各高院建設(shè)工程合同的比較概述

1、各省高級法院對建設(shè)工程合同糾紛相關(guān)問題的規(guī)定一、建設(shè)工程合同效力的認定北京：1 .未取得建設(shè)審批手續(xù)的施工合同的效力如何認定？發(fā)包人就尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準建設(shè)的，應(yīng)當認定合同有效。發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力。2 .最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(以下簡稱解釋)第一條第(二)項規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程(即“掛靠”)具體包括哪些情形？具有下列情形之一

2、的，應(yīng)當認定為解釋規(guī)定的“掛靠”行為：(1)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；(2)資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；(3)不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；(4)有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。3、如何認定是否屬于必須招標的建設(shè)工程？解釋第一條第(三)項規(guī)定的“必須進行招標”的建設(shè)工程的認定應(yīng)當依據(jù)中華人民共和國招標投標法第三條的規(guī)定、中華人民共和國招標投標法實施條例和原國家發(fā)展計

3、劃委員會工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定的相關(guān)規(guī)定予以確定。法律、行政法規(guī)有新規(guī)定的，適用其新規(guī)定。4.勞務(wù)分包合同的效力如何認定？同時符合下列情形的，所簽訂的勞務(wù)分包合同有效：(1)勞務(wù)作業(yè)承包人取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標準；(2)分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鉞金、架線)；(3)承包方式為提供勞務(wù)及小型機具和輔料。合同約定勞務(wù)作業(yè)承包人負責(zé)與工程有關(guān)的大型機械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等內(nèi)容的，不屬于勞務(wù)分包。5如何認定建筑企業(yè)的內(nèi)部承包行為？建設(shè)工程施工合同的承包人將其承包的全部或部分工

4、程交由其下屬的分支機構(gòu)或在冊的項目經(jīng)理等企業(yè)職工個人承包施工，承包人對工程施工過程及質(zhì)量進行管理，對外承擔施工合同權(quán)利義務(wù)的，屬于企業(yè)內(nèi)部承包行為；發(fā)包人以內(nèi)部承包人缺乏施工資質(zhì)為由主張施工合同無效的，不予支持。安徽：4同時符合下列情形的，應(yīng)認定為掛靠經(jīng)營，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：(1)實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；(2)實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；(3)實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管

5、理，不承擔技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責(zé)。5符合下列情形之一的，應(yīng)認定為違法分包，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：(1)承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；(2)分包單位不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；(3)分包未經(jīng)建設(shè)單位認可；(4)分包單位將其承包的工程再行分包。6同時符合下列情形的，應(yīng)認定為勞務(wù)分包，所簽訂的合同有效：(1)實際施工人具備勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標準規(guī)定的一種或幾種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務(wù)僅是整個工程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序；(2)承包的方式為提供勞務(wù)，而非包工包料。7發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認定合同無效，但起訴前取得規(guī)劃許可證

6、的，應(yīng)認定合同有效。違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定超規(guī)模建設(shè)的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，但起訴前補辦手續(xù)的，應(yīng)認定合同有效。重慶：10. 施工許可證對合同效力的影響。有關(guān)施工許可證的規(guī)范屬于管理性規(guī)范，不是影響合同效力性的規(guī)范，是否取得施工許可證不影響合同的效力。浙江：11. 何認定內(nèi)部承包合同？如何認定其效力？建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。12. 如何認定未

7、取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力？發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認定合同無效；但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可認定有效。發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。13. 如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？建設(shè)工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設(shè)工程計價依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，該約定應(yīng)認定有效。14. 如何認定當事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？建設(shè)工程

8、施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認定無效。福建：1問：如何認定施工企業(yè)內(nèi)部承包合同的性質(zhì)與效力?答:建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，承包人仍應(yīng)對工程施工過程及質(zhì)量等進行管理，對外承擔施工合同的權(quán)利義務(wù)。當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。2問：如何區(qū)分勞務(wù)分包與轉(zhuǎn)包、違法分包?答：勞務(wù)分包是指建設(shè)工程的總承包人或者專業(yè)承包人將所承包的建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰

9、、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等）發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動。轉(zhuǎn)包是承包人將所承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)由第三人施工完成。分包是承包人將所承包的建設(shè)工程的某一部分施工項目交由第三人施工建設(shè)，其中建筑法與建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第七十八條所列的四種行為屬違法分包。勞務(wù)分包既不是轉(zhuǎn)包，也不是分包；轉(zhuǎn)包及違法分包為法律所禁止，勞務(wù)分包則不為法律所禁止。江蘇：3. 具有下列情形之一，當事人要求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招

10、標而未招標或者中標無效的；（四）承包單位將工程進行轉(zhuǎn)包或者違法分包的；（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。4. 有以下情形之一的，應(yīng)當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。5. 承包人之間

11、具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：（一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；（二）無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。6. 建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。四川：1 .對建設(shè)工程必須進行招標而未招標，或者中標無效的，人民法院應(yīng)當嚴格按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條的規(guī)定，認定建設(shè)工程施工合同無效。山東：14. 人民法院

12、在審理建筑工程承包合同糾紛案件中應(yīng)當尊重當事人的真實意思表示，對當事人簽訂的合同只要不違反法律、法規(guī)和政策的禁止性規(guī)定，即應(yīng)確認合同的法律效力。15. 要注意審查合同的形式要求，對符合法律、法規(guī)要求應(yīng)當具備的形式和履行了有關(guān)審批手續(xù)的合同，應(yīng)當依法確認其有效。如合同欠缺一般行政部門所要求的具有行政管理性質(zhì)的有關(guān)形式要件，除合同當事人有特別約定外，一般不影響合同的效力。16. 按照中華人民共和國建筑法的規(guī)定，簽訂合同時發(fā)包方必須具有施工許可證或開工報告，承包方必須具備法人資格和資質(zhì)證書。凡當事人雙方或一方不具備上述條件而簽訂的建筑隊工程承包合同，應(yīng)認定無效。17. 按照建設(shè)部村鎮(zhèn)建筑工匠從業(yè)資格

13、管理辦法的規(guī)定，從事村鎮(zhèn)房屋建筑工程的建筑工匠，必須取得村鎮(zhèn)建筑工匠資格證書。未取得該證書的，所簽訂的建房合同應(yīng)認定為無效。但一九九六年十月一日以前所訂立的村鎮(zhèn)房屋建筑合同除外。18. 建設(shè)單位的內(nèi)部職能部門以自己的名義對外簽訂的建筑工程承包合同，一般應(yīng)認為定為無效，但法人予以追認的或者表示反對并已實際履行的，可確認有效。19. 經(jīng)過合法批準成立的臨時機構(gòu)或籌建單位對外簽訂的建筑工程承包合同，應(yīng)認定為有效。20. 建筑施工企業(yè)使用、冒用、盜用他人營業(yè)執(zhí)照，資質(zhì)證書以及他人名義所簽訂的建筑工程承包合同，應(yīng)認定為無效。21. 建筑施工企業(yè)超越經(jīng)營范圍和資質(zhì)等級所簽訂的建筑工程承包合同，應(yīng)認定為無效

14、。但在合同履行期間如該建筑施工企業(yè)取得與所承包的工程相應(yīng)的資質(zhì)等級，可認定合同有效。22. 不具有資質(zhì)證書或不具有相應(yīng)資質(zhì)證書的建筑施工隊伍掛靠其他建筑施工企業(yè)承攬建筑工程，無論是以自己的名義簽訂合同，還是以掛靠單位的名義對外簽訂合同，應(yīng)一律認定無效。但被掛靠單位以自己的名義與建設(shè)單位簽訂建筑工程承包合同，將承攬的工程交給掛靠單位施工的，不影響建筑工程承包合同的效力。23. 建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)以自己的名義對外簽訂的建筑工程承包合同，一般應(yīng)認定為無效。24. 對兩個或兩個以上的建筑施工企業(yè)聯(lián)合承包建筑工程，應(yīng)審查每一個承包人的承包資格，并按照資質(zhì)等級低的施工企業(yè)的業(yè)務(wù)許可范圍簽訂合同，符合上

15、述條件的共同承包合同，應(yīng)認定有效。25. 合法總分包，必須具備下列條件：26. 1）總包合同合法；27. 2）分包單位具備與分包工程相應(yīng)的資質(zhì)等級；28. 3）對外分包工程須在總包合同中約定或經(jīng)建設(shè)單位認可；29. 4）建筑工程的主體結(jié)構(gòu)，必須由總包單位自行完成；30. 5）分包單位不得將分包工程再行分包。不符合上述條件的總分包合同，應(yīng)認定無效。26.建筑施工企業(yè)將承攬的建筑工程轉(zhuǎn)包的，不論建設(shè)單位是否同意或認可，應(yīng)一律認定為無效。合同一方當事人將建筑工程承包合同中的全部或部分權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，符合下列條件的，可認定轉(zhuǎn)讓有效。（ 1）被轉(zhuǎn)讓的合同必須是有效合同；（ 2）合同轉(zhuǎn)讓應(yīng)當取得合

16、同另一方的同意；（ 3）受讓人必須是具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑施工企業(yè)；（ 4）轉(zhuǎn)讓方不得牟利和違背法律、損害社會公共利益；（ 5）合同轉(zhuǎn)讓應(yīng)當符合法律規(guī)定的程序。法律規(guī)定和合同約定不得轉(zhuǎn)讓的建筑工程承包合同，其轉(zhuǎn)讓行為無效。27.1996年6月4日建設(shè)部、國家計委、財政部發(fā)出關(guān)于嚴禁帶資承包工程和墊資施工的通知以后，建筑工程承包合同的雙方當事人在合同中約定帶資承包工程或墊資施工的，該約定條款應(yīng)認定無效。（ 8.在審理建筑工程承包合同糾紛案件中，如果雙方當事人對合同效力不予主張，法院也應(yīng)審查合同的效力，并在法律文書中予以確認和說明。山東（會議紀要）：1. 關(guān)于建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效應(yīng)

17、當如何把握的問題。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條第三項規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，應(yīng)當根據(jù)合同法五十二條的規(guī)定認定無效。這里規(guī)定的“應(yīng)當招標的建設(shè)工程”的范圍應(yīng)當依據(jù)招標投標法第三條的規(guī)定，并參照原國家計劃委員會工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定和原建設(shè)部房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法的規(guī)定加以確定，主要審查項目用途和資金來源等因素，否則不宜輕易認定建設(shè)工程施工合同無效。根據(jù)招標投標法第五章規(guī)定的中標無效的六種情形，由于中標通知書對當事人雙方具有法律約束力，因此，中標無效的，建設(shè)工程施工合同自然無效。深圳：1 .人民法

18、院受理的建設(shè)工程施工合同糾紛，在審理過程中，一方當事人以涉案工程無合法土地使用權(quán)或建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證而主張合同無效的，在開庭前涉案工程仍未取得合法土地使用權(quán)及上述許可證，應(yīng)認定施工合同無效；開庭前已經(jīng)取得合法土地使用權(quán)及上述許可證，但未取得施工許可證的，應(yīng)認定施工合同有效。二、訴訟主體的確定北京：18 .解釋中“實際施工人”的范圍如何確定？解釋中的“實際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人

19、企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。法院應(yīng)當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大解釋第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當裁定駁回起訴。建筑工人追索欠付工資或勞務(wù)報酬的，按照工資支付的相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定及北京市高級人民法院關(guān)于依法快速處理建設(shè)領(lǐng)域拖欠農(nóng)民工工資相關(guān)案件的意見妥善處理。19 .違法分包合同、轉(zhuǎn)包合同的實際施工人主張欠付工程款的，訴訟主體如何確定？發(fā)包人的責(zé)任如何承擔？實際施工人以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權(quán)追加發(fā)包人為共同被告；實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款

20、的，應(yīng)當追加違法分包人或轉(zhuǎn)包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi)承擔連帶責(zé)任。發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應(yīng)當對此承擔舉證責(zé)任。20 .不具有資質(zhì)的掛靠施工人主張欠付工程款的，如何處理？掛靠人又將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，如何處理？不具有資質(zhì)的實際施工人（掛靠施工人）掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)（被掛靠人），并以該企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權(quán)的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原則上應(yīng)當追加被掛靠人為訴訟當事人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔給付責(zé)任。因履行施工合同產(chǎn)生的債務(wù)，被掛靠

21、人與掛靠施工人應(yīng)當承擔連帶責(zé)任。掛靠人承攬工程后，以被掛靠人名義將工程分包、轉(zhuǎn)包給他人施工，施工人主張欠付工程款的，按照北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五第四十七條規(guī)定處理。安徽：1.因轉(zhuǎn)包、分包建設(shè)工程發(fā)生糾紛，實際施工人起訴承包人索要工程款的，般不追加發(fā)包人為案件當事人，但為查明案件事實需要，人民法院可追加發(fā)包人為第三人因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生糾紛，發(fā)包人僅起訴承包人或僅起訴實際施工人的，人民法院可依當事人申請，將實際施工人或承包人追加為共同被告。2實際施工人以被掛靠單位名義簽訂建設(shè)工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發(fā)包人索要工程款的，發(fā)包人可申請人民法院追加被掛靠單位

22、或?qū)嶋H施工人為案件當事人；發(fā)包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或?qū)嶋H施工人的申請，追加被掛靠單位或?qū)嶋H施工人為案件當事人。3未經(jīng)登記成立的工程項目部不是適格的訴訟主體，應(yīng)以設(shè)立該項目部的法人或法人的分支機構(gòu)為當事人。重慶：14掛靠施工的結(jié)算。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十六條的規(guī)定，實際施工人可以直接起訴發(fā)包人，請求發(fā)包人在拖欠工程款的范圍內(nèi)承擔清償工程款的責(zé)任，并追加承包人、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者第三人。此種保護實際施工人的規(guī)定在實踐中不應(yīng)過于泛化。如實際施工人未向發(fā)包人主張權(quán)利，被掛靠的施工企業(yè)基于合同關(guān)系向發(fā)包人

23、請求支付工程款，發(fā)包人以施工企業(yè)不是實際施工人為由提出抗辯并拒絕支付工程款的，人民法院不必然追加實際施工人為第三人，但應(yīng)將訴訟情況通知實際施工人；發(fā)包人要求扣除其向?qū)嶋H施工人的已付款，經(jīng)審查確已支付且付款正當?shù)模梢灾С?。浙江?3實際施工人可以向誰主張權(quán)利？實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。江蘇：23.實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應(yīng)當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被告參加

24、訴訟。建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔連帶責(zé)任。實際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的，應(yīng)當由發(fā)包人承擔舉證責(zé)任。山東：1在審理建筑隊工程承包合同糾紛案件中，一般以合同的當事人為訴訟主體。2 .建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或分支機構(gòu)對外簽訂的建筑工程承包合同，產(chǎn)生糾紛后合同當事人一方訴至法院的，應(yīng)以建設(shè)單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。如建設(shè)單位以內(nèi)部職能部門或分支機構(gòu)的名義起訴的，應(yīng)告知其更換當事人

25、，如堅持起訴的，應(yīng)裁定駁回起訴。承包方起訴建設(shè)單位的分支機構(gòu)，也應(yīng)告知其更換當事人，如堅持起訴的，應(yīng)裁定駁回起訴。3 .建筑施工企業(yè)有營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)（如分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）所簽訂的建筑工程承包合同，產(chǎn)生糾紛后訴至人民法院的，一般以該分支機構(gòu)作為訴訟主體。如該分支機構(gòu)不具有獨立的財產(chǎn)，應(yīng)當追加該建筑施工企業(yè)為共同訴訟人。建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)無營業(yè)執(zhí)照的，產(chǎn)生糾紛訴至法院的，原則上應(yīng)以該建筑施工企業(yè)為訴訟主體起訴或應(yīng)訴。該建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)堅持以建筑工程的承包方起訴的，應(yīng)當裁定駁回起訴。建設(shè)單位起訴該建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)的，可按本意見第2條處理。4 .建筑施工集

26、團企業(yè)下屬的具備法人資格的企業(yè)對外簽訂建筑工程承包合同的，產(chǎn)生糾紛后訴至法院的，應(yīng)以該企業(yè)作為訴訟主體。5 .建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓，出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人使用本企業(yè)名義承攬工程產(chǎn)生糾紛訴至法院的，應(yīng)由出借人和借用人為共同訴訟人起訴或應(yīng)訴。6 .因共同承包、聯(lián)合承包而進行的建筑工程項目，產(chǎn)生糾紛后訴至法院的，應(yīng)以共同承包人、聯(lián)合承包人為共同訴訟人起訴或應(yīng)訴；發(fā)包方僅起訴一方承包人或者僅一方承包人起訴發(fā)包方的，應(yīng)通知或追加其他承包人參加訴訟。共同承包人、聯(lián)合承包人組成聯(lián)營體且具備法人資格的，則應(yīng)以該聯(lián)營體為訴訟主體。7 .按照建筑安裝工程總分包實施辦法的規(guī)定進行建設(shè)的建筑工程項目，因分包工

27、程產(chǎn)生糾紛后，原則上以分包合同的主體確定訴訟當事人。如建設(shè)單位因分包工程起訴總承包人的，應(yīng)追加分包單位為共同被告，如建設(shè)單位直接起訴分包單位，應(yīng)追加總包單位為共同被告。分包單位就分包合同起訴總包單位的，若當事人的訴訟請求系追索工程款或建筑材料、建設(shè)單位有責(zé)任的，可列其為第三人。分包單位就分包工程直接起訴建設(shè)單位的，應(yīng)裁定駁回起訴。8 .因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的建筑工程承包合同糾紛，如建設(shè)單位起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和接受轉(zhuǎn)包人為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，應(yīng)以轉(zhuǎn)包人和接受轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位未履行合同約定義務(wù)的，可列為第三人；存在多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當事人外，應(yīng)將其他各方列為第三人。9 .具有掛靠經(jīng)營關(guān)

28、系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義對外簽訂建筑工程承包合同，產(chǎn)生糾紛后一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人起訴或應(yīng)訴。10 .建筑施工企業(yè)實行承包經(jīng)營的，該企業(yè)為承包人。因建筑工程承包合同產(chǎn)生糾紛的，該企業(yè)是法人的，應(yīng)由該企業(yè)為訴訟主體起訴或應(yīng)訴，如該企業(yè)不具備法人資格，則應(yīng)列發(fā)包人和該承包企業(yè)為共同訴訟當事人。11 .以籌建單位或臨時機構(gòu)的名義發(fā)包工程，產(chǎn)生糾紛后如該單位已經(jīng)批準成立，應(yīng)由該籌建單位或臨時機構(gòu)，由設(shè)立或開辦該單位的組織起訴或應(yīng)訴，臨時機構(gòu)訴訟前已被撤銷的，由撤銷該臨時機構(gòu)或接管該工程的單位起訴或應(yīng)訴。12 .涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊與建設(shè)單位簽訂的建

29、筑工程承包合同糾紛，如為個體建筑隊，應(yīng)以工商登記上注明的戶主或業(yè)主為訴訟當事人，有字號的，應(yīng)在法律文書中予以注明。如為個人合伙建筑隊，原則上應(yīng)以全體合伙人為訴訟當事人，有字號的，應(yīng)在法律文書中注明，如個人合伙建筑隊經(jīng)工商登記為合伙企業(yè)，應(yīng)以該合伙企業(yè)為訴訟當事人。13 .農(nóng)村集體經(jīng)濟組織開辦的建筑隊對外承攬建筑工程發(fā)生糾紛后，不論該建筑隊是否有營業(yè)執(zhí)照，均應(yīng)以開辦該建筑隊的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織為訴訟主體起訴或應(yīng)訴。深圳：2 .兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人合作建設(shè)工程，并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原被告。3

30、.建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人并非建設(shè)工程項目的所有人，發(fā)包人以自己的名義實際履行合同的，建設(shè)工程的所有人應(yīng)與發(fā)包人列為建設(shè)工程合同糾紛案件的共同原被告。工程代建合同的受托人以自己的名義與承包人簽訂并履行建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)將工程代建合同的委托人與受托人列為建設(shè)工程施工合同糾紛案件的共同原被告，但建設(shè)工程施工合同明確約定僅由受托人、委托人或發(fā)包人承擔合同約定義務(wù)的除外。三、建設(shè)工程價款的確定和支付北京:7當事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議，一方要求重新結(jié)算的，如何處理？當事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議被法院或仲裁機構(gòu)認定為無效或撤銷

31、的除外。建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要求確認結(jié)算協(xié)議無效的，不予支持。8承包人項目經(jīng)理在合同履行過程中所施行為的效力如何認定？施工合同履行過程中，承包人的項目經(jīng)理以承包人名義在結(jié)算報告、簽證文件上簽字確認、加蓋項目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應(yīng)當認定為職務(wù)行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當知道項目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。9當事人工作人員簽證確認的效力如何認定？當事人在施工合同中就有權(quán)對工程量和價款洽商變更等材料進行簽證確認的具體人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，其

32、他人員所作的簽證確認對當事人不具有約束力，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權(quán)的除外；沒有約定或約定不明，當事人工作人員所作的簽證確認是其職務(wù)行為的，對該當事人具有約束力，但該當事人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當知道該簽證人員沒有代理權(quán)的除外。10工程監(jiān)理人員在簽證文件上簽字確認的效力如何認定？工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實的，原則上對發(fā)包人具有約束力，涉及工程價款洽商變更等經(jīng)濟決策的，原則上對發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定的除外。11 固定總價合同履行中，當事人以工程發(fā)生設(shè)計變更為由要求對工程價款予以調(diào)整的，如何處理？建設(shè)工程

33、施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，在實際履行過程中，因工程發(fā)生設(shè)計變更等原因?qū)е聦嶋H工程量增減，當事人要求對工程價款予以調(diào)整的，應(yīng)當嚴格掌握，合同對工程價款調(diào)整有約定的，依照其約定；沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結(jié)算，無法參照約定標準結(jié)算的，可以參照施工地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算。主張工程價款調(diào)整的當事人應(yīng)當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實承擔舉證責(zé)任。12 固定價合同履行過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，當事人要求對工程價款予以調(diào)整的，如何處理？建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，在實際履行過

34、程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風(fēng)險的范圍，合同對建材價格變動風(fēng)險負擔有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風(fēng)險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機構(gòu)參照施工地建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建材差價問題的意見予以確定。因一方當事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應(yīng)時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔。13 固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款

35、，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構(gòu)在相應(yīng)同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。當事人就已完工程的工程量存在爭議的，應(yīng)當根據(jù)雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監(jiān)理材料、后續(xù)施工資料等文件予以確定；不能確定的，應(yīng)根據(jù)工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責(zé)任。14 承包人依據(jù)解釋第二十條的規(guī)定要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，如何處理？建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人應(yīng)在收到承包人提交的竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答

36、復(fù)，但未明確約定逾期不答復(fù)即視為認可竣工結(jié)算文件，承包人依據(jù)解釋第二十條的規(guī)定要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，不予支持。建設(shè)工程施工合同對此未作明確約定，承包人僅以原建設(shè)部建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法第十六條的規(guī)定，或者建設(shè)工程施工合同(示范文本)(GF-1999-0201)通用條款第33.3條的約定為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，不予支持。15 “黑白合同”中如何結(jié)算工程價款？法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設(shè)工程，或者未規(guī)定必須進行招標的建設(shè)工程，但依法經(jīng)過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為

37、結(jié)算工程價款的依據(jù)。法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標的建設(shè)工程，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設(shè)工程施工合同在當?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以當事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。16 “黑白合同”中如何認定實質(zhì)性內(nèi)容變更？招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標準等中標結(jié)果的協(xié)議，應(yīng)當認定為解釋第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購

38、買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認定為變更中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。備案的中標合同實際履行過程中，工程因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標準或施工工期發(fā)生變化，當事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應(yīng)以上述文件作為確定當事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。17無效建設(shè)工程施工合同中的工程價款如何確定？建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，當事人任何一方依據(jù)解釋第二條的規(guī)定要求參照合同約定支付工程折價補償款的，應(yīng)予支持。承包人要求發(fā)包人按中國人民銀行同期貸款利率支付欠付工程款利息的，應(yīng)予支持。發(fā)包人以合

39、同無效為由要求扣除工程折價補償款中所含利潤的，不予支持。21 發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，如何處理？承包人依據(jù)建設(shè)工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但當事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認或發(fā)包人有證據(jù)證明其有正當理由向合法分包人、實際施工人支付的除外。22 分包合同中約定總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認定？分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人

40、不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持?？偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實負有舉證責(zé)任。23 發(fā)包人以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，如何處理？建設(shè)工程施工合同約定工程竣工驗收合格后再支付工程款，發(fā)包人收到承包人提交的工程竣工驗收資料后，無正當理由在合同約定期限或合理期限內(nèi)未組織竣工驗收，其又以工程未驗收為由拒絕支付工程款的，不予支持。發(fā)包人以承包人未移交工程竣工資料為由拒絕支付工程款的，不予支持，但合同另有約定的除外。安徽：8 備案合同約定的價款與中標價不一致的，如該工程屬必須招投標的工程，應(yīng)按中標價確定工程價款；如

41、該工程不屬必須招投標的工程，當事人舉證證明備案合同系雙方真實意思表示或?qū)嶋H履行的合同，可以備案合同的約定確定工程價款。9承包人就招投標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價款的實質(zhì)性變更，應(yīng)認定無效；承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據(jù)證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效，按該承諾結(jié)算工程價款。10 建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)視為認可竣工結(jié)算文件的，承包人請求按結(jié)算文件確定工程價款的，不予支持。11 建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格的，應(yīng)當參照合同約定確定工程價款。12 建設(shè)工程施工合同終止履

42、行，工程未完工但質(zhì)量合格的，應(yīng)參照合同約定確定工程價款。13 非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實際施工人與承包人約定以承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算價款作為雙方結(jié)算依據(jù)的，應(yīng)按該約定確定實際施工人應(yīng)得的工程價款；實際施工人舉證證明承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算結(jié)果損害其合法權(quán)益的，人民法院可根據(jù)實際施工人的申請，依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的合同及相關(guān)簽證確定實際施工人應(yīng)得的工程價款。14建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格并交付發(fā)包人使用的，承包人應(yīng)承擔相應(yīng)的工程保修義務(wù)和責(zé)任，發(fā)包人可參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質(zhì)量保修金。重慶：14 “黑白合同”及備案合同。經(jīng)過招標投標的項目，發(fā)包人與承包人

43、簽訂兩份合同的（即所謂“黑白合同”），在雙方因工程款結(jié)算發(fā)生糾紛時，應(yīng)以中標合同即“白合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)。不是必須招投標的項目，實際也未經(jīng)過招投標程序，發(fā)包方直接與承包方簽訂建設(shè)工程施工合同，并按照建設(shè)行政主管部門的規(guī)定，將施工合同在相關(guān)行政管理部門予以登記備案，但由于種種原因，登記備案的合同與發(fā)包方和承包方在先簽訂的施工合同在價款、質(zhì)量和工期等方面存在較大差異的，應(yīng)當探究當事人的真實意思和合同的實際履行情況，確定一份合同作為結(jié)算依據(jù)，登記備案的合同并不必然作為雙方的結(jié)算依據(jù)。如果當事人在登記備案合同中減少工程款額的目的僅是為了降低其繳費基數(shù)，則應(yīng)認定以另一份合同作為雙方的結(jié)算依據(jù)。1

44、5固定價合同的結(jié)算。建設(shè)工程合同中當事人約定按固定價結(jié)算，或者總價包干，或者單價包干的，承包人按照合同約定范圍完工后，應(yīng)當嚴格按照合同約定的固定價結(jié)算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主張按定額計算工程款，而發(fā)包人要求按定額計算工程款后比照包干價下浮一定比例的，應(yīng)予支持。浙江：7.發(fā)包人已經(jīng)簽字確認驗收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？發(fā)包人已組織驗收并在相關(guān)文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程

45、價款。10. 哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價款的結(jié)算依據(jù)？雙方當事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據(jù)。11. 施工過程中誰有權(quán)利對涉及工程量和價款等相關(guān)材料進行簽證、確認？要嚴格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責(zé)人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。12

46、. 能否調(diào)整總價包干合同的工程量、工程價款？建設(shè)工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當事人應(yīng)承擔舉證責(zé)任。13. 建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權(quán)利請求參照合同約定確定工程價款？建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。14. 承包人能否直接請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款？建設(shè)工程施工合同明確約定

47、發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期承包人可以請求按照限內(nèi)予以答復(fù)，且逾期未答復(fù)則視為認可竣工結(jié)算文件的，竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算。建設(shè)工程施工合同雖約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)則視為認可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請求按照竣工結(jié)算文件確定工程價款。建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復(fù)則視為認可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復(fù)的，人民法院可根據(jù)實際情況確定合理的答復(fù)期限，但答復(fù)期限不應(yīng)超過60天。建設(shè)工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201建設(shè)工程施工合同（

48、示范文本）通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。15. 如何認定“黑白合同”？認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認定為中華人民共和國招標投標法第46條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。16. 對“黑白合同”如何結(jié)算？當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記

49、，均應(yīng)當按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。18. 工程因發(fā)包人的原因未及時竣工驗收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內(nèi)無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款

50、。福建：5問：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，發(fā)包人請求按照合同約定計算工程造價，而承包人請求按照工程定額標準計算工程造價的，如何處理?答：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人或者承包人任何一方請求參照合同約定支付工程價款的，均應(yīng)予以支持。6問：建設(shè)工程施工合同約定的價款明顯低于工程定額標準，已經(jīng)超出一定合理范圍的，當事人能否以合同約定價款明顯違反定額為由，主張價款之約定無效，或者以顯失公平為由，主張撤銷或變更合同?答：工程造價定額標準不屬于法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，因此，建設(shè)工程施工合同約定的價款低于工程定額標準，不導(dǎo)致該約定無效。當事人以合同約定的價款過低從而顯失公平

51、為由，主張撤銷或變更合同的，依合同法的相關(guān)規(guī)定處理。14 問：當事人約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)應(yīng)予答復(fù)，但未明確約定不答復(fù)即視為認可竣工結(jié)算文件，發(fā)包人未在約定的期限內(nèi)答復(fù)，承包人請求以其提交的竣工結(jié)算文件作為結(jié)算依據(jù)的，應(yīng)否支持？承包人提交的竣工結(jié)算資料不完整，發(fā)包人未在約定期限內(nèi)答復(fù)的，如何處理？如果當事人未約定答復(fù)期限，能否根據(jù)建設(shè)部建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法第十六條第一款第二項和第二款的規(guī)定，認定雙方約定的答復(fù)期限為28日?答：當事人約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)應(yīng)予答復(fù)，但未明確約定不答復(fù)即視為認可竣工結(jié)算文件的，若發(fā)包人未在約定的期限內(nèi)答復(fù)，承包人提交的

52、竣工結(jié)算文件不能作為工程造價的結(jié)算依據(jù)。承包人提交的竣工結(jié)算資料不完整的，發(fā)包人應(yīng)在約定的期限內(nèi)告知承包人，發(fā)包人未告知的，視為在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)、當事人未約定發(fā)包人的答復(fù)期限的。不應(yīng)推定其答復(fù)期限。15 問：施工過程中，發(fā)包方工作人員確認的工程量以及價款等的簽證能否作為工程價款的結(jié)算依據(jù)?答:雙方當事人對有權(quán)進行工程量和價款等予以簽證、確認的具體人員有約定的，除該具體人員及法定代表人外，他人對工程量和價款等所作的簽證、確認不能作為工程價款的結(jié)算依據(jù);沒有約定的，發(fā)包人應(yīng)對其工作人員的職務(wù)行為承擔民事責(zé)任;但發(fā)包人有證明承包人明知該工作人員無相應(yīng)權(quán)限的。該工作人員簽證的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法

53、律效力。18 建設(shè)工程施工合同約定，工程竣工驗收合格后支付工程款，但工程完工后，發(fā)包人拒不驗收或者不組織驗收，承包人起訴要求支付工程款的，如何處理?答：工程完工后，發(fā)包人無正當理由不依照法律規(guī)定或者合同約定進行竣工驗收的，視為惡意阻止付款條件成就，其應(yīng)當履行驗收或者組織驗收義務(wù)之日為付款條件成就之日。19 問：建設(shè)工程施工過程中，因設(shè)計變更或者遇特殊地質(zhì)情況等客觀原況原因，當事人另行簽訂合同，變更了中標合同的內(nèi)容，是否仍應(yīng)以中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?答：建設(shè)工程施工合同履行過程中，因設(shè)計變更或者遇特殊地質(zhì)情況等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p，當事人協(xié)商一致對中標合同的內(nèi)容進行修改，屬于正常行使合

54、同變更權(quán)，修改后的合同可以作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。江蘇：7. 經(jīng)過招標投標訂立的建設(shè)工程施工合同，工程雖經(jīng)驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導(dǎo)致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持。9. 建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算的，一方當事人要求按定額結(jié)算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化的除外。建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算的，因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量變化或質(zhì)量標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持，當事人另有約定的除外。10. 建設(shè)工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，

55、在合同約定的期限內(nèi)不予答復(fù)視為認可竣工結(jié)算文件，當事人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持；建設(shè)工程施工合同中未明確約定，當事人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，人民法院不予支持。11. 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標投標的建設(shè)工程，當事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標投標的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同，應(yīng)當參照實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標投標的建設(shè)工程，應(yīng)當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；經(jīng)過招標投標的，當事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以中標合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。12. 建設(shè)工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機構(gòu)未予認定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應(yīng)工程價款的，人民法院不予支持，但當事人有證據(jù)證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內(nèi)容確已完成的除外。13. 由國家財政投資的建設(shè)工程，當事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結(jié)果作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，承包人要求按照合同約定結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。14. 承包人根據(jù)建設(shè)工程施工合同要求