪。理由是：（1）掛靠人對外是以被掛靠人的名義行駛權(quán)利和履行義務

4、，因此可以認定為是被掛靠人的員工，符合職務侵占罪的主體要件；（2）由建設公司向被掛靠人撥付的工程款，在掛靠人與被掛靠人之間進行結(jié)算之前，工程款名義上仍是被掛靠人所有，掛靠人對工程款沒有處分權(quán)；（3）掛靠人以被掛靠人的名義私自領(lǐng)取工程款揮霍，主觀上具有非法占用的目的，客觀上侵犯了被掛靠人的財產(chǎn)權(quán)益，具有一定的社會危害性。因此，掛靠人的行為應當認定為職務侵占罪。另一種觀點則認為，掛靠人不構(gòu)成職務侵占罪。從法律性質(zhì)上來說，掛靠雙方是平等的法律主體關(guān)系，不是管理與被管理的關(guān)系，掛靠人并非被掛靠單位的員工，不符合職務侵占罪的主體要件；從主觀意圖方面來看，掛靠人對整個工程最終自負贏虧，實質(zhì)上等同于自己獨立

5、經(jīng)營，其并不能對他人財產(chǎn)產(chǎn)生類似于貪污或侵占的危害行為，主觀上不存在侵占的故意；從工程款性質(zhì)來看是動產(chǎn)，其所有權(quán)應當以交付為準，誰占有誰就有權(quán)支配，盡管工程款是以被掛靠人的名義領(lǐng)取，但原本就應歸掛靠人，掛靠人支配具有合法依據(jù)，因此，也不存在侵占他人財產(chǎn)?！疚襾碚f說】筆者贊同第二種觀點。第一種觀點認為掛靠人以被掛靠人的名義行使權(quán)利和履行義務，就應認定為是被掛靠人的員工，顯然錯誤理解了掛靠關(guān)系與員工身份的確認問題。掛靠人以被掛靠人的名義行使權(quán)利履行義務，這是掛靠的本義，與掛靠人能否認定為被掛靠人的員工無關(guān)，實際上，掛靠關(guān)系一個很重要的法律特征就是掛靠人以被掛靠人的名義與被掛靠人之間并無符合規(guī)定要求

6、的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)，關(guān)于印發(fā)(1999年整頓和規(guī)范建設市場的意見)的通知（關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定 ）第四條第3項規(guī)定“有無嚴格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)”，凡不具備上述條件之一的，即應認定為掛靠。其次，工程款能否認定為掛靠人所有，與掛靠人和被掛靠單位之間有沒有結(jié)算并無關(guān)系，按照第一種觀點，只要掛靠人與被掛靠人之間沒有進行內(nèi)部結(jié)算，該工程款就屬于被掛靠人所有，那么被掛靠人與建設單位也沒進行結(jié)算，自然也就可以推出工程款實際上還是建設單位所有，這顯然不符合常理；最后關(guān)于主觀上非法占有的問題，從掛靠人自身而言，其從始至終均認為工程款是屬于自己所有，自己如何使用是其個人問題，主觀上不存

7、在要非法占用一說。第二種觀點認為，掛靠人并非被掛靠單位的員工，掛靠人不符合職務侵占罪要求的特殊主體范圍，故掛靠人不構(gòu)成職務侵占罪的結(jié)論是正確的，但是該觀點對掛靠人不構(gòu)成職務侵占罪的原因沒有提出更為充分、有力的論據(jù)，既沒有深入分析掛靠的實質(zhì)，也沒有涉及工程款的所有權(quán)這一核心問題。因此，本文立足于職務侵占罪的犯罪構(gòu)成，從掛靠法律關(guān)系的本質(zhì)出發(fā)，分析工程款的權(quán)屬問題，認為掛靠人并非被掛靠人的員工，且工程款應歸掛靠人所有，掛靠人“侵占”工程款不構(gòu)成職務侵占罪?！緬炜咳饲终脊こ炭钍欠駱?gòu)成職務侵占罪的刑法分析 】    根據(jù)刑法第二百七十一條第一款規(guī)定，職

8、務侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的的行為。該罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)；主體是特殊主體，只能是公司、企業(yè)或者其他單位的人員；客觀方面表現(xiàn)為利用職務上的便利，將自己在職務上主管、管理或者經(jīng)手的單位財物，非法占為己有，數(shù)額較大的行為；主觀方面只能是故意，并具有非法占有的目的。掛靠人“侵占”工程款構(gòu)成職務侵占罪必須同時滿足以下三個要件：一是掛靠人是被掛靠人的員工；二是工程款屬于被掛靠人所有；三是掛靠人侵占工程款利用了職務上的便利，下面我們將結(jié)合職務侵占罪的犯罪構(gòu)成要件，從掛靠的法律關(guān)系和工程款的法律屬性的角度進行分析。

9、（一）關(guān)于掛靠人能否認定為是被掛靠單位的人員問題職務侵占罪的主體是特殊主體，只能是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，而企業(yè)與員工之間的關(guān)系體現(xiàn)在法律上就是勞動關(guān)系，即“勞動力的提供者與勞動力的使用者在實現(xiàn)勞動過程中建立的社會經(jīng)濟關(guān)系”。勞動關(guān)系是一種具有顯著從屬性的勞動組織關(guān)系，勞動關(guān)系一旦形成，勞動關(guān)系的一方（勞動者）必須加入用人單位，成為該單位的成員，完成用人單位安排的各項生產(chǎn)任務，并且遵守單位內(nèi)部的規(guī)章制度，而用人單位支付勞動報酬，從而雙方建立職責上的從屬關(guān)系，成為一種以隸屬主體間的指揮和服從為特征的管理關(guān)系。職務侵占罪是一種單位組織內(nèi)部的犯罪，主體的特殊性實質(zhì)上就是要求“法人的人員和法人具

10、有勞動關(guān)系”，而與“公司、企業(yè)或者其他單位”具有合同法上勞務合同關(guān)系的人員，則不是“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”。 司法實踐中，確認勞動者與用人單位之間是否存在勞動關(guān)系，應考察雙方是否存在勞動法上的隸屬關(guān)系，包括人身上、經(jīng)濟上和組織上隸屬性，表現(xiàn)在具體形式上，即意味著用人單位要對勞動者安排工作、支付報酬、進行管理 。在掛靠法律關(guān)系中，掛靠人與被掛靠人之間并不具有隸屬性。首先，從人身隸屬性來看，掛靠人與被掛靠單位之間并不存在嚴格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。用人單位的人事任免、聘用手續(xù)是用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系的前提性條件，而人事調(diào)動則體現(xiàn)了用人單位對勞動者的安排、

11、支配和管理，沒有上述基本的手續(xù)，難以證明掛靠人與被掛靠單位之間存在人事隸屬性。實際上，被掛靠人并不對掛靠人進行工作安排、管理，而是由掛靠人獨立進行施工活動，正如學者所言“掛靠人與被掛靠人之間是平等的民事主體，二者之間不存在管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。掛靠人進行施工管理，被掛靠人一般不參與施工管理，二者之間平等的關(guān)系不符合勞動關(guān)系的人身隸屬性的本質(zhì)特征”。其次，掛靠人與被掛靠人之間無財產(chǎn)上的關(guān)聯(lián)性?！盁o統(tǒng)一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算”是掛靠法律關(guān)系中最為顯著的特征，即掛靠人有自己獨立的人力、材料、財務管理體系，有獨立的經(jīng)濟自主權(quán)，掛靠人不是為了被掛靠人的利益為被掛靠人提供勞動

12、或勞務，而是自主經(jīng)營、自負盈虧，被掛靠人也并不為掛靠人支付勞動報酬或繳納社會保險，相反掛靠人還要向被掛靠人繳納“管理費”，但此處的“管理費”僅僅是作為掛靠人借用資質(zhì)的對價，而非真正的意義上的管理費用。最后，掛靠人與被掛靠人之間并無組織上的隸屬性。被掛靠人一般不負責對掛靠人進行崗前培訓或業(yè)績考核，掛靠人也無需向被掛靠人匯報工程進度、工作業(yè)績，被掛靠人的規(guī)章制度對掛靠人也缺乏約束力，雙方缺乏組織隸屬性。在實踐當中，被掛靠人往往將掛靠人任命為是自己的項目經(jīng)理，但其目的只是為了規(guī)避建筑法第二十六條的禁止性規(guī)定。從形式上來看，掛靠人有被掛靠公司的任命書或勞動合同書，應認定為被掛靠人的員工，但實質(zhì)上項目經(jīng)

13、理并不接受被掛靠單位的指揮、監(jiān)督，其與被掛靠單位之間并無實質(zhì)合法的人事和勞動關(guān)系及社保關(guān)系，被掛靠人勞動規(guī)章制度對掛靠人并無約束力，二者不具備身份上的隸屬性，同時被掛靠人也不向項目經(jīng)理支付工資、社會保險等。因此，掛靠人與被掛靠人之間不具備勞動關(guān)系的實質(zhì)，不應認定為被掛靠人的員工。（二）關(guān)于工程款的權(quán)屬問題職務侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財物所有權(quán)。若要認定掛靠人侵占工程款構(gòu)成職務侵占罪，則必須證明工程款是被掛靠人的財產(chǎn)，但正如前所述，掛靠人與被掛靠人之間并無勞動合同關(guān)系，掛靠人是獨立經(jīng)營、自負盈虧的，是工程建設過程中權(quán)利義務的最終享有者和承擔者，因此，當然對工程款享有合法的所有權(quán)。

14、從一般的民法理論來看，工程款（貨幣）作為民法上的一般等價物，屬于特殊的動產(chǎn)。一般的物，所有與占有可以分別成立，但貨幣卻不然，學界普遍認為貨幣的所有者與占有者屬于一致，即所謂的“所有與占用的一致”原則 。從這一點來看工程款的話，工程款名義上是由被掛靠人占有，那也應當是被掛靠人所有的財產(chǎn)，但貨幣“所有與占有的一致”原則僅僅是理論界認可的一般原則，且我國目前法律并沒有對貨幣的所有權(quán)進行明確的規(guī)定，隨著社會的不斷發(fā)展，民事法律關(guān)系日益復雜，出現(xiàn)各種的商業(yè)交易模式，實踐當中出現(xiàn)了大量的“貨幣的所有與占有不一致”的情形，比如信托、代理、行紀等，因此，王利民老師也曾指出“所有和占有一致原則，只是一

15、般的民法規(guī)則，但是不完全適用于各種復雜的交易關(guān)系，尤其是一些特殊的商事關(guān)系”。工程掛靠關(guān)系中，就掛靠人與被掛靠人之間的財務管理來看，掛靠人與被掛靠人沒有統(tǒng)一的財務官管理，實現(xiàn)獨立核算，很類似于存款人在銀行開立一個結(jié)算賬戶用于辦理資金收付一樣。掛靠人通過被掛靠人的銀行賬戶辦理資金（工程款）收付結(jié)算，而就該銀行賬戶的工程款的法律性質(zhì)來看，是作為工程項目的施工對價和項目建設施工的勞務報酬，該工程系掛靠人負責實際施工建設完成的，因此，從“誰投資、誰收益”的處理原則來看，該工程款的“產(chǎn)權(quán)”應屬于掛靠人。掛靠人通過被掛靠人的銀行賬戶辦理資金結(jié)算，并沒有轉(zhuǎn)移該結(jié)算賬戶上貨幣所有權(quán)的意思，被掛靠人也沒有取得該

16、貨幣所有權(quán)的意思（被掛靠人也知道對該貨幣無所有權(quán)），因此，從法理上來說，貨幣所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移，仍是掛靠人所有，這與存款人將貨幣存入銀行保值、增值有所區(qū)別。貨幣的所有權(quán)從另一個層面則體現(xiàn)在貨幣的返還請求權(quán)上。貨幣作為權(quán)利客體，具有雙重性，它是一種價值符號，但其載體又是有形之物，貨幣的權(quán)利變動不能脫離其載體而存在，但其實質(zhì)仍表現(xiàn)為價值，故貨幣所有權(quán)實質(zhì)上是價值所有權(quán)。貨幣返還請求權(quán)體現(xiàn)的也并不是物權(quán)請求權(quán)，而是一種“價值返還請求權(quán)”。就工程款的返還請求權(quán)來看，掛靠人有權(quán)向被掛靠人要求支付工程款。最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十六條規(guī)定“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包

17、人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！睋?jù)此，掛靠的實際施工人可以向被掛靠單位主張工程款，發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，該條款實質(zhì)上賦予了掛靠人對工程款具有獨立的債權(quán)請求權(quán)，由此，進一步佐證掛靠人對工程款具有合法的權(quán)屬。實踐中，掛靠人拿到工程款后沒有支付農(nóng)民工工資，材料款等，而是隨意揮霍以致于被掛靠人被人起訴要求支付民工工資、材料款等，那是因為掛靠人與被掛靠人對外承擔的是連帶責任，受害人可以選擇賠償義務主體，但被掛靠人承擔責任之后，被掛靠人可

18、以依據(jù)掛靠協(xié)議向掛靠人追償。即使掛靠協(xié)議被認定為無效，根據(jù)一般的連帶責任理論，承擔全部責任的部分責任人，享有對超出自己所應承擔的份額部分向其他責任人的追償權(quán)，被掛靠人僅僅是收取少量的管理費，若最終由被掛靠人承擔巨額的民工工資、材料款等的償付義務，無疑導致其所收取的管理費與可能面臨的風險承擔不成比例，不符合權(quán)利義務對等的原則，于法于理不合。根據(jù)換言之，被掛靠人承擔的僅僅是墊付責任，工程款的最終責任主體仍是掛靠人。    （三）關(guān)于掛靠人是否“利用職務便利”的問題行為人“利用職務便利”的前提條件是行為人具備相應的“職務”。 職務侵占罪所稱的“職務上的便利”是指因履行職務而產(chǎn)生