2012年律師實務(wù)

1、公司合同管理實務(wù)講義本次主要介紹兩個方面的問題：1. 關(guān)于公司合同的簽訂、履行等注意事項2. 關(guān)于公司內(nèi)部合同管理注意事項一、關(guān)于公司合同的簽訂及履行應(yīng)注意的事項1. 簽訂合同首先要明確的兩個基本原則：（1）如果不是即時清結(jié)的合同，應(yīng)當以書面方式訂立。這樣爭議發(fā)生之時， 便于明確責任。 簽訂書面合同有兩個基本目的： 一是明確各自的權(quán)利義務(wù)； 二是 作為證據(jù)，糾紛發(fā)生后，可向司法機關(guān)提供，用以證實自己主張的憑證。有些單 位在經(jīng)濟往來中為了省事方便或者出于對客戶的信任， 而僅憑對方的電報、 電話、 發(fā)貨通知單就進行交易，一旦一方失信，便糾纏不清，引發(fā)合同糾紛。這時，由 于難以舉證或證據(jù)不足而往往導

2、致己方無法立案或者訴訟請求不能得到法院的 支持。（2）對合同的各個條款要做到明確、詳細。2. 簽訂合同主體資格的審查依據(jù)不同的簽約人要著重審查如下材料：（1）由對方法定代表人親自簽約的情況 對方是否有營業(yè)執(zhí)照， 而且是否真實， 營業(yè)執(zhí)照上注明的經(jīng)營范圍、 經(jīng)營 期限等； 營業(yè)執(zhí)照上記載的法定代表人是否與合同上的簽約人有出入； 簽約人的身份證等有關(guān)身份材料的審查； 對方營業(yè)場所以及是否正常經(jīng)營等。（2）由對方特定的業(yè)務(wù)員簽約的情況 業(yè)務(wù)員的身份證明材料； 業(yè)務(wù)員與委托單位的關(guān)系； 業(yè)務(wù)員與委托單位是否有合法有效的委托手續(xù)； 業(yè)務(wù)員是否得到委托單位的授權(quán)， 特別要注意審查委托代理的權(quán)限、 委托 代

3、理的期限。特別防范無權(quán)代理、越權(quán)代理； 委托單位是否有企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，簽約時是否還存在。總之在簽約之前務(wù)必要對對方當事人的情況進行具體認真的核實。 采用的方 式可以是電話詢問、寫信、發(fā)函、上門考察，以及到有關(guān)部門查詢等。在經(jīng)過一 番調(diào)查的基礎(chǔ)上，較為具體地掌握對方的情況，這是簽訂合同的第一步。3. 合同主要內(nèi)容的審查。一般來說合同的內(nèi)容由當事人約定， 主要包括以下條款： 當事人的名稱或 姓名、住所；標的；數(shù)量；質(zhì)量；價款或報酬（付款期限、付款方式）; 履行期限、地點、方式；違約責任（損失賠償、違約金計算方式）；解決爭議的方法；（法院、仲裁委員會） 。針對我們比較常用的服務(wù)合同，就以上各主 要條款

4、一一進行解釋。（1）審查合同的名稱是否與合同的內(nèi)容相一致。（2）合同當事人的名稱或者姓名和住所。除了前面說到的對當事人主體資 格的審查程序以外， 在簽訂合同之時還要認真核對合同上對方當事人的名稱是否 與其加蓋的公章完全一致， 這點是相當重要的。 如果是中國大陸的公司， 最好要 求對方加蓋公章。簽訂合同時缺乏對方單位公章， 結(jié)果當對方單位否認該合同時， 無法證明簽訂合同是單位行為還是個人冒用單位名義而為的行為。曾經(jīng)有過這樣的案子： 甲公司與乙公司簽訂合同， 合同上乙公司的名稱與其 公章所顯示的名稱有出入， 而甲公司在簽訂合同時并未注意這點， 這樣產(chǎn)生爭議 之后，造成訴訟上的極大不利。（3）加強對

5、合同標的的審查。就服務(wù)合同而言，就是要明確服務(wù)范圍。對 容易產(chǎn)生歧義的名稱， 可以加以特別的說明， 以免產(chǎn)生不必要的爭議。 舉個很典 型建筑工程安裝方面的案子：當時合同中只寫到，甲方應(yīng)當為乙方安裝 “優(yōu)質(zhì)木 門”，合同履行之后，乙方進行驗收，發(fā)現(xiàn)安裝的是三合板木門，于是發(fā)生爭議， 訴至法院。在法庭上，乙方說甲方違約，未安裝優(yōu)質(zhì)的實木門，而甲方則堅持是 嚴格按照合同履行的， 并指責乙方要求安裝優(yōu)質(zhì)的實木門， 純屬無理取鬧。 其實 雙方爭議的焦點在于： 木門是否就是實木門， 是否包括三合板木門。 可見正是因 為對標的物名稱規(guī)定得不規(guī)范、不明確才導致這起糾紛的產(chǎn)生。（4）對標的物的數(shù)量、單價、金額進

6、行必要的核對。對服務(wù)合同就是要明 確收費的項目，方式等（5）質(zhì)量方面的要求、技術(shù)標準，以及供方對質(zhì)量負責的條件和期限，應(yīng) 當規(guī)定得明確具體。就服務(wù)合同而言，就是明確對所提供服務(wù)的具體要求。（6）關(guān)于標的物的驗收，要嚴格規(guī)定具體的驗收程序。例如要求對方在收 到標的物以后及時簽收， 如有異議應(yīng)當在一定期限內(nèi)通知我方， 否則視為我方已 完成合同的履行。（7）關(guān)于結(jié)算方式及期限。采用什么樣的結(jié)算方式，對保證我方債權(quán)的實 現(xiàn)有著舉足輕重的意義， 這里要針對對方的履約能力 （商業(yè)信譽） 采取風險系數(shù) 相對小的一些履約方式。 在買方用支票付款時， 要按規(guī)定的程序進行檢查， 以免 被買方用虛開的支票拿走標的物

7、。 為防止對方虛開支票， 可直接到出票人開戶行 去持票入帳，這樣可查證該支票是否兌現(xiàn)。（8）在合同中可以明確定金條款，可有效保證我方權(quán)益。另外，違約責任 條款也要本著對我方有利的原則加以明確規(guī)定。4. 合同履行應(yīng)注意的問題（1）有合同并不當然代表合同已履行。 完成工作成果時應(yīng)由對方簽收回單， 回單最好有對蓋章，若沒有蓋章應(yīng)有授權(quán)人簽字 （可以在文面上體現(xiàn)出的授權(quán)人， 如合同簽訂人、對方在合同中指定的經(jīng)辦人） 。（2）若我方有付款義務(wù)，對方收款單位與合同當事人不一致的，應(yīng)讓合同 當事人提供付款指示說明。（3）若對方讓第三方對我方付款，應(yīng)讓付款人出具代付款證明。（4）合同履行中注意留存證據(jù)。在交易

8、過程中不注意妥善保管交易往來文 件，當糾紛發(fā)生的時候， 文件不全而導致某些交易細節(jié)缺乏證據(jù)， 或者某些文件 原件丟失， 只保留了復印件。 因為復印件很容易偽造， 復印的字跡不能進行筆跡 鑒定，因此不能單獨作為證據(jù)，當對方不承認該復印件時法院難以采信。（5）業(yè)務(wù)部門與財務(wù)部門密切溝通，對應(yīng)收帳款及時催收，防止欠款超過 訴訟時效。（6）若有合同糾紛發(fā)生，應(yīng)注意收集提供以下證明合同訂立、履行、變更 的證據(jù)： 書面合同或口頭協(xié)議內(nèi)容及證明人證言； 交付標的物或提取標的物的單證的證據(jù)； 交付有關(guān)單證和資料的證據(jù)； 接收標的物的證據(jù)； 標的物數(shù)量、質(zhì)量異議通知的證據(jù)； 樣品查封及樣品質(zhì)量的證據(jù)； 第三人對

9、標的物主張權(quán)利的證據(jù)； 合同變更、解除的證據(jù)； 違約情況的證據(jù)； 違約金或損失賠償數(shù)額及其他證據(jù) 結(jié)合案例講解在合同的簽訂和履行過程中應(yīng)注意的事項： 案例：關(guān)于無權(quán)代理的案件房屋業(yè)主甲方委托其母親， 通過中介將房子賣給乙方， 乙方在支付部分購房 款之后，甲方（業(yè)主母親） 將房屋交給乙方。 后因房價上漲， 甲方認為賣房吃虧， 要求乙方增加房款， 乙方拒絕。甲方向法院提起訴訟， 認為其母親沒有權(quán)利賣房， 因為授權(quán)委托書只列明有管理房屋等事項， 并沒有明確授權(quán)賣房。 在法院審理過 程中發(fā)現(xiàn)，甲方曾為履行雙方的房屋買賣合同， 將購房收據(jù)在開發(fā)商處換成發(fā)票 后交給乙方用于購房抵扣稅款， 法院綜合案件其他

10、事實， 認定雖然委托書授權(quán)不 明，但甲方有事后用行動追認代理行為的事實， 法院最終認定雙方的買賣合同有 效。提示：如果在簽訂合同時嚴格審核委托人的代理權(quán)限及事項， 就不會給對方 留下法律上的漏洞。案例 2：關(guān)于履約方式條款對當事人的影響 某文化公司委托一家印刷廠印刷雜志，文化公司（甲方）向印刷廠（乙方） 支付相應(yīng)的預(yù)付款 35%。合同約定預(yù)付款支付之后的一個月之內(nèi)乙方向甲方交付 相應(yīng)的印刷品， 并且約定的履約方式為先送貨后付款， 乙方根據(jù)合同約定將印刷 品按合同規(guī)定期限之內(nèi)將印刷品送給甲方。 因市場原因，甲方不欲繼續(xù)履行協(xié)議， 乙方送貨時甲方拒收乙方?jīng)]有保留相應(yīng)的拒收證據(jù)。 后甲方以乙方未履行

11、合同為 由，要求乙方返還預(yù)付款，并承擔違約責任。乙方有理，但卻出現(xiàn)了可能敗訴的 局面。案件雖然通過艱苦努力， 最終乙方勝訴， 但這個案件關(guān)于履行合同的方式 明顯對乙方是不利的。案例 3：關(guān)于簽訂合同進行資信調(diào)查原告為一家設(shè)備租賃公司， 被告是租賃人， 原告將設(shè)備租賃給被告使用， 被 告將貨物存放于第三方， 第三方與被告有一定的關(guān)聯(lián)性， 原告一直以為第三方是 被告的下屬企業(yè)，之所以租給被告就是因為第三方有履行能力。 合同履約過程中， 原告發(fā)現(xiàn)被告沒有能力履行合同， 經(jīng)過調(diào)查， 第三方與被告有一定的關(guān)聯(lián)性， 但 在法律上完全是兩個獨立的主體， 按照法律規(guī)定要求第三方承擔責任， 沒有依據(jù)。本案如果出

12、租人在簽訂合同時， 進行適當?shù)馁Y信調(diào)查是可以避免出現(xiàn)這樣情 況的。案例 4：關(guān)于簽訂合同的違法性審查 一家文化公司（甲方）與另一家公司（乙方）簽訂協(xié)議，就某項服務(wù)簽定協(xié) 議，雙方在簽定合同中約定甲方將相應(yīng)的服務(wù)款項交付給乙方指定的賬戶， 后乙 方指定付款至某個人賬戶， 后來因各項服務(wù)產(chǎn)生糾紛， 乙方向法院起訴， 要求甲 方支付相應(yīng)的服務(wù)費。 甲方答辯稱乙方提供的是個人賬戶， 違反法律， 所以沒能 付款，沒能付款的原因在乙方。經(jīng)法院審理，法院認定該約定違反了公司法 商業(yè)銀行法的強制性規(guī)定，屬無效條款。審查合同基本的一項是合法性審查。案例 5：在履行合同過程中，由第三方付款產(chǎn)生的法律問題甲方與乙方

13、是買賣關(guān)系， 甲方向乙方購買設(shè)備， 并且雙方業(yè)務(wù)時間跨度時間 較長，有著長期的供貨關(guān)系。 在合同履行中， 甲方購買乙方的設(shè)備需要提供合同 履行保證金。 乙方曾通過第三方收取過部分保證金。 后甲、乙方?jīng)]有繼續(xù)發(fā)生交 易，涉及乙方退還甲方保證金， 乙方陸續(xù)退還甲方保證金， 但還有相當部分金額 沒有退還。 甲方索要無果后向法院提起訴訟， 乙方辯稱訴訟已過時效。 甲方經(jīng)過 核對銀行記錄，發(fā)現(xiàn)乙方在時效期內(nèi)通過曾收保證金的第三方退還過部分保證 金。法院最終認定，該案沒有超過訴訟時效。如果本案最后一筆款項，不是曾收 過取保證金的第三人退還而是通過另外的第三方， 案件會復雜的多， 案件結(jié)果也 很難預(yù)料。案例

14、 6：合同標題與合同內(nèi)容不一致甲方向乙方借款人民幣 100 萬進行房地產(chǎn)開發(fā)， 但是寫協(xié)議時寫成了合作協(xié) 議，寫成甲方、 乙方將一百萬放在甲方進行使用， 三個月到期之后甲方將本息還 給乙方，并以一百萬金額在甲方工程資金所占比重，進行利潤分配和風險承擔。 后工程出現(xiàn)虧損，甲方拒不返還借款，并要求乙方按比例承擔虧損。經(jīng)一審、二 審，法院最終認定本案名為合作實際為借款。案例 7：合同印章，在合同簽訂與履行時不一致 某建筑公司（甲）向鋼材公司（乙）購買鋼材，買賣雙方簽訂鋼材買賣協(xié)議， 協(xié)議簽定之后，鋼材公司將鋼才運輸?shù)浇ㄖ镜墓さ?，建筑公司接收鋼材后?在送貨單上蓋章， 但該章沒有備案。 因鋼材款發(fā)

15、生糾紛后， 乙方將甲方訴至法院， 要求支付鋼材款， 甲方答辯沒有收到乙方的鋼材， 乙方送貨單上的簽章也不是甲 方的。訴訟時，因工程已完工，工地人員已全部撤離。法院經(jīng)過周密的調(diào)查，證 實甲方收到了乙方的鋼材，最終判令乙方勝訴。印章前后不一致，合同履行中時有發(fā)生，此問題值得注意。案例 8：簽訂合同的單位與收貨單位不一致甲方與乙方簽訂協(xié)議， 乙方將指定甲方將貨物送到丙公司， 丙公司與乙公司 的名稱有兩個字是相同的。 甲方將貨物送到丙公司之后， 由乙方人員簽收。 乙方 沒能按時付款， 且乙方?jīng)]有履行合同的能力。 甲方將乙方和丙方訴至法院， 要求 乙方和丙方支付貨款， 經(jīng)一審判決， 法院駁回了甲方對丙方

16、的訴訟請求。 在二審 中，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)乙方和丙方人員存在混同， 判令丙方乙方共同償還甲方貨款。案例 9：合同履行中應(yīng)保留證據(jù)甲方給乙方供應(yīng)相應(yīng)的機器設(shè)備， 乙方在一個工地分包了一個工地的設(shè)備項 目。甲方將設(shè)備交付給乙方這后。 甲方出于對乙方的信任， 沒有要求出具收據(jù)以 及相應(yīng)的簽證。雙方發(fā)生糾紛，訴至法院，甲方作為原告極為被動。最終原告通 過錄音取證及復雜的鑒定程序，案件才得以結(jié)束。案例 10：在合同履行中傳真等產(chǎn)生的問題甲方為一制衣公司，乙為一時裝公司，甲方受乙委托包工包料生產(chǎn)一批服裝， 訂單的方式是乙方通過傳真發(fā)給甲方， 但是傳真號不屬于乙方公司的電話， 在甲 方按照乙方的標準加工完成之

17、后，乙方拒收。為此產(chǎn)生糾紛，甲方訴至法院，要 求乙方支付加工費。 乙方答辯， 從沒有委托甲方加工服裝， 應(yīng)駁回甲方的訴訟請 求。好在甲方訴訟前，進行了錄音證據(jù)保全，案件經(jīng)過一二審，最終判決乙方敗 訴。本案涉及的傳真件問題，在履行合同時，應(yīng)引起注意。上述案例都是在簽訂履行合同過程中發(fā)生的， 提醒管理人員注意， 在簽訂合 同的過程中，如果沒有相應(yīng)的預(yù)防和補救措施，權(quán)益很難得到保障。二、公司合同管理 公司的合同管理，應(yīng)注意以下幾個主要問題： 1.關(guān)于合同管理機構(gòu)根據(jù)公司的管理體制規(guī)定， 合同管理機構(gòu)有的在業(yè)務(wù)開發(fā)部門， 有的在財務(wù) 部門，有的在工程部門，有的在質(zhì)量管理部門，但不管是由何部門管理，都要明 確職責和權(quán)限。2.關(guān)于合同管理程序，方法與過程的控制 管理程序主要是明確合同簽訂過程如何控制， 避免簽訂不合法的合同。 主要 包括如下內(nèi)容：1）合同簽訂前的評審： 首先涉及由哪個部門或哪幾個部門負責評審及評審的內(nèi)容和范圍等要明晰。 評審內(nèi)容也要作明確的規(guī)定， 一般應(yīng)涉及對客戶資信評估， 遞交項目建議書 方面的項目報價，自我評審與控制，對客戶相關(guān)要求的評審，合同風險評估。合同風險評估主要考慮如下方面： 是否有顯示公平的條款； 對方提供的合同文本對我方是否有利； 對方資信是否存在風險； 客戶是否提出違法要求等。2）合同起草與簽訂 誰負責合同起草與簽