論想像競合犯——兼與法條競合犯相區(qū)別

1、論想像競合犯兼與法條競合犯相區(qū)別        內(nèi)容提要：想像競合犯系罪數(shù)理論中一個極具實踐價值，又存在諸多爭議的一個理論問題。本文試就想像競合犯的本質(zhì)、要件、處罰原則以及與法條競合犯之間的關(guān)系進行探討。關(guān)鍵術(shù)語：想像競合犯 想像數(shù)罪 法條競合犯 刑法學是一門理論性與實踐性都很強的學科，研究刑法必須堅持理論與實踐相結(jié)合的方法論。罪數(shù)問題關(guān)系到對犯罪人正確定罪量刑，是實踐罪責刑相適應(yīng)原則，保障犯罪人人權(quán)，維護司法尊嚴的重要課題，具有極高的理論與實踐價值。然而，當今刑法理論界雖對此問題不乏探討，卻分

2、歧較大，莫衷一是。故筆者試就罪數(shù)論中較多爭議的問題之一，即想像競合犯進行一番探討。另外，由于想像競合犯與法條競合諸多相似，較易混淆，故在此一并加以研究。蓋因二者本分屬定罪與法條選擇適用這兩個不同領(lǐng)域，因此均增一“犯”字，以將二者并入犯罪形態(tài)領(lǐng)域，而易于從犯罪形態(tài)的角度對競合現(xiàn)象作動態(tài)的比較研究。一、想像競合犯的本質(zhì)何謂想像競合犯，如何認識想像競合犯的本質(zhì)、內(nèi)涵，對這些問題的理解是我們對其進行研究的出發(fā)點和立足點，對之學界有不同理解：（1）實質(zhì)一罪說。想像競合犯又稱想像數(shù)罪，該說認為，想像數(shù)罪只是形式上構(gòu)成數(shù)個罪名，因其僅有一個犯罪行為與實質(zhì)數(shù)罪性質(zhì)明顯不同。雖形式上造成數(shù)個危害結(jié)果，觸犯數(shù)個罪

3、名，形式上符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，但行為人只實施了一個行為，故其并非真正的數(shù)罪，只是想像的數(shù)罪，實則為一罪。（2）實質(zhì)數(shù)罪說。該說認為想像數(shù)罪雖是一個犯罪行為，但兼有數(shù)個犯罪行為的性質(zhì)，所以對想像數(shù)罪與其他數(shù)罪一樣進行數(shù)罪并罰。理由在于行為人出于一個或數(shù)個罪過，雖然只實施了一個行為，卻造成了數(shù)個危害結(jié)果，觸犯了數(shù)個罪名，就其犯罪構(gòu)成要件而言，除行為僅有一個以外，其余的幾個要件都與實質(zhì)數(shù)罪的構(gòu)成要件相符。而這一危害行為的實施與數(shù)個犯罪結(jié)果的發(fā)生都有因果關(guān)系，是數(shù)個危害結(jié)果發(fā)生的共同原因。若將這一危害行為與數(shù)個犯罪結(jié)果的發(fā)生分別聯(lián)系起來，就能分別構(gòu)成幾個犯罪，所以想像競合犯的一個危害行為，事實上產(chǎn)生了重

4、復(fù)交叉的作用。因此，想像競合犯已滿足數(shù)個犯罪構(gòu)成，其本質(zhì)是數(shù)罪而非一罪。奧地利、瑞士等國刑法均有這類規(guī)定,其中瑞士刑法典第68條規(guī)定“行為或數(shù)行為觸犯數(shù)自由刑之罪者，從一罪處斷，并適當加重刑期?！保?）折衷說。認為想像競合犯的本質(zhì)就在于，它既不是實質(zhì)的一罪，也不是實質(zhì)的數(shù)罪；或者認為想像競合犯的本質(zhì)是不完整的數(shù)罪，或稱“特別的數(shù)罪”。認為想像競合犯符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，屬于數(shù)罪，但是只有一個行為，處理上應(yīng)與一般數(shù)罪有所區(qū)別。(4)法條競合說。此說基于“行為之數(shù)須與犯罪之數(shù)一致”的觀點，認為一個行為不可能構(gòu)成數(shù)個犯罪，故認為想像競合犯只能是數(shù)罪名的競合，即法條競合。李斯特說：“一個行為觸犯數(shù)個罪名時

5、，非數(shù)罪競合，而為數(shù)個刑罰法之競合即法規(guī)競合，而非犯罪競合。”筆者認為上述觀點中，“特別數(shù)罪”的提法較為可取，即所謂折衷說。這是因為，一方面，想像競合犯雖然是出于一個犯意，實施了一個行為，卻觸犯數(shù)個罪名，且這些罪名中任何一個都不能全面評價該行為，故明顯區(qū)別于一罪，應(yīng)為數(shù)罪的一種形態(tài)；另一方面，想像競合犯只是在形式上符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，由于行為人只實施了一個行為，也就是說數(shù)個犯罪構(gòu)成共用部分要件，與數(shù)行為觸犯數(shù)罪名的數(shù)罪相比是不完整的，故根據(jù)對一行為不得進行重復(fù)評價的原則，想像競合犯只是“想像”的數(shù)罪，是數(shù)罪的理論形態(tài)之一，是處斷的一罪。而其他幾說都有失偏頗。實質(zhì)一罪說指出了想像競合犯與數(shù)罪的區(qū)別

6、，但其缺憾也很明顯，想像競合犯所侵犯的客體為復(fù)數(shù)，其社會危害性明顯較實質(zhì)一罪為大，故無論其行為之主觀意圖為何均強制適用從一重罪處罰的原則，以示區(qū)別。且想像競合犯的判決應(yīng)在對各個罪分別定罪后綜合評價，再從一重罪處罰，雖然對其他罪并為實質(zhì)加以處罰，但卻并非對定罪沒有影響，均應(yīng)在判決中予以體現(xiàn)；再次，想像競合犯中，各罪名所代表的犯罪構(gòu)成均無法單獨、全面評價該行為，即一行為形式上滿足數(shù)個犯罪構(gòu)成，這是其與實質(zhì)一罪的根本區(qū)別。實質(zhì)數(shù)罪說指出了想像競合犯與一罪的區(qū)別，肯定了其形式上數(shù)罪的特征，但卻將想像競合犯與數(shù)行為觸犯數(shù)罪名的實質(zhì)數(shù)罪相混淆，認為應(yīng)當并罰而陷入誤區(qū)。一行為一罰，在想像競合犯中，行為人之實

7、施了一個行為，自然應(yīng)當只受一項刑罰。雖想像競合犯觸犯多個罪名，但各罪構(gòu)成共用行為要件及其他某些要件，即實際上只有一行為，因而如對其進行數(shù)罪并罰，顯然是對一行為重復(fù)評價，違反一罪一罰的處罰原則，是對犯罪人人權(quán)的剝奪；且想像競合犯中犯罪人的行為較之數(shù)罪中行為人之行為，其犯罪意志不如數(shù)罪行為人堅決，犯罪行為為單數(shù)，從社會危害性、人身危險性上來講相對都較小，故應(yīng)與實質(zhì)數(shù)罪相區(qū)別。法條競合說看到了兩種競合犯罪形態(tài)的表現(xiàn)的相似之處，卻將兩種根本不同的犯罪形態(tài)混為一談。法條競合犯作為罪數(shù)形態(tài)來講應(yīng)歸入單純一罪的范疇，之所以一行為觸犯數(shù)罪名是由于刑法條文規(guī)定的錯綜復(fù)雜，條文之間具有包容或交叉關(guān)系所致，且其中必

8、有一個條文能夠完整表述其構(gòu)成要件，因而法條競合犯不過是單純一罪的一種特殊形態(tài)。至于二者的區(qū)別，也是本文要詳細討論的問題之一，下文將詳細論述。綜上，通過比較甄別，筆者將想像競合犯的實質(zhì)歸納如下：想像競合犯既不同于實質(zhì)一罪，也不同于實質(zhì)數(shù)罪，是不完整的、特別的數(shù)罪形態(tài)，構(gòu)成數(shù)罪的客觀行為是重合的，是“想像數(shù)罪”，是數(shù)罪的理論形態(tài)，是處斷上的一罪。二、想像競合犯的要件1、行為人實施了一個危害行為。這是想像競合犯區(qū)別于實質(zhì)數(shù)罪及牽連犯等犯罪形態(tài)的根本點，究竟何為“一行為”，學界眾說紛紜。有所謂“自然行為說”、“社會行為說”、“犯意行為說”、“法律行為說”等等?；蛞越Y(jié)果、或以性質(zhì)、或以犯意、犯罪構(gòu)成的個

9、數(shù)來區(qū)分一罪與數(shù)罪，雖各具價值但均有失偏頗；只有“因果關(guān)系說”綜合考慮行為、結(jié)果、行為與結(jié)果之因果關(guān)系這些客觀要素來設(shè)定“一行為”的標準，合“自然行為說”與“社會行為說”之長，較為科學。根據(jù)“因果關(guān)系說”一行為包括“行為人的一個身體動作造成一個危害社會的結(jié)果的，即一因一果，是一個行為；一個身體動作造成數(shù)個危害社會的結(jié)果的，即一因多果，是一個行為；數(shù)個身體動作造成一個危害結(jié)果的，即多因一果，也是一個行為，”而“數(shù)個不同性質(zhì)的身體動作造成數(shù)個危害社會的結(jié)果的，即多因多果，是數(shù)個行為?！毕胂窀偤戏钢?，只要行為人實施了一個危害行為，無論其行為是作為還是不作為；其犯罪心理是故意還是過失，亦或故意與過失混

10、合，均不影響想像競合犯的成立。2、行為人的行為同時觸犯數(shù)個罪名所代表的數(shù)個性質(zhì)不同的犯罪構(gòu)成。這是想像競合犯區(qū)別于實質(zhì)一罪的根本特征。罪名是犯罪的名稱，是對犯罪構(gòu)成的高度概括。何謂“數(shù)個罪名”，目前尚存在爭議。有學者認為“一行為觸犯數(shù)個同種罪名，當然是觸犯數(shù)罪名，是同種數(shù)罪?！蔽覈_灣學者翁國梁也提出“學者有承認異種類之想像競合犯而否認有同種類的想像競合犯之存在者余則以為不然，蓋被害法益之個數(shù)，并不限于同種或異種；且刑法55條前段規(guī)定，系置重于被害法益之個數(shù)。一行為而犯數(shù)罪名，即具備數(shù)個犯罪構(gòu)成要件，并不因被害法益之是否同種而有異故也?！惫P者認為這種認識是片面的，實踐中也是不必要的，甚至是錯誤

11、的。首先，如前所述，想像競合犯不是實質(zhì)數(shù)罪，原因在于行為人只實施了一個危害社會的行為。如果承認同種罪名是數(shù)罪名，那么在想像競合犯一行為的前提之下，各犯罪構(gòu)成的各個要件實際上均相互重合，只是直接客體數(shù)量和范圍的增加，而這一量上的變化不足以影響罪質(zhì)，可為一罪構(gòu)成完全概括，只用一個罪名就可以完整評價，故同種罪名仍為一罪。其次，即使承認同種罪名是數(shù)罪名，對司法實踐也并無裨益。如行為人故意一槍打死三人，對三個故意殺人罪如何從一重？因而，承認同種罪名的想像競合犯不但對司法實踐毫無意義，反而徒增困擾。再次，承認同種罪名的想像競合犯可能導(dǎo)致重罪輕判，造成罪責刑無法達到一致，如行為人故意用槍擊傷三人，致一人重傷

12、，兩人輕傷，如按想像競合犯處理，則從一重罪處罰，只對重傷他人的結(jié)果進行評價，而其他兩輕傷結(jié)果則忽略不計，這顯然造成罪刑嚴重不一致，枉縱了犯罪人，對受害人也極不公平。而若按一罪處理，則可綜合評價，將致三人受傷的事實作為情節(jié)考慮，則可做到罪責刑平衡。臺灣學者從法益說出發(fā)進行了有益的探討，立論有據(jù)，但由于我國大陸刑法理論的基礎(chǔ)是社會危害性理論，因而，這一理論只能從一個側(cè)面給我們一些啟發(fā)卻無法應(yīng)用到我國的刑事司法實踐當中來。綜上，想像競合犯不應(yīng)包括同種罪名的情況，只有當罪名相異，犯罪構(gòu)成性質(zhì)不同時，才存在著競合的可能性與必要性。3、行為所觸犯的數(shù)個罪名均無法全面評價該行為，即行為所觸犯的各犯罪構(gòu)成之間

13、應(yīng)無重合之關(guān)系，這是想像競合犯區(qū)別于法條競合犯的根本特征。犯罪行為所符合的數(shù)個犯罪構(gòu)成之間具有重合關(guān)系這是法條競合犯的法律形式。重合關(guān)系包括包容關(guān)系和交叉關(guān)系，那種不承認交叉關(guān)系，或不完全承認交叉關(guān)系（如馬克昌教授在其想像競合犯與法條競合一文中指出“一法律條文之一部分為他一法律條文內(nèi)容之一部分時不是法規(guī)競合）的提法似有不妥。所謂重合關(guān)系，應(yīng)為犯罪構(gòu)成的各個要件均存在包容與交叉關(guān)系。在犯罪客體上表現(xiàn)為既適用于范圍較廣的社會關(guān)系也適用于范圍較小的社會關(guān)系；在犯罪主體上表現(xiàn)為既適用于范圍較廣的主體也適用范圍較小的主體；主觀方面的重合主要是罪過形式的重合：主要是故意的重合，既指內(nèi)容較廣的故意包括內(nèi)容較

14、單一的故意，也指一般故意包括特定故意；犯罪過失的重合則主要是行為人應(yīng)當預(yù)見的結(jié)果范圍之間的包容關(guān)系；客觀方面的重合表現(xiàn)在行為方式的完全相同，行為的復(fù)合性包括行為的單一性，或行為的多樣性包括了行為的單純性。正是由于刑法法條錯綜復(fù)雜的規(guī)定，才使得某些犯罪構(gòu)成之間存在著相互的重合，但另一方面也導(dǎo)致其中必有一個犯罪構(gòu)成最符合該犯罪行為的本質(zhì)特征，能夠完整評價該行為而排斥其他法條的適用，因而法條競合犯只是形式上觸犯了數(shù)個罪名，而其本質(zhì)上是單純的一罪。其構(gòu)成由兩個要件，即其一，犯罪構(gòu)成的相互重合；其二，同時觸犯數(shù)個具有重合關(guān)系的犯罪構(gòu)成的行為的發(fā)生。而想像競合犯恰與之相反，其行為所觸犯的各構(gòu)成并無重合關(guān)系

15、，使得其區(qū)別于一罪而具有不完整數(shù)罪的特征。想像競合犯的出現(xiàn)是由于行為人的特殊行為，而使兩個本來并無重合關(guān)系的法條建立起了偶然的聯(lián)系，其出現(xiàn)于法典制定時是難以預(yù)見的，下面試舉兩例以析之：例一，甲意圖殺乙而放火，既燒死乙，又燒毀大量公私財物。對此一行為以放火罪即可完全評價，系放火罪與故意殺人罪的法條競合犯，其原因在于，兩罪主體相同；放火罪的故意內(nèi)容在于危害公共安全，包括造成人員傷亡和財產(chǎn)損失，而故意殺人罪的故意內(nèi)容僅在于造成他人的死亡，因而放火罪的故意內(nèi)容包括故意殺人罪的故意內(nèi)容；放火罪的客體是公共安全，包括人員的生命安全和重大公私財產(chǎn)安全，而故意殺人罪的客體是他人的生命安全，因此放火罪的客體包括

16、故意殺人罪的客體；放火罪的行為方式在于放火致他人傷亡或公私財產(chǎn)的重大損失，而故意殺人罪的行為方式是多種多樣的，各種足以致人死亡的犯罪方式均可，放火燒死他人只是其中一種，所以故意殺人罪的犯罪方式包括放火罪的犯罪方式，因而二罪構(gòu)成具有交叉重合的關(guān)系。本案中，犯罪人放火既燒死了他人，也燒毀了大量的公私財物，已經(jīng)超出了故意殺人罪的構(gòu)成要件，而偏向于構(gòu)成較復(fù)雜的法條放火罪一方。因而犯罪人的行為用放火罪即可完全概括，而排斥故意殺人罪的適用。有學者指出“當犯罪分子以放火為手段實現(xiàn)殺人之目的時，法條的交叉就顯而易見了，殺人罪的放火之殺人和放火罪的殺人之放火具有重疊性，兩者都是法條的題中應(yīng)有之意?！崩袨槿?/p>

17、甲出于貪財?shù)哪康?，偷割使用中的通訊電纜，欲作廢銅處理，觸犯盜竊罪與破壞公用電信設(shè)施罪。兩罪中的其他要件均存在重合關(guān)系，但盜竊罪具有非法占有的目的，破壞公用電信設(shè)施罪的故意內(nèi)容是破壞正在使用中的電信設(shè)施，故兩罪在主觀方面無法重合，因此，盜竊罪與破壞公用電信設(shè)施罪均無法單獨、全面的評價該行為，必須用數(shù)個罪名對行為人的危害行為進行多重評價，只用一個罪名評價必然陷入以偏概全的錯誤之中，因而本案中行為人的行為是想像競合犯。綜上，想像競合犯的構(gòu)成需要三個要件即行為人實施了一個危害行為，該行為觸犯了數(shù)個罪名，且數(shù)個罪名中的任意一個都無法全面評價該行為。這也是想像競合犯區(qū)別于實質(zhì)一罪、實質(zhì)數(shù)罪及法條競合犯，作

18、為獨立的犯罪形態(tài)所具有的根本特征。三、關(guān)于想像競合犯的分類對一個研究對象進行分類比較是我們常用的研究方法，自然而然學者們亦對想像競合犯一以貫之。有學者將想像競合犯分為同種罪名的想像競合犯與異種罪名的想像競合犯，如前所述，在我國的刑法理論中同種罪名不是想像競合犯，故此種分類已無意義；有的學者主張根據(jù)想像競合犯數(shù)罪名的罪過形式和停止形態(tài)對想像競合犯進行分類，這種分類雖然在理論上具有合理性，但卻欠缺實踐意義，價值不大。故筆者主張，對想像競合犯可多從整體上考慮其在整個規(guī)范體系中的地位、價值、作用與實際應(yīng)用，而不必過于機械地進行細化。四、與法條競合犯之間的關(guān)系想像競合犯與法條競合犯于表現(xiàn)上有著極大的相似

19、性，兩者的行為人都只實施了一個危害行為，都觸犯了數(shù)個法條，且最終都按一罪處罰，適用一個法條（雖然適用原則各有不同），特別是當法條競合犯各罪之間為交叉重合關(guān)系時更令人難以理解，然而二者畢竟有著根本的區(qū)別：法條競合犯是指某種行為同時符合數(shù)個具有重合關(guān)系的犯罪構(gòu)成的犯罪形態(tài)。其特征在于：其一，一個犯罪行為同時符合數(shù)個性質(zhì)不同的犯罪構(gòu)成；其二，犯罪行為所符合的數(shù)個犯罪構(gòu)成之間具有重合關(guān)系；其三，由一個犯罪構(gòu)成可以恰當、全面地評價犯罪行為。由此可見，正如前文所述，法條競合犯與想像競合犯的本質(zhì)區(qū)別就在于犯罪人的犯罪行為所觸犯的犯罪構(gòu)成是否具有重合關(guān)系，并因此得以從若干犯罪構(gòu)成中選擇一個能夠恰當、全面評價犯

20、罪行為的犯罪構(gòu)成。除此根本區(qū)別外，二者尚存在著其他一些差異：首先，二者發(fā)揮作用的領(lǐng)域不同，想像競合犯是一種罪數(shù)形態(tài)，故想像競合犯理論主要是解決犯罪行為觸犯幾個罪名，如何處罰的問題；而法條競合犯主要是法律的適用問題，代表了法條間的關(guān)系，是在法條之間因有錯綜復(fù)雜的重合關(guān)系而導(dǎo)致均能對一行為進行評價時，如何選擇一個最恰當、最全面的罪名的問題，故我國理論界歷來有將其放入犯罪形態(tài)研究，還是放在刑法各論里研究的爭論。其二，想像競合犯如前所述是特殊的數(shù)罪而與一罪相區(qū)別，而法條競合系“同一犯罪行為，而觸犯數(shù)法律時，僅適用一法律而排斥他法律，其罪之本身為單純之一罪”，故將二者并列于罪數(shù)形態(tài)進行研究時亦有顯著區(qū)別

21、。其三，“想像競合犯中規(guī)定不同種罪名的數(shù)個法條之間發(fā)生關(guān)聯(lián)，是以行為人實施特定的犯罪行為為前提或中介”，即如前所述，此法條之間的聯(lián)系是偶然的，于法律制定時難以預(yù)見；而法條競合犯的出現(xiàn)，從根本上講是取決于某些刑法法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成具有重合關(guān)系的現(xiàn)實狀態(tài)的必然結(jié)果，于法律制定時即可預(yù)見，通過對法律條文的研究亦不難認識，從一定程度上講，數(shù)法條之間的聯(lián)系是必然的，與犯罪行為的發(fā)生與否無關(guān)。其四，從處罰原則上講，對想像競合犯采取的是從一重罪處罰的原則；而對于法條競合犯，則根據(jù)各法條之間競合關(guān)系不同，采用特別法優(yōu)于普通法、全部法優(yōu)于部分法、復(fù)雜法優(yōu)于簡單法等原則，并不一定導(dǎo)致適用重法，一句話，就是選用最恰

22、當?shù)淖锩帞?。我國刑法?49條第2款規(guī)定“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”似于立法上承認了法條競合犯重法優(yōu)于輕法的原則，但似乎有違法條競合犯擇優(yōu)適用的原理，合理與否有待商榷，本文不再贅述。綜上，想像競合犯與法條競合犯是兩類成因、性質(zhì)均有區(qū)別的犯罪形態(tài)，且適用原則亦各不相同，而偏于表面有一定相似之處，故理當著意分析，以避免實踐中誤認、誤行，這也是法學研究嚴謹性的必然要求。五、想像競合犯的處罰原則想像競合犯的原則，即于犯罪行為所觸犯之各罪中，從一重罪處罰，這也是世界上許多國家（特別是大陸法

23、系國家）的立法例，是十分合理的。之所以“合理”，是因為采用這種處罰原則符合想像競合犯本身既區(qū)別于一罪，又區(qū)別于數(shù)罪的獨特本質(zhì)這個內(nèi)在之“理”。首先，想像競合犯中行為人實施了一個犯罪行為卻侵犯了數(shù)個客體，因而其社會危害性顯然大于單純一罪。根據(jù)罪責刑相適應(yīng)的原則，其所承擔的刑罰也應(yīng)當較單純一罪為重。在從一重罪的原則之下，犯罪所應(yīng)承擔的刑罰較單純一罪為重，體現(xiàn)在無論犯罪人主觀意圖指向何結(jié)果，均必須承受基于該罪過所實施行為而導(dǎo)致較嚴重后果的懲罰，其最終處罰之罪可能與其主觀意圖不同，可見其重。其次，同理，想像競合犯中行為人只實施了一個危害行為，其危害性較實施數(shù)行為觸犯數(shù)罪名的實質(zhì)數(shù)罪為輕，故其所受刑罰應(yīng)較實質(zhì)數(shù)罪為輕。而在從一重罪的原則之下，無論犯罪人的行為觸犯幾個罪名，最終對其只按一罪處罰，可見其輕。因此從一重罪處罰的原則能夠達到對想像競合犯的犯罪行為的合理評價，刑罰輕重控制適度，于理論及實踐均有不菲的價值，應(yīng)當予以肯定并堅持下去。那么實踐中究竟如何操作，以實踐這一原則呢？這里提出一些原則性的做法。首先，何謂“重罪”？在確定重罪之前，應(yīng)對各罪按其情節(jié)分別評價，歸入各罪中該行為應(yīng)處的量刑檔次，在此基礎(chǔ)之上對各罪的法定刑進行比較。按照主刑重于附加刑，主刑中按死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的順序確定重刑。對于量刑幅度，應(yīng)根據(jù)實際情況以上限高者或下限高者計。其次，對于輕罪