刑法超法規(guī)司法解釋的理性選擇(一)

1、刑法超法規(guī)司法解釋的理性選擇(一)關鍵詞 :刑法司法解釋 / 超法規(guī)解釋 / 理性選擇內(nèi)容提要 :罪刑法定要求法律只能適用于制定之后的行為，由于存在立法者能力的限制與預后困難等情況，導致法律必然具有不完滿性，即存在漏洞，如何對待這種不完滿性，存在著多種選擇，而司法者通過超法規(guī)解釋予以補足的方式被一些國家適用。我國是否也可以通過超法規(guī)解釋的方式彌補法律的漏洞？文章提出，超法規(guī)的刑法解釋在不妨礙刑法運行安全的前提下才具有合理性。由于中國的法院解釋法律而不是法官解釋法律的解釋模式，不充分說理的判決模式，法官素質(zhì)導致的法官解釋法律的能力，國家的法治傳統(tǒng)缺失等方面原因，導致中國如果允許法院具有超法規(guī)解釋

2、法律或者立法的權力，就有導致法運行安全性難于保證之虞，而法的安全應當是我國現(xiàn)階段最重要的價值。因此，中國現(xiàn)階段承認超法規(guī)的刑法解釋不具有合理性。刑法司法解釋的研究中，必然涉及到一個問題：司法解釋是否可以超出法律的規(guī)定而進行法律的創(chuàng)造或者稱續(xù)造，這是一個無論采取何種司法解釋模式的國家都必須直面的問題。 在這個問題上，不僅是中國，在世界上的其他國家也有不同的選擇。我國應該如何處理這個問題？對此，筆者的基本觀點是：這個問題的解決不具有絕對合理或者不合理的選項，全部問題就在于，在一個國家的特定情境下，如何選擇才具有最適合于該國的實際情況，有利于實現(xiàn)刑法基本的價值目標，以實現(xiàn)其選擇的合理性，同時，何謂法

3、律的解釋，何謂法律的續(xù)造，其界限的劃定是解決該問題的前提；允許超法規(guī)的司法解釋之弊端的克服需要何種條件是其重要的內(nèi)容；選擇的合理性在該問題之解決上所具有的地位與該問題的解決方式之條件性是該問題的關鍵。一、立法的一般評價 立法者能力的有限性與規(guī)則解釋的必然性社會的和諧需要規(guī)則，無規(guī)則即無秩序；無秩序的社會就無法發(fā)展，無秩序國民的正常生活也無法進行。因而社會規(guī)則是任何一個社會必須具有的，不管這種規(guī)則表現(xiàn)為何種形式。在現(xiàn)代社會，規(guī)則主要采取了法律的形式，尤其是主要的社會規(guī)則 。國家通過一定的程序創(chuàng)制法律，通過法律的被遵守，在特殊情況下依據(jù)法律對違規(guī)者的制裁以確認法律的有效并對守法者予以肯定，使社會秩

4、序得以形成，使國民的自由得以實現(xiàn)。因此在現(xiàn)代社會，法律是主要的社會規(guī)則，同時也是對違規(guī)者以國家的名義進行法律制裁的依據(jù)。如果我們贊同對一般法律的制定難于采取全民公決的形式，法律的制定就只能是由一定的機關來進行，即法律是公共規(guī)則，公共規(guī)則的制定是全體國民意志的表現(xiàn)，但由于難于由全體公民共同立法 ，就出現(xiàn)了現(xiàn)代社會的權力機關組成形式 民意代表機關代表國民行使權力，表現(xiàn)在立法上，就是由立法機關（即民意代表機關）制定法律，所制定的法律是其全體國民的意志的表現(xiàn)而不是僅僅表現(xiàn)了國民的代表者的個人意志。也就是說，依據(jù)這樣的前提，應該得出以下兩個邏輯結論：其一，由國民代表機關制定的法律是反映民意的；其二，依法

5、律規(guī)則處理案件是公正的，而超出法律的處理就是違反了民意，因此，立法者制定了法律之后，司法者必須嚴格依據(jù)法律司法而不能有任何逾越。但是，由于以下理由，這樣的推論并不符合實際。第一，立法者的能力限制 認識能力與表達能力。 無論是多么睿智的立法機關，即使是國家選擇到了所有社會中最優(yōu)秀的社會成員組成立法機關（實際上這是不可能的） ，也難于保證對社會認識的全面與不帶任何偏見，因而由于認識因素導致法律的遺漏與不周延不可避免；而對于已經(jīng)認識到的事項，完全用精確的語言將其原本地表達出來，也并非人力所及，尤其是法律的規(guī)范語言，于是在立法意圖與立法語言表達出來的規(guī)則之間，必然存在一定的距離。第二，社會的發(fā)展 無限

6、性與難于準確預見性。 法律作為行為規(guī)則是為規(guī)則制定后的行為選擇設計的，如果同意社會在不斷發(fā)展的結論，法律規(guī)則的設定就不僅要基于過去的已經(jīng)發(fā)生的事項設計，還要預測未來可能發(fā)生的事項進行設計。 而這種準確的預測也是人力所不及的。以上兩個原因?qū)е路傻囊?guī)定不得不抽象，因而對法律也就難于直接適用。 “只有在少數(shù)情況下，例如以數(shù)字來確定期限或年齡的界限，法律規(guī)范已經(jīng)凝聚到事實可以馬上涵攝于其下的程度；如是，則法律規(guī)范本身即是個案規(guī)范。于此，法官須受此法定規(guī)則的嚴格拘束。在其他情況下，法律固然不能直接適用，但是對于如何獲得個案規(guī)范，它劃定界限并提供指引 ”。1以上引證說明，除了特殊的情況下法律是不需要解釋

7、的以外，其他情況或者說一般情況下，法律的解釋成為不可避免，依據(jù)法律的指引，通過解釋獲得個案規(guī)范。而在這種個案規(guī)范的獲得過程中，語義選擇還必須受到社會發(fā)展所導致的文化發(fā)展，觀念變化等因素的限制， “在非典型的案例中，或者當 歷史中賦予法律原則生命的 文化評價準則有些許轉(zhuǎn)變時， 可能就必須作相反的答復。即使法律原則已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)，其后它在司法裁判中的發(fā)展亦非單純的適用 可比，毋寧是一種持續(xù)不斷的 塑造形象 的過程。為使法律原則在實務上確實有實效， 必須借助司法或立法行為將之清楚表達出來，使之成為具有拘束力的 指示 ，因其欠缺 作為法條特征的 應適用案件的可確定性。單純由被發(fā)現(xiàn)的原則不能就推論出個別的裁

8、判，然而，它可以作為法官形成具體規(guī)范的出發(fā)點或憑據(jù)。 下述按語才指出真正的事實：規(guī)范并非借解釋由在原則中發(fā)現(xiàn)的，毋寧是借裁判的統(tǒng)合過程創(chuàng)造出來的。 ”若2法律解釋是不可避免的，那么由誰來解釋法律？如果是對法律的意義發(fā)表意見或者看法，應該說所有的國民均具有這樣的權利，事實上這樣的情況也正在發(fā)生。但這樣的解釋并不能直接成為案件處理過程中的對案件處理的解釋，因為這種解釋是無權的，即沒有法律效力的，有權解釋的主體需要選擇。如果法律的解釋在司法適用中不可避免，或者說只有借助于或者說是通過解釋才能夠發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范在特定時點的實在內(nèi)容，法律的解釋或者說法律需要解釋的情形就不是例外而是一般狀況。那么，由誰來解釋

9、法律，或者說法律解釋的主體就需要得到確認。前面已經(jīng)說明，立法者無能力進行這樣的司法解釋，因為立法者不裁判案件，同時立法者的能力限制在解釋中同樣存在；其他公民也不能進行有權解釋，因為他們不裁判案件，對法律進行解釋也只能是表達自己的觀點而不可能因此使自己的解釋具有法律效力；控訴者與辯護者也不能對法律進行有權解釋，因為他們的地位，表明其難于中立地也就是難于公正地解釋法律，或者至少對該解釋的公正性會存在疑問。因此，法律的解釋只能由司法者進行，但司法者不應該是指司法機關，因為，作為機關的司法者與立法者在解釋方面具有大致的相同性，即不進行案件的裁判，因而也難于體現(xiàn)個案的正義。因此該問題的結論應該是：作為裁

10、判者的司法者個體應當是解釋法律的主體， 即在案件的處理過程中，通過解釋發(fā)現(xiàn)抽象的法律之實質(zhì)蘊含。這種結論在中國也是適用的，雖然我國的相關法律規(guī)定法院是裁判者，但法院的裁判也必須通過法官的司法活動進行，是法官在裁判過程中進行判斷，而法院作為組織體是難于完成這樣的任務的。因此，法院獨立審判如果不能通過法官的獨立審判來實現(xiàn)，這種由機關的裁判就難于理解；如果由機關制定一定的解釋來限制法官的裁判權，這種解釋越具體、無回旋余地，這種法律的內(nèi)涵之確定就越難于合理， 法律的實質(zhì)追求 公正，就越難于實現(xiàn)。二、超法規(guī)解釋可否：形式正義與實質(zhì)正義的矛盾選擇之論爭。一般說來，實質(zhì)的正義是個體的、隨機的、變化的；法律的

11、正義是形式的、穩(wěn)定的、劃一的。這并不是說法律的正義實質(zhì)上是非正義，而是要說明法律的正義并不是在任何時候均能與實質(zhì)的正義相一致，即出現(xiàn)矛盾并非是不可理解或者說表明了立法的粗糙或者立法者的無能。法律需要穩(wěn)定，因為不穩(wěn)定的法律難于為人們了解， 而事實無限多變，兩者存在一定的矛盾是必然的。即法律的穩(wěn)定要求與事實的活潑多變已經(jīng)決定了兩者之間必然存在矛盾，這種矛盾不是立法滯后產(chǎn)生的，毋寧說是在立法之前就已經(jīng)預見到的。如何解決該矛盾？通過司法解釋來解決可以說是世界范圍的共同選擇。在法律的語義范圍內(nèi)解釋法律，具有世界范圍的共同認可性，而超出法律的語義范圍，即超法規(guī)的解釋是否允許，則存在著不同的觀點和選擇。首先

12、，看反對超法規(guī)解釋的觀點。反對超法規(guī)解釋的觀點認為應當遵守現(xiàn)行的法律，即使是不合理的法律，以形成法律的權威，實現(xiàn)法治。該觀點認為， “要使法治生效，應當有一個常常毫無例外地適用的規(guī)則，這一點比這一規(guī)則的內(nèi)容為何更為重要。只要同樣的規(guī)則能夠普遍實施，至于這個規(guī)則的內(nèi)容如何倒還是次要的 主要的是，規(guī)則能夠使我們正確地預測別人的行動，而這就需要它應當適用一切情況 即使在某種特殊情況下， 我們覺得它是沒有道理的。 ”3依據(jù)該觀點，為了保證法律的有效與權威，即使是不合理的法律也要遵守， 以形成法律秩序。正如卡爾 ·拉倫茨指出的：“對于一項壞的法律， 我一貫主張遵守， 同時使用一切論據(jù)證明其錯誤

13、，力求把它廢除，這樣做要比強行違犯這條法律來得好；因為違犯壞的法律此風一開，也許會削弱法律的力量，并導致對那些好的法律的肆意違犯。 ”4可以認為這種觀點從不遵守壞的法律所帶來的對法律權威侵害的不利效果的角度說明了對于壞法應予遵守的必要性。當然，這種觀點并非反對法律的解釋，而是認為法律的解釋的限制是法律語言之可能內(nèi)涵的限制，法律的解釋不能超出法律用語可能具有的含義。也就是說， “字義或者是由一般的語言用法獲得，或是由法律的特殊語法，或是由一般的法學語法中獲得，無論如何，它在解釋上一方面可以當作第一個方向的指標， 另一方面也可以 依當時或今日的語言理解 劃定解釋的界限。 可以說，它已經(jīng)劃定進一步解

14、釋活動的界域。 ”5依據(jù)這種觀點，法律需要解釋，而解釋的界限是法律的語言，超出法條語言界限的解釋應該是違反法律的， 是不應當被認可的。這種觀點也表現(xiàn)在對判例功能的理解上。該觀點認為； “依吾人的法律見解，即使是法院，其所受裁判判決先例之拘束，無疑絕不同于其所受法律之拘束。有拘束力的不是判例本身，而是其中被正確理解或具體化的規(guī)范 已確知判決先例抵觸合理的法律解釋，其有時甚至是以不能認可的 獨立的價值判斷為基礎之法的發(fā)現(xiàn)， 于此種情況如果仍然堅守判決先例的見解，將導致蔑視法律的危險，因此亦將損害法律作為法上的平等及法安定性之保障者的功能。 ”6在這里作者提出了判例作為對法律的解釋，只能依據(jù)法律進行

15、而不能承認超法規(guī)的判例對法律的解釋（實際在一定意義上是立法）為有效。其次，主張超法規(guī)解釋的觀點也提出了自己的論據(jù)。第一，法律解釋以法律的實質(zhì)公正作為基本的價值追求。 “正義的形式原則要求相同的處理方式，它可以保障可預見性及安定性。它使得法秩序可以前后一貫地、穩(wěn)定地發(fā)揮功能。但僅此尚不足以滿足吾人對正義的需求。如是實現(xiàn)的秩序本身必須是正當?shù)摹?”7這種秩序本身的正當，已經(jīng)不是法律自身的字義問題，即不僅是文義的解釋，而是訴諸法律之外的事項 法律的合理化依據(jù)。即 “規(guī)范與事實之所以能夠取得一致，是由于存在一個第三者， 即當為與存在之間的調(diào)和者 事物的本質(zhì)。 從法律意義上說，事物的本質(zhì)這一概念并不指派

16、別之間爭論的問題，而是指限制立法者任意頒布法律、解釋法律的界限。訴諸事物的本質(zhì)，就是轉(zhuǎn)向一種與人的愿望無關的秩序，而且，意味著保證活生生的正義精神對法律字句的勝利。因此，事物的本質(zhì)同樣斷言了自身的權利，是我們不得不予以尊重的東西。 ”因8此， “法律應用體系的一個沉重工作是這樣構成的，即更深入地發(fā)掘?qū)嵲诜ǖ纳顚雍x。然而，更重要的工作是這個系統(tǒng)所服務的第二項工作，即填補那或多或少地見之于每一個實在法中的空白。如果你愿意，也可以稱這一過程為立法。但不管怎樣說，還沒有哪個成文法體系能一直擺脫對這一過程的要求。 ”9也就是說，由于法律的解釋是為了追求公正的價值目標，這種追求必然要求司法者在適用法律的

17、過程中，依據(jù)公正的原則實質(zhì)地解釋法律而不是或者不僅是對法律的文義做形式的價值中立的說明。因此， “相對于裁判的字義，法官在案件中有著先前判斷和理解。法官有這些判斷或理解，并不必對其責難，因為所有的理解都是從一個先前理解開始，只是我們必須把它這是法官們所未做的開放、反思、帶進論證中，而且隨時準備作修正。” 10沒有這樣的先前理解，就難于有對法律的實質(zhì)的理解或者說解釋，法律也難于公正。法律的公正一定意義上不是或者不僅僅是在法律條文的字義中被規(guī)定的，而是在法律的解釋中通過解釋者的理念被發(fā)現(xiàn)的。也正是這種前見的價值追求，使抽象的法條具有了明顯且明確的價值意義。第二，嚴格依據(jù)法律的追求由于法律的必須解釋

18、而不能實現(xiàn)。正是由于法律必須在解釋中體現(xiàn)其價值，達到所追求的正義，因而法律的嚴格遵守就在事實上難于達到。因為 “法律的內(nèi)容取決于法官在個案中的裁判，在我們的法律傳統(tǒng)中所建立并且規(guī)定在憲法中的要求 法官受法律的拘束， 根本無法實現(xiàn)， 所謂的法律支配， 只是一種幻想。 因此，方法論上的論辯，在憲法意義上就包含有爆炸性的因素。假使最終得出如下的結果：或者因法律必須被解釋，而解釋多少是任意性的；或者因法律本身要求法官為價值判斷， 而對價值判斷又不能作客觀論證；因此在大多數(shù)案件中，法官根本不能 嚴格地依法律 獲致裁判結論?！?1同時，由于社會的變遷，觀念的更迭，使法律的字義在不同的背景下會有不同的理解，

19、何種理解是符合法律的規(guī)定，何種解釋超出了解釋應該有的范圍，本身就是一個沒有固定結論的東西，因此嚴格依據(jù)法律的意義本身就未必是明確的，何種解釋屬于嚴格依據(jù)法律，何種解釋屬于超法規(guī)的解釋本身就沒有一個確定的界限，想要追求法律的嚴格遵守在現(xiàn)實的司法過程中得到實現(xiàn)也就不具有現(xiàn)實的可能性。第三，法律的漏洞不可避免與整體法秩序的要求是法律解釋超法規(guī) （以解釋的形式創(chuàng)制新的法規(guī)范）的重要因素。前面已經(jīng)提出，法律的漏洞由于立法者的能力、語義的復雜與預后的困難而成為不可避免，為了使案件得到盡可能合理的處理（除個別的故意枉法的情況，司法者對法律的解釋都是以實質(zhì)合理的追求為解釋的目標的） ，通過解釋彌補法律的漏洞已

20、經(jīng)成為超法規(guī)解釋法律的重要理由。 “把注意力集中在法實務的法學，其首要任務在于從事法律解釋，但其任務不僅于此。大家日益承認，無論如何審慎從事的法律， 其仍然不能對所有 屬于該法律規(guī)整的 事件提供答案， 換言之，法律必然 有漏洞 。長久以來，大家也承認法院有填補法律漏洞的權限。 因此，提供法官一些 可以適宜事理，并且他人可以理解的 完成此項任務的方法， 也是法學的重要志愿之一，法官的法的續(xù)造，有時不僅在填補法律漏洞，毋寧在采納乃至發(fā)展一些 在法律中至多只是隱約提及的 新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律的原本計劃，而對之作或多或少的修正。這種超越法律的法的續(xù)造當然也必須符合整體法秩序的基本原則

21、，實際上常是為了使這些原則能（相較于法律所規(guī)定者）更普遍適用，才有法的續(xù)造的努力。 ”12情況不止于此， 如果說法律的漏洞是在法律的計劃之內(nèi)由于法律規(guī)定的不完美而需要補足，那么就還存在另外一種情況，即社會所需要的規(guī)則即立法由于社會情勢的、立法者的認識能力的、或者社會的變更導致的等原因而存在的立法缺失情況，在這種情況下，就需要通過解釋進行新法的創(chuàng)造。 “法律漏洞系指法律 違反計劃的不圓滿性 。為使法律能依其意義被適用，換言之，依其根本的規(guī)整計劃及內(nèi)存其中的評價來適用法律，法官必須填補漏洞。然而，在某些委實不能再認為是法律 違反計劃的不圓滿性 的情況， 司法裁判仍舊從事法秩序的續(xù)造。鑒于無可反駁的

22、法律交易上的需要，或者在考慮一些（意義嗣后始被認識的）法律原則或憲法原則之下，司法裁判會創(chuàng)造出一些法律計劃原本并未包含，有時甚至與之背道而馳的法律制度出來。一般而言，法律固然也會為此等 超越法律的法的續(xù)造 提供一些線索，但后者畢竟已經(jīng)逾越了單純的漏洞填補的界限。它不再只盡取向于法律續(xù)造當然不能抵觸法秩序的一般原則及憲法的 價值秩序 ，事實上，惟其與之一致，其始能被正當化。因此，此種法的續(xù)造雖然在 法律之外 （超越法律的規(guī)整），但仍在 法秩序之內(nèi) （其仍須堅守由整體法秩序及其根本的法律原則所劃定的界限） ?！?3這種法的解釋實際上在創(chuàng)設新法，而這種新法的創(chuàng)制是整體法秩序的需要，沒有這種創(chuàng)制，就會

23、使社會規(guī)則出現(xiàn)重大缺失，使事案的處理違背公正的要求。第四，類推成為解釋法律的重要形式。在超法規(guī)解釋的形式上，類推事實上是超法規(guī)解釋的一種重要形式。 “類推適用系指：將法律針對某構成要件 (A)或多數(shù)彼此相類似的構成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構成要件相類似的構成要件 (B)。轉(zhuǎn)用的基礎在于：二構成要件 在與法律評價有關的重要觀點上 彼此相類，因此，二者應作相同的評價。 易言之，系基于正義的要求 同類事物應作相同處理 ”。14在這個意義上，類推是超法規(guī)解釋的形式之一。第五，超法規(guī)解釋或者法律的續(xù)造的論理性要求。在國外的超法規(guī)解釋的過程中，解釋者并不是明確提出自己創(chuàng)造的法律，而是通

24、過解釋法律的方式進行，因而 “法院所表示的法律的見解，不論是解釋、法律內(nèi)的或超越法律的法的續(xù)造，它只對被裁判的案件發(fā)生直接效力。然而，法院主張其裁判符合現(xiàn)行法?！?5也就是說在形式上，司法者主張自己是在對法律進行解釋而不是對法律進行修改或者補充。這種將在語義上難于被現(xiàn)行法所包含的事項， 在個案裁判中要適用相應的法律，作為裁判，理由的說明就成為不可避免，如果不做這樣的說明，裁判就不能為他人接受，因此， “當法律不能幫助法官發(fā)現(xiàn)一種多少符合事理上的正義之裁判時， 他還有作超越法律之法的續(xù)造的可能性， 然而，就此他必須提出事理上的根據(jù)。 ”16而這種事理上的根據(jù)之說明， 是在判決中進行的。因而， “

25、只有判例法才能告訴我們，什么是真正的法。假使欠缺明文的法律構成要件，即使在歐陸的法秩序中，判例法也是事實上的法源 ”。17即在判例中 “以回歸法律所包含的原則之方式來填補漏洞，其基礎在于：法律未明白規(guī)整之案件事實，（亦）切合該原則，而例外不適用該原則之理由并不存在。 ”18正是通過這樣的具體案件裁判過程，通過具體案件事實雖然在法律的語言上難以包含在法律所規(guī)制的事項中，但通過整體法秩序即公正的價值要求，將該事項包含在法律所規(guī)制的事項中是合適的，因而依據(jù)法律的解釋，即在判決中對判決理由的闡述來完成法律的超法規(guī)解釋或者稱為法的續(xù)造的過程，使法律的超法規(guī)解釋能夠被他人理解。三、我國超法規(guī)解釋是否允許的理性選擇（一）兩難的困境以上介紹了國外關于超法規(guī)解釋是否應該被允許的兩種互相對立的觀點，即允許與不允許以及其主要理由。而兩種解釋方式應該說是各有利弊的。允許超法規(guī)的解釋或者通過解釋進行法的續(xù)造，其優(yōu)點是明顯的，即通過司法解釋而改變立法以消除矛盾，即消除實質(zhì)合理與形式違法的矛盾，達到個案公正的效果，并通過解釋對法律的修正而為相同或相似案件的處理提供依據(jù)，不但可以做到個案公正，而且也為類似案件的公正處理提供了依據(jù)。當然其缺點也是明顯的，即這樣的通過法律的解釋而進行