建設工程施工承包合同法律講座最終

1、主講人介紹v 大家上午好，非常高興接受咱們主辦單位的邀請，由我給大家講述一下有關(guān)建筑工程施工合同的法律適用問題。首先介紹一下我自己，我叫做XX，中國政法大學刑法學博士，民商法研究生，曾獲法律、工業(yè)經(jīng)濟管理雙學士學位，任職多家企事業(yè)單位的法律顧問，從事專職律師以來辦理各類民商事案件近800起、各類刑事案件260起、辦理其他類型的案件320起。今天我要講的主題主要是建筑工程施工合同的有關(guān)法律適用問題，主要是側(cè)重于實務。 主要內(nèi)容1、合同的形式以及效力認定2、建筑施工合同的組成3、工程竣工以及保修規(guī)定4、通貨膨脹時期合同成本管理5、合同常見的風險條款6、工程分包7、工程涉及的訴訟知識 合同形式以及效

2、力認定一、合同的形式以及效力認定 （一）合同的形式 建設工程施工合同往往涉及的工程量較大，履行周期長，當事人的權(quán)利、義務關(guān)系復雜，因而合同法第270條規(guī)定：“建設工程合同應當采用書面形式?！币簿褪钦f，“書面形式”是法律對建設工程合同形式的嚴格要求。 只是，我們在理解“書面形式”時，需要注意三個問題。1、關(guān)于書面形式的種類 “書面形式”不僅僅是傳統(tǒng)觀念中的雙方簽字蓋章的合同書。現(xiàn)在，我國法律已經(jīng)擴大了合同書面形式的范圍。合同法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?但是，在實踐中，施工合同除了采用合同書

3、形式外，一般不會采用其他書面形式，一方面大多施工合同都要提交建設行政主管部門登記備案，另一方面采用合同書的形式，更有利于明確雙方權(quán)利義務關(guān)系，減少紛爭。不過，其他書面形式，如往來信函、電報、傳真，可以作為合同書的附件或者補充協(xié)議。2、分包合同也是建設工程合同之一，也應當采用書面形式。3、未采用書面形式但口頭達成的施工合同已開始履行，其效力應當認定為有效，只是口頭合同，可能會為雙方產(chǎn)生糾紛又難以解決埋下伏筆。案例：A公司與B公司分包合同糾紛四川A公司在2006年總承包河北C公司的二期工程（一個鋼廠），將其中一部分除銹及防腐業(yè)務分包給了河南B公司進行施工，除銹工藝有兩種：手工除銹、噴砂除銹。手工除

4、銹工作量比較大，雙方對手工除銹及防腐的綜合單價進行明確約定，145元/噸；對噴砂除銹及防腐就沒有進行書面約定，只進行了口頭約定為285元/噸。這個口頭約定可以從4次進度款的申請表中大致體現(xiàn)出來，因為每次B公司申報進度款時，都申報了工程量、總的進度款，這樣可以算出噴砂除銹及防腐的綜合單價約280元/噸（這是A公司證明約定單價的非常重要證據(jù)）。B公司完成噴砂除銹及防腐的工程量約為1200噸，總價約為34.2萬元。在施工期間，B公司出了一個安全事故，一人摔成重傷，賠了二、三十萬，本身合同利潤很薄，加上雙方合作后來也不是很愉快。所以在結(jié)算階段，B公司以雙方?jīng)]有約定噴砂除銹的單價，并要求支付結(jié)算款為由起

5、訴A公司，在訴訟過程中，一審法院委托造價鑒定機構(gòu)進行鑒定，法院和鑒定機構(gòu)均認為雙方對噴砂除銹單價約定不明，也沒有采信進度款申報表推算出的單價，而是根據(jù)司法解釋第16條第2款規(guī)定：“因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。”從而采用2003年全國統(tǒng)一安裝工程預算定額河北省綜合基價作為計價的依據(jù)，最終的鑒定結(jié)果為196.5萬元，還沒有包括防腐的費用，法院也以此為依據(jù)進行了判決。一審A公司敗訴，僅噴砂除銹需要多承擔162.3萬元的費用。后,A公司不服上訴，我們代

6、理A公司進行二審訴訟，目前該案二審法院以事實不清裁定撤銷一審判決，發(fā)回重審?！咎崾荆嚎陬^約定的合同，雖然實際履行，但在履行的過程中一定要及時轉(zhuǎn)化為書面形式，避免類似糾紛】（二）建設工程施工合同效力的認定（1）主體資格要件 建設工程施工合同均涉及兩方當事人：發(fā)包人和承包人。根據(jù)我國法律的規(guī)定，對發(fā)包人和承包人的主體資格有不同的特殊要求。這些要求將影響合同的效力認定。 1、發(fā)包人主體資格對合同效力的影響 建設工程施工合同的發(fā)包人，也被稱為建設單位。能夠成為建設單位的只能是法人或其他經(jīng)濟組織。雖然我國合同法和建筑法未對發(fā)包人的主體資格加以明確規(guī)定，但從立法本意看，自然人是不能成為發(fā)包人的。 在農(nóng)村，

7、自然人自建住房簽訂的施工合同不屬于建設工程施工合同，只是一種承攬合同。根據(jù)建筑法第83條的規(guī)定，農(nóng)村自建住房不屬于該法調(diào)整的范圍。 2、承包人主體資格對合同效力的影響 建設工程施工合同的標的是建設工程項目，其質(zhì)量的優(yōu)劣直接關(guān)系人們的生命財產(chǎn)的安全。由于承包人是直接進行建筑產(chǎn)品生產(chǎn)的企業(yè)，其人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等直接決定建筑產(chǎn)品的質(zhì)量水平。為此，國家對建設工程承包單位的設立以及承攬工程的資格條件有著嚴格的要求。因而個人不是建筑生產(chǎn)經(jīng)營的主體，個人與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同為無效的合同。 （2）建設工程施工合同常見的無效情形1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂

8、的建設工程施工合同；2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義簽訂的施工合同； 這種行為往往比較隱蔽，在雙方?jīng)]有產(chǎn)生糾紛的情況下很難認定和查處。最常見的形式是掛靠、聯(lián)營、假內(nèi)部承包、將包工頭聘為承包人的項目經(jīng)理等。 【提示：這種情況，往往是實際施工人拿不到工程款，從而引起訴訟糾紛時，才發(fā)現(xiàn)這種借用資質(zhì)的實質(zhì)情況】3、必須進行招標而未招標或者依據(jù)無效中標結(jié)果簽訂的建設工程施工合同； 4、非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程施工合同； 5、其他無效的情形（合同法第52條） 如：雙方當事人惡意串通損害國家、集體、或他人的利益而簽訂的合同；黑白合同，備案的是一份合同，實際履行的是一份合同，這是一種典型的惡

9、意串通損害國家利益的合同。 【提示：發(fā)包人未辦理施工許可證而擅自開工，并不影響施工合同的效力】蘭太公司與鑫藍公司建設工程施工合同糾紛案2004年5月6日，蘭太實業(yè)有限責任公司（以下簡稱蘭太公司）與鑫藍建筑公司（以下簡稱鑫藍公司）簽訂了建設工程施工合同。由鑫藍公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。為確保工程質(zhì)量優(yōu)良，蘭太公司與天意監(jiān)理公司（以下簡稱天意公司）簽訂了建設工程監(jiān)理合同。 合同簽訂后，鑫藍公司如期開工。但開工僅幾天，天意公司監(jiān)理工程師就發(fā)現(xiàn)施工現(xiàn)場管理混亂，遂當即要求鑫藍公司改正。一個多月后，天意公司監(jiān)理工程師和蘭太公司派駐工地代表又發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量存在嚴重問題。天意公司監(jiān)理工程師當即要

10、求鑫藍公司停工。 令蘭太公司不解的是，鑫藍公司明明是當?shù)刈罹邔嵙Φ慕ㄖ髽I(yè)，所承建的工程多數(shù)質(zhì)量優(yōu)良，卻為何在這項施工中出現(xiàn)上述問題？經(jīng)過認真、細致地調(diào)查，蘭太公司和天意公司終于弄清了事實真相。原來，蘭太公司雖然是與鑫藍公司簽訂的建設工程合同，但實際施工人是當?shù)氐囊恢]有資質(zhì)的農(nóng)民施工隊（以下簡稱施工隊）。施工隊為了承攬建筑工程，掛靠于有資質(zhì)的鑫藍公司。為了規(guī)避相關(guān)法律、法規(guī)關(guān)于禁止掛靠的規(guī)定，該施工隊與鑫藍公司簽訂了所謂的聯(lián)營協(xié)議。協(xié)議約定，施工隊可以借用鑫藍公司的營業(yè)執(zhí)照和公章，以鑫藍公司的名義對外簽訂建設工程合同；合同簽訂后，由施工隊負責施工，鑫藍公司對工程不進行任何管理，不承擔任何責任

11、，只提取工程價款5%的管理費。蘭太公司簽施工合同時，見對方（實際是施工隊的負責人）持有鑫藍公司的營業(yè)執(zhí)照和公章，便深信不疑，因而導致了上述結(jié)果。蘭太公司認為鑫藍公司的行為嚴重違反了誠實信用原則和相關(guān)法律規(guī)定，雙方所簽訂的建設工程合同應為無效，要求終止履行合同。但鑫藍公司則認為雖然是施工隊實際施工，但合同是蘭太公司與鑫藍公司簽訂的，是雙方真實意思的表示，合法有效，雙方均應繼續(xù)履行合同；而且，繼續(xù)由施工隊施工，本公司加強對施工隊的管理。對此，蘭太公司堅持認為鑫藍公司的行為已導致合同無效，而且本公司已失去了對其的信任，所以堅決要求終止合同的履行。雙方未能達成一致意見，蘭太公司遂訴至法院。 法院經(jīng)審理

12、查明后認為，被告鑫藍公司與沒有資質(zhì)的某農(nóng)民施工隊假聯(lián)營真掛靠，并出借營業(yè)執(zhí)照、公章給施工隊與原告簽訂合同的行為違反了我國建筑法、合同法等相關(guān)法律規(guī)定，原告蘭太公司與被告鑫藍公司簽訂的建設工程合同應當認定無效。評析： 上述案例認定建設工程施工合同無效的基本依據(jù)是合同法第五十二條第五項的規(guī)定，即“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效?！靶袨槿司哂邢鄳拿袷滦袨槟芰?；意思表示真實；不違反法律和社會公共利益”是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設工程施工合同是否生效的基本標準?；诮ㄔO工程施工合同的復雜性以及對社會的重要性，依照法律、行政法規(guī)，建設工程施工合同的生效對合同主體要求有具體規(guī)定，其中

13、建設工程施工合同的承包人應具有承包工程的施工資質(zhì)。 建筑法第二十六條第二款規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！?最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條第（一）、（二）項規(guī)定“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設工程施工合同無效?！?最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第四條規(guī)定，合同法實施以后，人民法院應當

14、以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)確認合同效力。根據(jù)建筑法，建筑企業(yè)應當按其資質(zhì)能力從事承建的經(jīng)營活動，超越本企業(yè)資質(zhì)或沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)建筑企業(yè)名義的合同無效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當然無效。二、建設工程施工合同的組成 二、建設工程施工合同的組成施工合同的組成文件一般包括： 1、本合同協(xié)議書2、中標通知書3、投標書及其附件4、本合同專用條款5、本合同通用條款6、標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件7、施工圖紙、地勘資料、圖紙審查報告及相應回復、補遺等 8、工程量清單9、工程報價單或預算書合同履行中，雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議書或文件視為本合同的組成部份。這里我們

15、想強調(diào)的是需要注意的幾個問題： 1、協(xié)議書與專用條款內(nèi)容應前后一致。因協(xié)議書中有關(guān)承發(fā)包人、工期、工程價款等工程基本情況的約定，而專用條款又有這些內(nèi)容的詳細約定，應注意前后保持一致，避免出現(xiàn)自相矛盾的情況。 2、承包范圍的填寫應根據(jù)招標文件或施工圖紙力求詳盡、具體。 3、通用條款一般對雙方權(quán)利、義務都作了全面的約定，這是對建設工程都普遍適用的條款，針對特定工程，有不同的特征和要求，則對應在專用條款進行調(diào)整、明確和補充。從而使合同條款更具有可操作性。通用條款中有40多處需要在專用條款內(nèi)進行具體約定，如果專用條款中沒有不同的約定或者排除約定，這將適用通用條款的內(nèi)容。所以通用條款與專用條款同樣重要，

16、不能忽視。通用條款也必須作為合同的組成部分予以保留，不應僅把協(xié)議書和專用條款作為全部合同內(nèi)容。 4、適用法律和法規(guī) 作為施工承包人，建議在專用條款中明確將部門規(guī)章和地方政府規(guī)章列為解決合同爭議可適用的法律、規(guī)章，因為很多部門規(guī)章和地方政府規(guī)章對承包人是比較有利的。如我們在合同中沒有明確約定工程結(jié)算的時間，但財政部、建設部聯(lián)合頒發(fā)的建設工程價款結(jié)算暫行辦法卻有明確的規(guī)定，對承包人更為有利。 法律、法規(guī)的適用等級：部門規(guī)章和地方政府規(guī)章在法院判案時一般是可以參照適用，并不必然作為法官判案的法律依據(jù)。（一）工程造價兩種兩種普遍采用兩種的計價方式及存在的風險：1、固定總價。俗稱“包死價”或者“包干價”

17、 是指完成合同約定范圍內(nèi)工程量以及完成該工程量而實施的全部工作的總價款一經(jīng)約定，除發(fā)包人增減工程量和設計變更外，一律不調(diào)整的計價方式。 最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十二條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持?！?全部風險由承包人承擔，這類存在的主要風險為：（1）材料漲價風險（2）工程變更價格計算方法約定不明的風險 設計變更和發(fā)包人增減工程量是固定總價合同調(diào)整價款的主要原因，如果雙方對合同價款的變動如何進行計價沒有明確、具體的約定，則可能一方主張 按市場價或者造價部門市場信息價計價；而另一方則主張按承包人

18、投標時的單價進行計價的情形，雙方產(chǎn)生爭議。（3）工程量計算錯誤的風險 在固定總價合同中，即使發(fā)包人提供工程量清單，也僅僅是承包人報價的參考，發(fā)包人往往聲明不對工程量的計算錯誤負責。這樣承包人在報價時要自己仔細計算工程量，并承擔工程量漏算、錯算的風險。 （4）施工承包范圍不明確的風險 在固定總價合同中，承包人報價時施工圖紙往往沒有出全，合同價款涵蓋的內(nèi)容到底包括哪些，無法全部明確。在實踐中，承包人認為超出施工圖紙范圍的，發(fā)包人則認為凡是圖紙載明的或者隱含的或者按照施工慣例應當完成的工作都是合同價款包干的內(nèi)容，不同意增加價款，雙方由此產(chǎn)生爭議。 2、固定單價 綜合單價包含了人工費、材料費、機械使用

19、費、管理費和利潤，在構(gòu)成綜合單價的各個要素中，主要是材料價格起決定性的作用。固定單價合同的風險，在很大程度上是材料價格的風險，主要有： （1）調(diào)整范圍小 在固定單價合同中，發(fā)包人一般只同意對部分主材價格進行調(diào)整，可調(diào)整范圍外的材料價格上漲，費用只能由承包人自己承擔。 （2）價格調(diào)整范圍約定不明的風險 在固定單價合同中，雙方通常約定為“施工期間材料價格變動幅度超過5%的則予以調(diào)整”；此種模式經(jīng)常引發(fā)爭議： 5%的部分是否要列入調(diào)整范圍； 如果材料價格上漲超過5%，5%的部分是否要列入調(diào)整范圍。 這些如沒有約定清楚，雙方極易產(chǎn)生糾紛。（3）調(diào)整方式約定不明的風險 在固定單價合同中，雙方對材料價格變

20、動的調(diào)整方式通常約定為“按雙方核定的價格據(jù)實調(diào)整”；但雙方按什么價格進行核定，易引發(fā)爭議。如乙方認為按當時市場價，乙方認為應按政府信息價。案例：A公司與B公司施工合同糾紛 2008年3月，銀川A公司與B公司簽訂建筑施工合同，約定B公司承建A公司銀川生產(chǎn)基地一期工程，施工范圍包括：銷售展廳（2000）、辦公大樓及總裝車間（16560）、庫房（1728）、檢測中心（1728）、卡車貨箱車間（4644）、大門及門衛(wèi)室（80）、廁所（兩個72）、空壓站（400）、圍墻（2350m）、與一期有關(guān)的道路（7200m）、管網(wǎng)、供暖、消防水電安裝、門窗等工程； 工程完工之后，由于工程存在許多質(zhì)量問題和漏施工項

21、目（采暖未施工），A公司起訴了B公司，要求進行整改和完善工程；B公司則提起反訴，要求支付工程款。 這個工程的施工圖是由德陽一家設計院設計的，該設計院不熟悉北方的采暖系統(tǒng)，提供的施工圖中只有總裝車間配了采暖圖紙，其他車間沒有出采暖施工圖。承包人也只報了總裝車間的采暖工程費。在訴訟的過程中，我們建議A公司盡快聯(lián)系銀川當?shù)氐脑O計院出整個一期工程的采暖圖，通過該施工圖，造價鑒定單位鑒定一期工程采暖工程造價約為150萬元（不含總平管網(wǎng)和鍋爐設備），如果僅僅計算總裝車間造價不超過為25萬。 這個案例中，是典型的施工圖紙不全，給承包人帶來了巨大風險。（二）工程工期 （1）開工日期的約定 建設工程開工日期一般

22、以發(fā)包人簽發(fā)的開工報告確認的時間為準，當發(fā)包人開工報告確認的時間不具備開工條件時，如發(fā)包人沒有取得施工許可證、遲延提交施工資料、施工場地；承包人應做好這方面的記錄，及時提出異議，并重新確認開工日期。 （2）竣工日期的約定 竣工日期，一般為承包人完成工程的相對或者絕對日期。在沒有特殊約定的情況下，竣工日期為工程通過竣工驗收的日期。但實踐中發(fā)包人為了規(guī)避風險，往往會對竣工日期做特別的約定，具體有： 1、特別約定為建設工程檔案的備案日期； 2、特別約定為竣工驗收后再維修整改完成的日期； 3、特別約定為竣工驗收后物業(yè)公司再行驗收整改合格的日期（； 4、特別約定為可能在承包工程范圍外的消防驗收、規(guī)劃驗收

23、等各單位或者分部驗收完成的日期。 這些特別約定將會增加驗收的難度，使承包人難以辦理后續(xù)的結(jié)算，并可能承擔更多工期違約的責任。 【案例：上?；▓@項目】（3）工期可以順延的情況建設工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）規(guī)定工期可以順延的情況有：1、發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；2、發(fā)包人未能按合同約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行；3、工程師未能按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；4、工程師指令錯誤造成工期順延的；5、事故責任在第三人或者第三方造成工期順延的；6、設計變更和增加工程量；7、一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累

24、計超過8小時；8、不可抗力；9、延期開工請求獲工程師同意或者工程師未在規(guī)定時間內(nèi)對延期開工的請求作答復的；10、發(fā)包人原因造成停工的；11、工程師的檢驗影響施工正常進行，且檢驗結(jié)果為合格的；12、對已隱蔽的工程重新檢驗，檢驗結(jié)果為合格的；13、由于設計原因或者設備制造原因?qū)е略囓囘_不到驗收要求，責任在發(fā)包人的；14、在施工過程中發(fā)現(xiàn)古墓、古建筑遺址及出現(xiàn)影響施工的地下障礙物的；15、專用條款中約定或者工程師同意工期順延的其他情況?！咎崾荆寒敵霈F(xiàn)上述情況時，承包人應根據(jù)合同約定及時辦理工期順延的簽證或者索賠?！浚?）工期違約金的約定 工期違約金的約定，一般可以約定每延期一天承擔工程造價0.1的違

25、約金；也可約定每延期一天的具體金額。因為工程造價數(shù)額較大，每日違約金不宜超過工程造價的0.1。約定具體金額也應據(jù)此估算。雙方不宜隨便約定日罰5萬元、10萬元。最好對工期違約金約定封頂，即工期違約金總額不超過總造價一定比例（總價款的10%）或者具體金額。如果約定日罰五萬，又沒有封頂，工期違約金可能會非常巨大。（三）工程質(zhì)量 在質(zhì)量方面，我主要想談一下高質(zhì)量承諾問題為了提高中標率，承包人往往會做出高品質(zhì)的質(zhì)量承諾，即對工程質(zhì)量品質(zhì)達到或者高于優(yōu)良等級的承諾或者滿足發(fā)包人的“創(chuàng)杯”要求，并同時又將獎罰標準列入合同條款，一般情況下，即使發(fā)包人設立了質(zhì)量獎，就其數(shù)額來說也無法與質(zhì)量創(chuàng)優(yōu)成本相匹配，相反，

26、如果達不到發(fā)包人特別要求的工程質(zhì)量標準，必將承擔高額的違約金。 【提示：這方面的承諾承包人應慎重，要仔細核算創(chuàng)優(yōu)成本及發(fā)包人質(zhì)量獎與違約金的關(guān)系。】 （四）有效工程簽證 定義：工程簽證是指承、發(fā)包雙方在施工過程及結(jié)算過程中對確認工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延工期、承擔違約責任、賠償損失等內(nèi)容所達成一致意見的補充協(xié)議。 特征：工程簽證是雙方法律行為，可以直接作為確定工程價款的依據(jù)。 (1）工程簽證的分類 1、從項目控制的目標來分 項目控制有三大目標：質(zhì)量、工期、造價，我們的簽證可以分為工期簽證、費用簽證、工期+費用簽證。其實所有的簽證最終目標都要落實到工期和費用上來，否則我們作的簽證就

27、可能沒有意義。 2、從簽證的表現(xiàn)形式來分 簽證的表現(xiàn)形式很多，并不是說，文件名叫工程簽證就是工程簽證，文件名是工作聯(lián)系單、備忘錄、報告、會議紀要就不是工程簽證。其實只要具備工程簽證的法律特征，就可以認為是工程簽證。有的發(fā)包人比較反感工程簽證單，建議承包人盡量以工作聯(lián)系單、備忘錄、報告等形式辦理，只要雙方簽字確認，形成一致意見，都算是工程簽證。（2）有效簽證的構(gòu)成要件 我們認為有效簽證要具備以下四個構(gòu)成要件： 1、簽證主體必須是承包人與發(fā)包人雙方當事人，有的合同約定還要有監(jiān)理單位的簽字，只有一方當事人的簽字不是有效簽證；（如果雙方合作不愉快，一定要讓監(jiān)理方簽字，至少可以作為將來訴訟時的證據(jù)材料）

28、 2、雙方當事人必須對行使簽證權(quán)利的人員進行必要的授權(quán)，缺乏授權(quán)的人員簽署的簽證單不是有效的簽證； 3、簽證的內(nèi)容必須涉及到工期順延、費用變化、工程量變化的內(nèi)容 4、簽證雙方必須就涉及到工期順延、費用變化、工程量變化的內(nèi)容協(xié)商一致，發(fā)包人簽署的意見最好是“同意”或者“批準”簽證內(nèi)容，如果發(fā)包人簽署的意見為“情況屬實”或者“按合同辦理”則只能作為費用與工期索賠的證據(jù)材料，還不是真正意義上的簽證，能否增加費用或者順延工期還要結(jié)合合同約定及其他證據(jù)材料予以綜合認定 【提示：承包人一定要注意發(fā)包人簽署的意見，避免花了大量的精力和財力，最終辦理成一些不確定的簽證，沒有爭取到相應費用?！浚?）簽證或者結(jié)算

29、資料的送達 1、簽證或者結(jié)算資料要有送交憑據(jù)或者送交回執(zhí)，簽證一般數(shù)份，建議在自己保留那份留有被送達人的簽字； 【建議：簽證一式數(shù)份，對方簽收人簽字保留在公司備份的那份上】 2、簽證或者結(jié)算資料的簽收人應由相應授權(quán)； 3、簽證或者結(jié)算資料要同時抄送相關(guān)單位，如監(jiān)理單位、造價管理公司等； 4、如果對方拒收簽證或者結(jié)算資料，建議最好以公證的方式及時送達。三、工程竣工以及保修規(guī)定三、工程竣工以及保修規(guī)定（一）竣工驗收的法律意義 竣工驗收是整個工程項目施工全過程的最后一道程序，具有非常重要的法律意義： 1、對建設工程質(zhì)量的檢驗與判定 工程是否合格要通過竣工驗收這道程序進行檢驗。 2、驗收合格，工程進入

30、保修階段 3、驗收合格是工程結(jié)算的前提和依據(jù) 4、建設工程優(yōu)先受償權(quán)行使期限開始計算。（二）竣工驗收的程序 1、工程完工之后，承包人向發(fā)包人及時提交工程竣工報告，申請工程竣工驗收； 2、發(fā)包人收到工程竣工報告后，對符合竣工驗收要求的工程組織勘察、設計、施工、監(jiān)理等單位和其他有關(guān)方面的專家組成驗收組，制定驗收方案； 3、發(fā)包人應當在工程竣工驗收7個工作日前將驗收的時間、地點、及驗收組名單書面通知質(zhì)檢站； 4、發(fā)包人組織竣工驗收 如驗收合格，則形成經(jīng)驗收組成員簽署的工程竣工驗收意見，否則，如工程存在較多質(zhì)量問題，則要重新組織驗收。（三）工程竣工日期的確定 1、建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合

31、格之日為竣工日期； 2、承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期； 3、建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期（證據(jù)保全）。（四）竣工結(jié)算（1）結(jié)算條款中常見問題 1、未清楚約定結(jié)算的具體時限，也未清楚約定發(fā)包人未按時限進行結(jié)算的處理； 2、約定結(jié)算時承包人應提交完整的結(jié)算資料，何為“完整”沒有明確約定標準； 3、對合同價款方式約定不明，難以確認工程價款結(jié)算依據(jù)； 4、雙方約定合同價款為可調(diào)價格，但未約定價款的調(diào)整方法或者約定不明； 5、采用固定價格合同，雙方對風險范圍未作約定，亦未約定風險以外的價格調(diào)整方法； 6、約定

32、工程結(jié)算由政府審計部門審計，未約定審計期限； 7、雙方簽訂兩份甚至多份合同，以那份作為結(jié)算依據(jù)，雙方產(chǎn)生爭議。（2）結(jié)算時可以一并解決逾期竣工的問題 如工程存在逾期竣工的情況，不論責任在那方，建議均可考慮在雙方簽署的結(jié)算書中寫明不追究工期違約責任；如無法如此進行約定，且承包人確屬工期違約的情況下，也可在簽署時盡量補加一條“除上述工程款外，互不追究其他違約責任”等的表述。這樣可以避免發(fā)包人再追究承包人的相關(guān)違約責任。黑白合同1998年12月，咸寧市建筑工程總公司(下稱“咸寧公司”)通過工程招投標，與棗陽市北城信用社簽訂綜合樓工程承建合同，合同造價為95.2萬元，并經(jīng)棗陽市招標投標辦公室審查備案。

33、半個月后，咸寧公司棗陽經(jīng)理部又與北城信用社簽訂該合同補充協(xié)議，約定工程價款由招標中標的定價下浮16，以補充協(xié)議價格作為工程結(jié)算依據(jù)。咸寧公司獲知后，當即向北城信用社、棗陽市華罡監(jiān)理公司和棗陽市造價管理站提出異議，要求終止履行補充協(xié)議，按中標備案合同履行，北城信用社未予答復。 1999年1月，北城信用社綜合樓開工建設，北城信用社支付工程款71萬元，年底工程全部竣工交付使用，同時被評定為襄樊市優(yōu)良等級工程。2000年7月，雙方在工程最后決算時，對依據(jù)備案合同確定的工程價款進行決算，還是簽訂的補充協(xié)議確定的價款進行結(jié)算產(chǎn)生爭議。 2005年4月，咸寧公司向棗陽法院提起訴訟。棗陽法院經(jīng)審理認為，根據(jù)招

34、標投標法規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出30日內(nèi)訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。由于綜合樓工程是通過公開招投標形式取得，而且按招投標文件簽訂合同并備案，故該合同合法有效。雙方簽訂的補充協(xié)議對備案合同工程價款進行較大變動，對內(nèi)容作了實質(zhì)性變更，違反了有關(guān)法律法規(guī)，故補充協(xié)議應屬無效。2005年12月27日，棗陽法院一審依法判決北城信用社支付咸寧公司各項費用22萬余元。評析這是一起有關(guān)建設工程中“黑白合同”以何者為準的典型案例。法院適用招標投標法 “招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)

35、容的其他協(xié)議” 的規(guī)定，判決雙方簽訂的補充協(xié)議無效，以備案合同的約定結(jié)算工程款。鑒于“黑白合同”是建筑工程領(lǐng)域的一個突出現(xiàn)象，最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條對黑白合同效力的認定作出明確規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”解釋的出臺，可以有效的杜絕實踐中建設領(lǐng)域“黑合同”的盛行，同時也解決了長期以來實踐中對到底是“黑合同”有效還是“白合同”有效的困擾。（五）保修條款保修條款約定時應注意以下問題： 1、保修期限的起算時間明確約定為竣工驗收合格日。有的約定

36、為移交小業(yè)主的時間，這樣將延長保修時間。 2、明確約定保修流程及保修費的承擔，注意約定前置的通知程序。 3、明確約定保修金的返還及返還程序； 4、明確約定保修金返還金額的計算方法。 四、通貨膨脹時期合同成本管理 （一）通貨膨脹對合同的直接影響 材料價格上漲 人工費用增加 管理費用增加 財務費用增加 （二）通貨膨脹時期的合同成本管控 （1）加強合同管控 （2）嚴格過程精細化管理 選擇合適的分判方式 合同風險大、工期緊、成本壓力大的不宜選擇切塊小分包 單體工程較多、合同額不大的不宜選擇切塊小分包 加強采購管理，盡可能的集中采購 嚴格現(xiàn)場成本管控 防范設備停滯時間 嚴格材料出入庫管理 防范主材的結(jié)算

37、管理，要以圖紙量為結(jié)算依據(jù) 嚴格控制工期，防范發(fā)包方的工期罰款 （3）加強內(nèi)部承包責任制管理 （4）合理及時的運用法律手段（三）通貨膨脹需要關(guān)注的合同法律問題 情勢變更與不可抗力的區(qū)別 情勢變更在國內(nèi)立法的基本現(xiàn)狀 情勢變更在施工合同管理中的防范與控制情勢變更與不可抗力的區(qū)別不可抗力的法定條件：1、不可抗力事件應當是在合同訂立后發(fā)生的，如在訂立合同以前就已發(fā)生該事件，則該事件就不能稱為不可抗力；2、不可抗力事件是在訂立合同時，雙方所不能預期或沒有理由能肯定該事件的發(fā)生的，如訂立合同時就已預期必然發(fā)生某種事件，則該事件就不能稱為不可抗力；3、不可抗力事件不是由任何一方當事人的過錯或過失所引起，而

38、是由客觀的外在原因所引發(fā)；4、不可抗力事件的發(fā)生及其所引發(fā)的后果是人力所不能控制、不可抗拒和不可避免的。情勢變更的條件1、情勢變更的時間必須是在締約之后。反之，如果某種事實或者情勢在締約以前即已客觀存在，只是合同當事人在簽約時尚不知道或者不認識，而誤斷誤簽，則不在情勢變更的范圍之內(nèi)。2、情勢變更的程度必須是根本性的3、情勢變更的實況必須是當事人沒有預見的。4、情勢變更的結(jié)果必須是喪失了當事人當初接受該條件約束的必要基礎或者基本條件。5、情勢變更的影響必須是勢將根本改變依據(jù)該合同尚待履行的義務的范圍或者程度。6、情勢變更的原因必須是出于非當事人本身的違約行為。國內(nèi)立法的現(xiàn)狀.法院內(nèi)部工作文件明文

39、規(guī)定了情勢變更原則的適用標準。主要表現(xiàn)為：（1）最高人民法院1986年4月14日關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見第4條、第7條有此規(guī)定。（2）1993年中國經(jīng)濟審判工作會談紀要（1993年5月6日法發(fā)19938號文）指出：由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當事人的申請，按情勢變更原則變更或解除合同。這是迄今為止中國法律領(lǐng)域?qū)τ谇閯葑兏瓌t態(tài)度最明確的一次陳述。（3）2009年5月13日，最高人民法院出臺關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）。該司法解釋第二十六條明確了法學界長期呼吁引入的

40、“情勢變更”條款。但是所有這些對于實踐的總結(jié)和歸納只能對下級法院的審判活動發(fā)揮指導作用，而沒有法律效力?！胺刹蛔恪笔沟们閯葑兏瓌t在中國無法名正言順地發(fā)揮其“利益均衡”的調(diào)節(jié)作用，這使得立法的滯后與經(jīng)濟生活中情勢變更不斷產(chǎn)生的矛盾日益突出。 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二） 第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。情勢變更的控制措施1、

41、情勢變更的現(xiàn)實意義2、情勢變更的危害性3、情勢變更的控制（1）確保材差可以調(diào)整 情勢變更程度 基準價的確定 調(diào)整原則與方法（2）轉(zhuǎn)嫁采購風險（3）企業(yè)自身積極解決（4）積極運用合同法司法解釋（二）案例需要注意5個方面問題（1）確定的幅度：對鋼材、水泥以及特殊貴重材料價格由于情勢變更異常大幅度上漲或下降，在風險包干范圍內(nèi)上漲或下降幅度在10%以內(nèi)（含10%）的，其價差由承包人承擔或受益；上漲或下降幅度在10%以上的，超過10%部分的價差由發(fā)包人承擔或受益。發(fā)生的價差只計取差價和稅金，不計取其他費用。超過10%部分材料價差額的具體調(diào)整方法如下：（2）調(diào)整時間：當施工過程中上述材料上漲或下降幅度超過

42、10% 部分的價差按月平均調(diào)整。（3）用量的計算：材料用量的確定：按當月經(jīng)核定實際完成合同工程量的相應材料用量。 （4）基準價的確定：以投標截止當月廈門建設工程信息公布的建設工程主要材料市場信息（綜合）價格為“基期價”，計算差價當月的建設工程主要材料市場信息（綜合）價格為“報告期價”，材料上漲或下降差價調(diào)整公式=|（報告期價基期價）|基期價100%10%基期價。 材料價差額的確定：材料價差額=材料差價報告期材料用量(1+稅率)。 (5）違約責任原則：因發(fā)包人或承包人的原因造成工期拖延的，在拖延期間的材料上漲價差由發(fā)包人或承包人承擔。 五、合同常見的風險條款合同常見的風險條款： 1、合同文件的組

43、成風險 2、合同價款組成風險 3、合同工期、質(zhì)量風險 4、墊資及進度款拖欠風險 5、過于苛刻的附隨風險 6、各種各樣的合同單方面解除權(quán)風險 7、合同的附條件生效風險 8、地下數(shù)據(jù)風險 9、違約責任的嚴重失衡風險 10、甲供材料風險（對進度款的影響） 11、舉證責任、證據(jù)材料的確定合同文件的組成風險一般合同文件的組成文件（以GF-1999-0201為例），合同組成文件包括： 、本合同協(xié)議書 、中標通知書 、投標書及其附件 、本合同專用條款 、本合同通用條款 、標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件 、圖紙 、工程量清單 、工程報價單或預算書 例如合同約定：雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組

44、成部分。第XX條：合同價款與支付。本合同價款采用（詳見招標條件）方式確定。而招標條件中已明確規(guī)定了工程固定工期和固定總價。合同價款組成風險. 報價漏誤算即對技術(shù)規(guī)范標準的錯誤認識風險（GB50500-2008 采用工程量清單方式招標，工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性由招標人負責。）. 過大的承包服務附隨風險. 報價基本依據(jù):設計文件及變更確認風險. 墊資項目增加的成本風險. 其他方面甲供材料的風險 （1）采購主體與使用主體的分離 （2）采購主體與驗收義務承擔主體的分離 （3）采購主體與質(zhì)量保修主體的分離 （4）甲供材料的付款給承包人造成的資金財務壓力，如約定工程進度款70

45、%甲供材100%扣除，則實際承包人所獲得進度款僅僅31%左右，且逃避了材料上的保修義務，如防水材料的供貨等 六、工程分包 分包概念依據(jù)建設部令第124號房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法第四條、第五條規(guī)定，所稱施工分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業(yè)工程或者勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動，分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。在這個管理辦法中，專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。但現(xiàn)建設單位多將專業(yè)工程分包直接發(fā)包給相應的施工企業(yè)，且不賦予總承包企業(yè)管理權(quán)，而要求施工總承包企業(yè)與專業(yè)工程承包人簽訂分包施工合同，并承擔連帶責任。這種行為實際是違反了該辦法第七條，“建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預”之規(guī)定，針對這種行為，最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十二條第（三）款規(guī)定了建設單位有直接指定分包人分包專業(yè)工程，造成建設工程質(zhì)量缺陷，應承擔過錯責任。所以，在簽訂分包合同時，可以采用建設單位、總包方、分包方三方簽訂協(xié)議，在施工過程中注意建設單位直接指定分包的證據(jù)，以保護總包方自身權(quán)益。分包合同的注意事項 作為分包合同的甲方，與乙方訂立和同事需注意哪些方面，如何在法律政策上避免