對我國公司治理結構的法律探討

1、對我國公司治理結構的法律探討    我國公司治理結構的法律探討倪毅內(nèi)容摘要 本文分析了公司治理結構的科學涵義、當前我國公司治理立法現(xiàn)狀及存在的主要問題，并從我國國情出發(fā)提出了進一步完善我國公司治理結構的幾點思考，同時也指出只有建立和完善附合我國國情的公司法人治理結構并保障其有效運行，我國的現(xiàn)代企業(yè)制度才能真正建立和順利施行。關鍵詞：公司治理結構探討公司治理結構是公司制度的核心，公司法規(guī)范的重點。我們之所以把公司制視為現(xiàn)代企業(yè)制度的代名詞，關鍵就在于公司的現(xiàn)代治理結構，通過股東會、董事會、監(jiān)事會三會之間的權力分立與權力制衡平衡公司內(nèi)部不同利益主體之間的利益

2、，并在組織制度上最大程度的保證公司的行為理性，避免或減少獨斷專行的決策給公司帶來的損失，實現(xiàn)經(jīng)濟利益的最大化。這幾年的實踐表明，企業(yè)的公司制實行，最重要的環(huán)節(jié)是建立和完善公司法人治理結構。公司治理結構的本質是解決所有權和經(jīng)營權相分離而產(chǎn)生的代理問題，因此，公司法人治理結構的核心是處理好作為委托人的股東會的代表董事會與作為代理人的經(jīng)理之間的關系問題。所以只有公司法人治理結構建立起來并有效運行，現(xiàn)代企業(yè)制度才能真正建立起來?，F(xiàn)就公司治理結構的有關法律問題作一粗淺的探討。一、公司治理結構的法律解釋公司治理結構應包括公司治理制度和公司治理機制兩部分。公司治理制度主要是關于投資者與經(jīng)營者、經(jīng)營者與管理者

3、之間委托與控制、評價與監(jiān)督、激勵與約束的公司運行制度，即投資者（所有者） 如何通過立法或法律的形式將自己的資產(chǎn)委托給公司董事會，采取何種途徑對公司董事會及其管理層進行控制，如何對經(jīng)營、管理者經(jīng)營及業(yè)績進行評價與監(jiān)督，如何實現(xiàn)對經(jīng)營者、管理者以及他們之間進行約束和激勵的制度安排。它主要包括: （1）治理主體，即誰參與治理。企業(yè)治理主體是利益相關者，即與企業(yè)公司生死共存亡的個人和團體，如股東、經(jīng)營者、雇員（工人）和債權人等。（2）治理的客體。治理的一般客體是利益相關者的權責利關系，具體來說是指剩余索取權和控制權以及對經(jīng)營者的約束和激勵問題。（3）治理的手段，主要是法治手段。法治是公司治理的基礎。公

4、司治理機制是指在公司治理結構配置完備的基礎上，如何進行運作、運行及相互協(xié)調的動態(tài)過程。公司治理機制包括公司治理機制所實現(xiàn)的目標、要求和運行模式。公司治理機制實現(xiàn)的目標與公司治理結構配置的目的應是一致的。公司治理機制的目標就是通過促進利益各方（股東、管理層、雇員、債權人等）相互協(xié)作，實現(xiàn)利益各方的激勵和相容，以達到保護股東的利益及相關利害者利益，保證公司經(jīng)營目標有效實現(xiàn)。其要求：一是公開；二是公平；三是誠信；四是合法；五是有效。公開、公平、誠信、合法、有效是相互聯(lián)系的統(tǒng)一整體。二、我國公司治理結構的立法現(xiàn)狀及存在的法律缺陷（一）我國公司治理結構的立法現(xiàn)狀1993年12月29日，中華人民共和國公司

5、法（以下簡稱公司法）在第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議上獲得通過。公司法第2條規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設立的有限責任公司和股份有限公司?！币虼?，公司法僅對有限責任公司和股份有限公司的治理結構進行了規(guī)定。此后，1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議，2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議，2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議先后對公司法進行了部分修改。根據(jù)公司法的相關規(guī)定，我國有限責任公司和股份有限公司的治理結構是由股東大會、董事會和經(jīng)理、以及監(jiān)事會構成的，按照權力機構、業(yè)務執(zhí)行機構和

6、監(jiān)督機構的權力分立和制衡體制建立的制度體系。盡管我國公司治理結構除了遵循股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理階層的權力制約關系外，還對職工參與公司內(nèi)部治理結構進行了“例外”規(guī)定，但從公司法的規(guī)定來看，我國公司法在架構公司治理結構時，在很大程度上受著股東本位理念的影響。為推動上市公司建立和完善現(xiàn)代企業(yè)制度，規(guī)范上市公司運作， 促進我國證券市場健康發(fā)展，2002年1月7日，中國證監(jiān)監(jiān)督管理委員會及國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會發(fā)布了上市公司治理準則。該準則對我國上市公司的股東大會、董事會、監(jiān)事會及獨立董事制度進行了規(guī)定。盡管該準則對我國公司治理結構完善有著積極意義，但準則在性質上僅為行政規(guī)章，此外，在適用范圍上也只

7、限于上市公司。公司法對我國公司內(nèi)部治理進行了一定的規(guī)定，就外部治理而言，中華人民共和國證券法等法律、法規(guī)和規(guī)章作出了一定程度的規(guī)定。但整體而言，我國有關調整公司治理結構的法律規(guī)范顯得十分薄弱。（二）我國公司治理結構存在的法律缺陷公司法是我國第一部系統(tǒng)規(guī)定公司事項的法律，對我國恢復建立公司制度，推進國有企業(yè)公司化改造，保護股東和債權人合法權益，毫無疑問，有著重要作用，其意義應該充分肯定。由于我國公司實踐起步較晚、公司法理論研究薄弱、加之公司法起草時間倉促等原因，因而公司法在公司治理結構方面不可避免地存在缺陷。主要表現(xiàn)如下：1、股權結構不合理，股東的合法權益保障制度失衡。公司法第104條規(guī)定：“股

8、東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權。股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”股份公司，特別是上市公司的大部分股權仍由政府持有，國有股和國有法人股占了全部股權的絕大部分，第二大股東的持股量與第一大股東相差懸殊，有國家背景的董事在董事會中占絕對優(yōu)勢。按照公司法的上述的規(guī)定，中小股東難以通過股東大會對公司實施有效治理，從而導致中小股東對公司的治理缺乏足夠興趣。股權高度集中不僅造

9、成中小股東的合法權益難以得到有效保護，而且導致治理效率低下。2、股東大會會議制度存在瑕疵。股東大會是股東直接對公司進行治理的場所，是其行使股東權的表現(xiàn)。公司法對股東大會會議制度盡管作了規(guī)定，但在設計上不利于中小股東的保護。公司法第101條規(guī)定：“股東大會應當每年召開一次年會。有下列情形之一的，應當在兩個月內(nèi)召開臨時股東大會：（一）董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時；（二）公司未彌補的虧損達實收股本總額三分之一時；（三）單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時；（四）董事會認為必要時；（五）監(jiān)事會提議召開時；（六）公司章程規(guī)定的其他情形?！惫蓶|會議的形式主要有兩種：

10、普通股東會議與非常股東會議。公司法的上述法條是對非常股東會議的召集請求權的規(guī)定，但是，上述法律規(guī)范對享有請求權的股東資格、請求權的方式及請求權被拒絕后的補救程序等等均未進行規(guī)定，在公司的實際運作中，中小股東很難運用上述公司法規(guī)范召集非常股東會議。3、董事會與執(zhí)行層之間關系不順，董事會與經(jīng)理之間無法形成有效制約監(jiān)督機制?，F(xiàn)代企業(yè)中，股東除保留剩余索取權和少數(shù)幾項最終完善我國公司治理結構的法律思考的決策權外，已將多項決策權授予董事會行使，從法律層面而言，股東與董事之間的關系是一種委托代理關系，股東為委托人，董事為代理人。在公司治理結構中，董事會成員本著股東的利益最大化、誠信、勤勉工作的原則，就公司

11、重大事務作出獨立于管理層的客觀判斷，對公司經(jīng)營page_break進行戰(zhàn)略指導和對經(jīng)理層保持有效監(jiān)督。公司法第115條規(guī)定：“公司董事會可以決定由董事會成員兼任經(jīng)理?！庇捎诠痉ǖ纳鲜鲆?guī)定，在公司的實際運作中，往往出現(xiàn)董事長兼任總經(jīng)理的現(xiàn)象，或者出現(xiàn)董事會與執(zhí)行層高度重合，導致“內(nèi)部人控制”，董事會與執(zhí)行層之間應當具備的制約、監(jiān)督關系很難理順。4、對董事會成員的任職條件及監(jiān)督機制缺乏足夠明確規(guī)定。董事會在公司治理結構中處于關鍵性位置。股東與董事之間的關系屬委托代理關系，股東利益，特別是中小股東利益的維護很大部分取決于董事的盡職行為。可是，公司法對董事的任職條件卻無明確性的規(guī)定，未規(guī)定專職董事須

12、為股東、須持有一定量的公司股份。由于公司法未將董事利益與公司利益緊密掛鉤，公司實際動作中出現(xiàn)，對公司不持有股權的董事在職務中缺乏足夠的利益驅動力， 導致董事會在公司治理結構中的作用大為降低。此外， 由于公司法對董事的監(jiān)督機制規(guī)定不明確，對于董事在執(zhí)行其職務中給公司造成損害時，公司股東缺乏足夠的法律依據(jù)進行補救。5、對監(jiān)事會制度的設定缺乏操作性。盡管公司法對監(jiān)事會制度進行了規(guī)定，但法律規(guī)范過于概括，缺乏操作性，致使監(jiān)事會在公司治理結構中處境尷尬。如監(jiān)事會雖有財務監(jiān)督權，但無業(yè)務監(jiān)督權；雖有事后監(jiān)督權，但無事前、事中監(jiān)督權。與設計監(jiān)事會的初衷比較，公司法賦予監(jiān)事會的職權顯然不完整，從而導致所應監(jiān)督

13、的事項難以落實。根據(jù)公司法的規(guī)定，監(jiān)事有權糾正董事、經(jīng)理損害公司利益的行為，有權提議公司召開臨時股東大會。當監(jiān)事的糾正行為與提議行為不能實現(xiàn)時，如何進行有效的補救，公司法未作進一步的規(guī)定。三、完善我國公司法人治理結構的幾點思考我國公司治理模式屬于內(nèi)部人治理模式，外部人治理模式在我國受到限制，但外部人模式的合理因素，我們應該借鑒。目前，我國建立產(chǎn)權交易市場的條件已經(jīng)成熟，因此，在公司治理模式上我們應該采取折衷方式，將內(nèi)部人治理模式與外部人治理模式進行選擇的同時，還應考慮當前國際有關公司治理的新的情況，借鑒其合理的因素，不斷加以完善。第一，必須確保所有者到位。建立有效的公司治理結構的關鍵，首先要使

14、所有者在公司治理結構中到位，真正使所有者能夠有效的行使對公司的最終控制權。具體而言， （1）要確保所有者代表在公司中行使所有者的權利。（2） 加快股權結構多元化改造步伐。使各產(chǎn)權代表人從維護自身利益的角度，達到相互制約、相互監(jiān)督，實現(xiàn)對公司控制的目的。第二，明確股東會的法定職權，保障股東權利行使到位。公司治理結構要求必須保護股東權益，而股東權益的保護要求股東能夠通過公司治理有效的行使對公司的控制權。雖然我國公司法對股東的權利作了明確的規(guī)定，但股東會往往流于形式。為更好的解決公司內(nèi)部人控制問題，避免多數(shù)股東以及董事會壟斷股東會，保護少數(shù)或小股東的權利，建議賦予股東以提案權。為提高股東監(jiān)督權的實際

15、效果，從法律上要明確規(guī)定并切實保障所有股東均真正享有知情權、查閱帳薄權這兩項重要權利。同時，還要從法律上完善股東的質詢權運作機制，即股東在股東大會上請求董事會或監(jiān)事會對會議事項中的有關問題進行說明，及對公司日?；顒舆M行質詢的權利，并從法律上規(guī)定董事、監(jiān)事附有書面說明的義務。第三，健全董事會制度。為使董事會更好地發(fā)揮職能，建議進一步明確董事會與經(jīng)理之間的權限。削減經(jīng)理的權限，增強董事會的權限。明確規(guī)定董事會具有監(jiān)督業(yè)務的權利。建議在董事會內(nèi)部分離執(zhí)行職能與監(jiān)督職能。借鑒國外經(jīng)驗，依法將董事會分為內(nèi)部董事和外部董事兩部分。內(nèi)部董事是公司的專職董事，具體負責業(yè)務執(zhí)行，外部董事是兼職董事，為銀行、財務、管理方面的專家，負責監(jiān)督業(yè)務執(zhí)行情況。由于外部董事負有監(jiān)督職責，為更好地使其履行職責，應出臺或修改公司法對外部董事資格的規(guī)定，如必須是某一方面的專家或就任前與公司沒有利害關系等。同時對經(jīng)理兼任董事作出嚴格的限制性規(guī)定，以防不當利用。第四，擴大監(jiān)事會的監(jiān)督職權，強化監(jiān)事的監(jiān)督意識，更好地發(fā)揮監(jiān)事的監(jiān)督作用。公司法應當細化監(jiān)事會組成人員的選任條件，建議從有效發(fā)揮監(jiān)督權能的角度來考量，一是監(jiān)事會組成人員要專業(yè)化。只有做到專業(yè)化，才能更好地發(fā)揮監(jiān)督作用，監(jiān)事會成員主要應由懂法律、