淺析私分國有資產(chǎn)罪(一)

1、淺析私分國有資產(chǎn)罪 一 內(nèi)容提要：依據(jù)?刑法?規(guī)定，本罪是單位犯罪，但其有悖于單位犯罪的一般原理，論者認 為宜采用 169 條立法例，規(guī)定為個人犯罪。私分主體是具有 “單位名義 的形式且能表達 “集 體意志 實質(zhì)的決策者和積極促進者，分得財物者可以指全體、局部人甚至個別人。本罪行 為具有公開性、公利性和形式合理性的特征。關(guān)鍵詞：單位單位犯罪國有資產(chǎn)集體私分 一、私分國有資產(chǎn)罪的疑問通行的觀點是以 ?刑法? 396 條關(guān)于罪狀的描述把 “私分國有資產(chǎn)罪 定義為 “國家機關(guān)、 國有 公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)私分給個人，數(shù) 額較大的行為。 亦有略具差異的定義

2、： 私分國有資產(chǎn)罪是指國家機關(guān)、 國有公司、 企業(yè)、 事業(yè)單位、 人民團體，違反國家規(guī)定， 將應(yīng)當(dāng)上繳國家的稅金、 罰沒財物或者其他國有資產(chǎn)， 以單位名義集體私分給個人，數(shù)額較大的行為。 除以新罪名解釋該罪不應(yīng)包括罰沒財物 之外，兩定義并沒有什么實質(zhì)差異，因此成為通說。依據(jù)通說定義， 可以推導(dǎo)出私分國有資產(chǎn)罪具有以下特征 本文只就有分歧的論點加以陳述一本罪的主體是特殊主體，即國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、團體。 “本罪實 際上是一種純粹的單位犯罪 。 但依據(jù)刑法規(guī)定處分主管人員與直接責(zé)任人員，而對單位 不罰，這就出現(xiàn)了有罪不罰的情況， 那么單罰制該怎樣理解？類似本罪的單罰制是否是單位 犯

3、罪。再者，以單位名義之 “單位 以何標(biāo)準(zhǔn)來判斷。比方公安局之刑偵大隊或其偵察小組是 否以 “單位論？二本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人違反國家規(guī)定， 以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人， 數(shù)額較大的行為。 本罪客觀上首先要違反國家規(guī)定， 其次有集體私分給個人的行為。 有人認 為“集體私分給個人 指 “按一定的分配方案分給單位所有職工 ， 也有人認為 “集體私分給 個人 是指將國有資產(chǎn)擅自分給單位中的每一個成員或絕大多數(shù)成員。 因此，通說反對本 罪客觀方面包括私分給少局部人或極個別人， 也即類似把 “集體私分給個人 理解為分是集體， 得也是集體，其論能不能涵蓋所有的私分行為？二、對私分國有資產(chǎn)罪立法規(guī)

4、定上的理解一以單位名義的含義“以單位名義 指由單位決策層或由決策權(quán)的負責(zé)人決定， 或者單位成員集體表決通過私分國 有資產(chǎn)，表達了單位的意思和意志。并非所有單位成員的行為都可以冠以 “單位名義 ，關(guān)鍵 在于 “單位名義 是否表達了單位的意志。 只有表達了單位意志， 才有集體私分國有資產(chǎn)給個 人的行為。 其主要表現(xiàn)形式有： 1單位決策層集體決定； 2單位有決策權(quán)的負責(zé)人決定； 3經(jīng)人提議， 單位成員集體表決通過。 在這三種形式中， 前兩種人在法律上能代表單位， 所以其職務(wù)行為也是以單位名義實施的。 除了第二種形式自己提議自己決定， 其他兩種都要 有一個提議者， 而且在我國目前體制下， 決定或表決要

5、真正冠以 “單位名義 還需要對國有資 產(chǎn)負有管理職責(zé)的主管人員首肯。 所以私分國有資產(chǎn)行為也是這些自然人的主觀上希望或放 縱的結(jié)果，只是顯得隱晦而已。二關(guān)于單位的標(biāo)準(zhǔn) ?刑法?明確規(guī)定的國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體是不是本罪單位的外 延？理解分歧較大，比方說公安機關(guān)的刑偵大隊、刑偵大隊的辦案小組、企業(yè)的生產(chǎn)車間、 大學(xué)的法學(xué)院、 院系的教研室等， 如果私分行為發(fā)生在上述組織， 能否認私分國有資產(chǎn)罪？ 這就需要給單位有一個界定的標(biāo)準(zhǔn)，否那么會造成理論上和司法實踐上的混亂。法律上規(guī)定 “國家機關(guān)、 國有公司、 企業(yè)、事業(yè)單位、 人民團體的主管人員、 直接責(zé)任人員 。 在每一個私分國

6、有資產(chǎn)罪中， 直接責(zé)任人員不一定都有， 但主管人員都必定都有， 依據(jù)刑法 規(guī)定主管人員是上述單位的主管人員，而類似辦案小組、教研室等主管人員在 “國家機關(guān)、 國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體 中并非能行使主管職能。發(fā)生在教研室等的私分行 為，是不能以上述單位名義實施的。 所以，論者傾向于將單位理解為法人， 即以法人標(biāo)準(zhǔn)來 認定“以單位名義 之單位。 但凡發(fā)生在具有法人資格的單位中的私分國有資產(chǎn)行為， 才可能 依私分國有資產(chǎn)罪定罪處分。三將國有資產(chǎn)集體私分給個人的真正內(nèi)涵 有人認為私分國有資產(chǎn)罪客觀方面表現(xiàn)為： 單位違反國家對上繳罰沒財物或其他國有資產(chǎn)的 規(guī)定，以單位名義集體私分數(shù)額較大國有資

7、產(chǎn)的行為。 在此我們應(yīng)當(dāng)注意到 “集體私分 是一個有歧義的詞組， 它可以理解成私分給多數(shù)人， 也可以理解成被多數(shù)人私分， 而且現(xiàn)實 中典型且危害較大的大局部是國有資產(chǎn)被多數(shù)人私分的情況。 學(xué)者們認為只有私分給單位每 個成員或絕大局部成員才能說是私分行為。 參見高銘暄主編： ?新編中國刑法學(xué)? ，1998 年 版；謝望遠主編： ?國家工作人員犯罪認定中的疑點、難點問題研究?， 2000 年版；趙秉志主編：?貪污賄賂罪? ， 1999 年版。 論者認為此 “個人可以指單位中大多數(shù)， 也可以指少數(shù)人甚至 1 個人。這種解釋是基于以下 理由： 首先，從語義上講， “集體私分給個人 并不能排除 “個人

8、包括個別人。集體私分的歧義或許 會造成被多數(shù)人私分的假象，但 “集體私分給個人 就不再具有歧義。后者中， “集體 是分配 者亦即單位 ， “個人是分得財物者。 “個人 強調(diào)了個體的獨立性，換句話說指一個一個 的人。所以從中無論如何也不能推導(dǎo)出 “個人 必然是大多數(shù)人。其次，從立法的意圖上看 “個人 應(yīng)當(dāng)包括個別人。在國有企業(yè)改制過程中，國有資產(chǎn)嚴重流 失，其中以單位私分國有資產(chǎn)為甚，如深圳國際信托投資公司 1993年 1月一次就集體私分 24 萬元， 1994 年 3 月一次集體私分 106 萬元。 針對這一危害性甚大的行為， 79 年刑法 根本上無所作為。所以為了國有資產(chǎn)不被流失，保護國家對

9、國有資產(chǎn)的所有權(quán)， 97 刑法確 立了私分國有資產(chǎn)罪。 既然該罪的立法本意是保護國家隊國有資產(chǎn)的所有權(quán)， 那么將國有資 產(chǎn)私分給個別人與私分給大多數(shù)人在侵害國家的財產(chǎn)所有權(quán)方面又有什么區(qū)別呢？有人認 為私分給個別人是貪污行為， 其實， 這是一個誤解， 它是建立在個別人自己私自私分給自己 的前提上，而不是單位私分給個別人。所以私分國有資產(chǎn)罪應(yīng)當(dāng)包括分給個別人。最后， 從實踐中看， 單位將私分國有資產(chǎn)罪分給個別人是客觀存在的。例如，某大學(xué)為了引進博士， 給每個博士提供數(shù)十萬元的個人住房， 違反國家規(guī)定高額發(fā)給生活及崗位津貼， 既 然博士如此珍貴， 肯定為數(shù)不多。 再如某事業(yè)單位在新辦公樓建成后，

10、將舊辦公樓改建成公 寓，并將其作為福利獎給工作年滿 30 年或榮獲國家級榮譽的職工，此例中，工作年滿 30 年及榮獲國家級榮譽的職工在該單位87 人中，僅有 11 人，算是少數(shù)人。 在這兩例中， 無論是博士還是職工都是被動的接受單位的 “恩惠 。這種私分毫無疑問侵害了國家的財產(chǎn)所有權(quán)， 其危害性并不亞于分給多數(shù)人。私分國有資產(chǎn)罪沒有理由不包括這種情形。四私分行為的特征論者認為私分國有資產(chǎn)行為之 “私分 是相對于國家對國有資產(chǎn)所有權(quán)而言， 但對于私分單位 而言卻具有公開性、 公利性和形式合理性的特征。 所謂公開性指私分行為對單位所有成員不 是什么秘密， 一般情況下在大范圍內(nèi)能為人所知。 無論是分

11、給多數(shù)人還是少數(shù)人都應(yīng)堅持公 開性原那么。所謂公利性有兩方面的含義，首先為單位成員大多數(shù)的利益，即每個人都受益， 其次為了單位利益， 多指抽象性利益，如為了促進單位成員的工作積極性、 創(chuàng)造性、維護單 位信譽等。 在私分給少數(shù)人的情況下， 公利性表現(xiàn)為為了單位利益， 正是這種公利性是該種 行為外表具有一定的合理性， 而能為單位成員所理解并接受。 所謂形式的合理性指受益人分 得財產(chǎn)的理由或結(jié)果，從外表上看來是合理的、公平的。如高學(xué)歷、高工資、好業(yè)績或者大 家都有份等等。 這種情況下哪些人分得及分得多少， 人們認為是可以接受的。 形式合理性只 是就單位成員而言，對財產(chǎn)所有者 國家來說確是不合理的，是違反國家規(guī)定的。三個特征缺一不可，否那么，行為就徒具 “單位名義 的形式，而無 “單位意志 的實質(zhì)，應(yīng)當(dāng)以 貪污罪或職務(wù)侵占罪論處。五私分行為的客觀表現(xiàn) 私分行為是私分國有資產(chǎn)罪的客觀方面的核心內(nèi)容， 即違反國家規(guī)定， 以單位名義將國有