國民待遇與經濟法解釋中的若干問題

1、國民待遇與經濟法解釋中的若干問題 摘要加入WTO對我國形成強大沖突的，應該是其中的國民待遇。市場開放也是與國民待遇聯系在一起的。而我國從計經濟轉軌到市場經濟，也是實現國民待遇的過程。從動態(tài)上看，我國加入WTO的機遇來自于我們應對挑戰(zhàn)的策略。國內國民待遇的實現是實現國際競爭和應對WTO挑戰(zhàn)的一個基礎。這就要求我們法律上要有一個改變，增加透明度、穩(wěn)定性和規(guī)范性，特別是經濟法在行政解釋上尤其如此。 關鍵詞國民待遇WTO經濟法行政解釋 入世談判的結束意味著我國市場開放的承諾隨著我國加入WTO而構成相應的國際義務，違反這些義務則會產生相應的國際責任。圍繞著這一制度會產生相當多的問題，一是在加入WTO之后

2、是否能提供真正的國民待遇，不單單是對外投資者，還有對于國內的各類投資者，這里面不但包括形式上的平等，也應該包括實質上的平等，這種協(xié)調肯定不是件容易的事情。二是在大量的法律、法規(guī)基于我國對WTO各成員國的承諾這一基礎而進行修訂之后，國內法律的整體性、體系性如何重新得到體現，其中的市場監(jiān)管、政府權限是否有一個完整的思路，這個問題不明確，國內經濟法的體系就得不到建立，市場的發(fā)展肯定也會受到影響。三就是在加入WTO之后，國內法如何發(fā)展和完善，特別是經濟法如何發(fā)展和完善就變得十分突出了。 一、國民待遇與民營經濟 國民待遇是WTO的基本原則。對于一個多元的經社會而言，各種經濟成份的平等競爭是十分重要的。在

3、對外開放20年后，我們突然發(fā)現，我國對民營經濟的開放程度甚至要低于對外資的開放程度。因此，國民待遇不單單是一個對于外國投資者的問題，在國內也是如此，只有加強國民待遇，國內的競爭環(huán)境才能出現一個健康的氛圍，加入WTO才能有一個堅實的國內競爭環(huán)境。 （一）市場準入問題。在不同的時期、不同的部門中，甚至對于不同企業(yè)，對于某個市場民營企業(yè)能否進入，國家法律和實踐的回答是不一致的，這與我們的漸進式改革有一定的關系。漸進式的改革，是一種逐步的改革，在不同的部門，不同的地區(qū)，在不同的產業(yè)部門，改革的進程可能是不一樣的，沒有一個統(tǒng)一的標準。在改革日益成熟的今天，這種情況要進行整理和統(tǒng)一。 （二）民營企業(yè)的保護

4、問題，也就是它的地位和財產的保護問題。民營企業(yè)的地位不明確也是市場經濟發(fā)展中的一個大問題。相對于政府部門大力保護國有資產，私有財產的損失在我國的法律上稱之為經濟糾紛或是民事糾紛，基本上是屬于民事的范圍。通過行政訴訟進行財產的保護在理論上是可行的，但在實踐中是有問題的，實例很少。正是因為這樣， 私有財產的保護是一個很大的問題。其中一個普遍的現象就是征地問題，最常見的問題是在城市的拆遷過程中，一些民營企業(yè)或是個體商戶被劃入拆遷的范圍，通常情況是就地關門，或是易地開張，而其中的損失是不會有人承擔的。 （三）融資問題，也就是拿什么來進行競爭，也就是資本的初始積累的問題。一方面，市場在急劇地發(fā)展，意味著

5、巨大的商機，而另一方面，沒得資本就意味著不可能進行市場生產行為，這就會產生許多違法的行為，這在馬克思的資本論中已作了很好的闡釋。因此，對于融資問題的解決，是解決一個市場的完整性問題，是解決相當一部分違法行為產生的根源，是社會合理化的一個要求。 （四）政府與市場的問題。這個問題是市場經濟發(fā)展的基本問題，這個問題若不解決，市場中的國民待遇也是不可能實現的。因為，政府是對政權的壟斷者，它若進入經濟，是沒有其它競爭者與之進行競爭的，也就是它在經濟中是一種反市場的力量，是一種壟斷的力量。市場不存在了，當然，國民待遇也就不存在了。 相對于民營企業(yè)在經濟中的付出及其所作出的貢獻，它所得到的政府的服務還是非常

6、不對稱的。長期的計劃體制造成了政府對于民營企業(yè)的不信任感幾乎是根深蒂固的。這從民營企業(yè)的登記注冊上看就是一個很好的例子。與國外民營企業(yè)相比，我國的民營企業(yè)的注冊非常不容易。所以很多企業(yè)的成立要采用“紅帽子”的方法，也就是掛靠某一個部門或是國有企業(yè)，向其交納一定管理費，而實際上是民營企業(yè)。據世銀行的調查，我國民營企業(yè)的登記一般需要3至6個月，費用是5000元，還必須具有所有的要素，包括生產場地、業(yè)務范圍、各式各樣的許可證等，這樣的難度在世界銀行被調查的75個國家中排名第51.而且同樣的原因還使國家公務人員對私有企業(yè)的態(tài)度隨意，再加上現行法規(guī)在操作上彈性太大，使得公務人員對民營企業(yè)幾乎有生殺予奪的

7、大權。即使中央與地方以較大的熱情來扶植民營企業(yè)，但是不形成一個制度，這種意志是很難轉化為有效的行動的。 （五）民營企業(yè)不規(guī)范的問題。民營企業(yè)不規(guī)范，有兩方面的原因，一是屬于民營經濟處于發(fā)展的初期，不規(guī)范是必然的，二是由于我國改革處于探索階段，大的環(huán)境也并不是很規(guī)范，這就很難要求某一個環(huán)節(jié)有一個規(guī)范的行動。因此，不規(guī)范是一種必然，解決的辦法是促進其發(fā)展，在適當的時候再進行規(guī)范化，而不能強求統(tǒng)一。 形成一個符合市場經濟發(fā)展的平等競爭環(huán)境是社會發(fā)展的需要，也是建立社會主義市場經濟的一個必然要求。從已有的開放行業(yè)來看，如家電行業(yè)，發(fā)展之迅速是出乎我們的想象的。短短的二十幾年的時間，從無到有、從小到大、

8、從國內到國外，也正是這種活力是我們提升我國競爭力的重要基礎，也是應對WTO挑戰(zhàn)所應發(fā)揮的巨大潛力。 二、國民待遇與我國經濟發(fā)展 國民待遇在國內的普遍施行對我國的國有企業(yè)改革是一個促進，國有企業(yè)在一個競爭的環(huán)境中，就有了一個對企業(yè)經營狀況進行評判的標準，這與以前企業(yè)的經營好壞由上級部門進行評定是前進了一大步。 無論從我國政治制度，還是經濟制度，以及我國經濟的歷史和現狀，國有企業(yè)具有生命力是一個不容否定的事實，只是從計劃經濟到市場經濟這一過程中，一者經營者不能適應這樣一個轉變，二者由于改革思路不清晰，法規(guī)不明確，給少數經營者中飽私囊提供了條件。另外，國有企業(yè)經營的行政化和統(tǒng)一化也是其改革的一個中心

9、環(huán)節(jié)，市場是一個多元化的環(huán)境，完全一樣的經營方式以及以行政命令為主的經營方式都會產生問題和無效率。一者規(guī)范國有企業(yè)和政府對國有企業(yè)的管理，二者加入民營的成份。國有企業(yè)的活力是不容置疑的。而這一目標的達到，國內的市場必須是完整的，競爭必須是公平的，如果國有企業(yè)仍置身于政府的權力保護之下，或是處于行政壟斷之中，國有企業(yè)的改革必將受到阻礙，國有企業(yè)面對國際競爭必將無所適從，競爭的危機及被外國企業(yè)和跨公司所壟斷的情況也將會出現，這是我們開放和加入WTO所不愿看到的，但這種情況并不是不存在。這也是為什么我們要講，加入WTO是一個機遇和挑戰(zhàn)并存的情況。 WTO的加入，給我們設定了一個時間表，改革必須進入一

10、個快車道。平等的競爭環(huán)境必須得以實現。這是我國在對應國際競爭的一個基本的方面，也是我國市場監(jiān)管要實現的一個基本目標。 三、加入WTO后的市場監(jiān)管與經濟法的行政解釋 加入WTO之后，一個突出的問題就是政府在經濟生活中的如何發(fā)揮作用。WTO的市場基礎在很大程度上說明了WTO的目的是限制經濟生活中政府的作用，發(fā)揮市場的作用。對于政府在市場中作用需要討論課題很多，這里只就經濟法的行政解釋作一討論。 （一）改革的變動性與行政解釋的重要性。市場化是個十分復雜的過程，從西方市場經濟的發(fā)展上來看，它是經歷了幾百年的過程，在這一過程中，它的法律規(guī)則得到不斷地發(fā)展，市場的競爭從自由競爭到壟斷競爭，從自由資本主義到

11、壟斷資本主義，從自由放任到政府管制，再到新的自由經濟，從市場混亂到自律制度的建立，這一系列過程都是市場本身發(fā)展的結果。而我們的改革，則不相同，一是我們是從計劃經濟過來的，市場的經濟結構、市場的運作方式、都有計劃經濟的色彩；二是我們的市場起點低，它的行為的規(guī)范性、自律性都存在著問題。在這一時期，由于社會經濟的變動性和不確定性，法律對于社會整個結構的規(guī)定不可能十分明確。法律的不明確又往往會對市場的不規(guī)范、權力的濫用大開方便之門。這就是政府管理在這一轉變時期存在著的一對矛盾，這個矛盾表現在法律上就是法律的行政解釋的問題。 （二）經濟法的行政解釋。在現階段，經濟法律的原則性規(guī)定是大量的，是一種普遍現象

12、，這是其一；二是法律規(guī)則相對于現實生活，它的規(guī)定也是需要解釋的；三是在現階段，政府在經濟生活中具有非常重要的地位，在形成的法律關系中，如證券法，大量的是政府管理機關與市場主體的關系，尚未形成以民事制約和民事關系為主體的市場關系，市場的規(guī)范化主要是靠政府的行為來進行的，來源于計劃經濟的政府的巨大影響力和市場關系的低起點，使得以民事關系為主體來構建市場經濟尚存在著相當大的困難，這就需要政府在經濟生活中，甚至在整個社會生活中發(fā)揮相當重要的作用。 在這種前提下，將政府在市場中的行為納入到法律的規(guī)范中，就非常必要。而法律規(guī)定在這個問題上，存在著兩個方面的特征，一是法律存在著不完整的地方，這我們在上面已經

13、講過，在國家經濟正處于變動之時，一些基本關系尚不明確，如政府在市場中的定位等；二是法律規(guī)定大量是政府的管理規(guī)定，而這些規(guī)定由于經濟的變動性和法律本身的不完善和法律本身規(guī)定的局限性，它不可能進行十分詳細的規(guī)定，而需要行政機關在行使管理權力的過程中，根據具體情況進行解釋，制定針對具體情況執(zhí)行其職能的規(guī)則。 在行政管理機關職能的行使中，有一個重要的環(huán)節(jié)是將法律規(guī)則解釋成行政命令的過程，這就是行政解釋的主要特點。正是行政管理職能的特點，行政解釋具有這樣幾個要求：一是明確性，也就是要具有命令的特點，可以據此給各級行政管理機關的行動提供直接的依據；二是準確性，也就是它必須是一種解釋，是與法律相一致的，如果

14、它的解釋與法律產生沖突，就喪失了它解釋的功能；三是它與其他行政解釋要一致，行為的一致性是現代法治的一個基本觀念，禁止歧視是基本原則。在行政機關的各種解釋中，要有一個互相銜接的問題。這是行政解釋的一個基本要求。 （三）經濟法行政解釋中的問題。在我們的行政解釋中，存在著一系列的問題。 首先，是解釋方式存在著一定的問題。到目前為止，行政解釋都是就某法進行解釋，而沒有就某一條款進行的解釋。這在法律不完善的情況下是合理的。但是，在市場法律不斷完善，在制定了立法法對法律權限進行規(guī)定的情況下，這種解釋方法就會存在問題。 根據某一法律的解釋就必須與所依據的法律的所有條款都相一致，這對于解釋規(guī)則中的一些不明確的

15、條款的再解釋就存在著問題。而如果是對于某一法律條款的解釋，那么在執(zhí)行中對它的解釋的精確性就明確的多了。這對于規(guī)范政府權利和使中央政府政策的順利下達是有好處的，否則，作為一種對整體法律的解釋，就有可能在執(zhí)行中使法律本身的規(guī)則被解釋的規(guī)則所代替，這與法律解釋的目的不一致。在我國的實際生活中，解釋規(guī)則在實踐生活中的重要性要超過被解釋的法律，這種現象在相當大程度上是由于這種解釋方式造成的。這就會為地方保護勢力、地區(qū)封鎖利用解釋規(guī)則中對某些條款再行擴充解釋，來代替原有的法律，從而在一定程度上可能為非法行為提供合法性依據。這也在相當大程度上使原有的法律喪失其應有的作用。我國原有的情況是制定一部法律，就形成

16、相應的實施細則，也屬于這樣一種解釋方法，這在相當大程度上使細則的規(guī)則效力代替了法律本身的效力，這種規(guī)定的方法的不足已逐漸為我們所認識。解釋方法的規(guī)范化和精確化是解釋忠實于原法的一個要求。 現在我們還缺少對抽象行政行為司法訴訟程序，在我們對這一方面的制度完善之后，這樣一種針對某一規(guī)則的行政解釋方法在提供其合法性的依據就容易的多了。否則，要證明它符合該法的每一個條款就不那么容易了。應該看到，行政解釋并不是最終的解釋，它的最終的效力還是要取決于立法審查（和司法審查），雖然我們在這一方面的規(guī)定并不完善，但是，就規(guī)范行政管理和法治化的要求上看，解釋的精確化、規(guī)范化是必須的。 其次，行政解釋在現有的法律制

17、度中確實會出現一些問題，最為明顯的是一些地方保護主義就是依據一些行政法規(guī)則進行的，對于這一部分的規(guī)定，我們現在主要采取的是行政機關自我審查的方式，也就是由上級機關對規(guī)定進行審查。這種方式與行政權力比其他方式的權力相對要大是分不開的，但是如果與司法訴訟的方式結合起來，將對那些諸如地方保護主義、地區(qū)封鎖等行政權力濫用提供一個更有效、更為直接的監(jiān)督。這在我們的法制建設中是值得考慮的一個思路，也是更好地轉變政府職能的一個有效監(jiān)督機制。 改革的漸進性，使得相當一部分的規(guī)定會出現矛盾的狀況，這和法律或是規(guī)則的整體性的要求是不相符合的，這也就是我們法治中存在的基本問題之一。互相矛盾的政策必須通過具有整體性法

18、律才能克服它可能帶來的前后不一致。而行政機關由于它的具體的執(zhí)行性和經濟生活的管理性特征，要求它本身來實現整體性和前后的一致是存在著問題，它的職能要求它的管理要具即時性，而整體性的考察則會使其喪失即時性。因此，行政解釋具備明確性，便于實際操作和貫徹執(zhí)行。另外，目前我們的立法機關的審查有三個方面的不足，一是缺少程序性規(guī)定，二是不能與訴訟相結合，不能及時糾正訴訟中發(fā)現的法律上的不一致，三是缺少專門的審查機關，不符合法律審查所要求的專業(yè)性和獨立性。 第三，在現階段，我們并沒有實現對于抽象的行政行為的訴訟機制，這是有其考慮的。在我國，行政機關的法律權限以及它的實際影響力都是十分巨大的。這是由于在計劃經濟

19、條件下，國家、經濟、社會的管理主要是通過行政的方法進行著的。正是由于行政管理機關的實際影響力，對于它的抽象行政行為的訴訟機制的建立也會使提出方處于弱者的地位，與行政機關對簿公堂常常是得不償失。而且，行政機關在經濟轉軌中，由于政策的變動性，行政機關作為執(zhí)行機關，其前后矛盾也是不可避免的，這也就是我們在前面所講的，漸進性改革與法治的理念是存在著一定的矛盾的。法律機制的引進，會產生許多不必要的、也是沒有辦法解決的訴訟，這應該是我們不引入司法方法的最為重要的考慮。另一方面，我們也應該看到，由于行政管理機關的實際影響力很大，行政機關在一定程度上是擔當著執(zhí)法者的角色。在行政管理中，主要的方法有兩種，一是大檢查，二是舉報和投訴。這種方法在法律審查上具有一定的局限性，它不可能發(fā)現和糾正所有的法規(guī)不一致。 在目前這種情況下，對于這樣一部分規(guī)則爭議的解決，是可以在行政機關中設立相對獨立的部門，來專門處理有