辦案必備：建設(shè)工程合同審查24條錦囊

1、辦案必備：建設(shè)工程合同審查24條錦囊建設(shè)工程合同審查無論對于單位法務(wù)還是外聘律師，都是一項重大且頻繁的日常工作，相信其專業(yè)、復雜還有浩瀚的篇幅也是讓法務(wù)頭疼的緣故。筆者根據(jù)近年執(zhí)業(yè)過程中的建設(shè)工程合同審查經(jīng)驗以及相關(guān)案件處理經(jīng)驗，站在發(fā)包人的角度，整理出以下24條實務(wù)干貨，希望能夠提升建設(shè)單位法務(wù)律師合同審查的效率。一、合同主體1、根據(jù)建設(shè)工程相關(guān)法律規(guī)定，施工合同的承包方（以下簡稱乙方或承包人）必須為具備相應(yīng)資質(zhì)的單位，嚴禁自然人以及無資質(zhì)的單位以自己名義或以掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的形式承包工程，否則，所簽訂的合同無效。實踐中也常常發(fā)生實際施工人違反誠信，肆意違約，造成施工工期、質(zhì)量達不到發(fā)包

2、方（以下簡稱甲方或發(fā)包人）要求的情形，更有甚者，實際施工人惡意拖欠農(nóng)民工工資，在合同約定的付款節(jié)點之前唆使農(nóng)民工聚眾討薪，給施工場地及發(fā)包人辦公經(jīng)營、聲譽、資金造成極大不利影響。 因此，發(fā)包人務(wù)必嚴格審查承包人資質(zhì)，選取有資質(zhì)、有信譽的單位承包工程。錦囊一：乙方簽訂合同時應(yīng)向甲方提交以下材料：（1）營業(yè)執(zhí)照及企業(yè)資質(zhì)證明；（2）乙方與現(xiàn)場實際負責人存在真實的勞動關(guān)系的證明（包括勞動合同、授權(quán)委托書及繳納社會保險證明； （3）乙方承諾向勞務(wù)工人按期足額付款，并承擔勞務(wù)工人聚眾討薪的一切后果及責任的承諾書。錦囊二：乙方應(yīng)確保勞務(wù)工人工資按期足額發(fā)放，如因拖欠工人工資導致工人討薪

3、、聚眾擾民事件，或乙方的任何人員未經(jīng)甲方的同意，以索要工資、工程價款等名義，做出任何影響甲方施工現(xiàn)場或辦公經(jīng)營和聲譽的行為時，每發(fā)生一次，乙方向甲方支付*萬元違約金，由甲方直接從工程款中扣除。錦囊三：乙方應(yīng)在合同簽訂后按合同額的10%出具履約保函/履約保證金。乙方勞務(wù)工人向甲方索要工資的，甲方有權(quán)直接兌付并從中支付，甲方向勞務(wù)工人支付后無需再返還乙方該部分履約保證金。履約保證金不足以支付勞務(wù)工人工資的，甲方有權(quán)從應(yīng)付乙方工程款中直接扣除。乙方未按期足額向勞務(wù)人員發(fā)放工資的，甲方有權(quán)拒付下一期款項并不承擔任何違約責任。二、關(guān)于工期1、在建設(shè)工程領(lǐng)域，實際開、竣工日期是法院認定施工方是否存在工期違

4、約的重要依據(jù)?？⒐と掌谝话爿^容易判定，但如何確定實際開工日期目前實踐中爭議較大，尚無定論。主要有以下幾種觀點： （1）根據(jù)同約定時間確定； （2）根據(jù)施工方實際施工日期確定； （3）根據(jù)施工許可證上的日期確定； （4）根據(jù)開工令的時間確定； （5）根據(jù)竣工報告上的時間確定。 以上五種觀點都有其合理性，但也都存在一定缺陷，無法全面反映復雜的現(xiàn)實情況（約定日期與現(xiàn)實有差距，實際開工日期由于開工條件的認定不一致難以界定，施工許可證往往補發(fā)或提前發(fā)放，開工令往往是依據(jù)施工單位開工申請才下發(fā)的）。因此涉訴后往往爭議頗大，各個法院認定觀點不一，因

5、此合同雙方的約定顯得尤為重要。作為發(fā)包人而言，能夠有效控制的就是合同約定日期和開工通知單，錦囊四：實際開工日期以甲方或監(jiān)理發(fā)出的書面通知為準，甲方未出具書面通知的，以合同約定的開工日期為實際開工日期。2、工期延誤違約金往往是發(fā)包人抗辯或反訴承包人的殺手锏，因此要務(wù)必重視。實踐中很多合同約定的工期延誤違約金過低且設(shè)定上限，從而無法起到督促乙方嚴格履約的目的，涉訴后也難以形成有效抗衡。司法實踐對于違約金比例高低的認定有很大程度的不確定性，但商事主體之間的特殊約定往往又會影響法官的自由心證。因此建議擅用鑒于條款并將違約金約定措辭改為“懲罰性違約金”。錦囊五：鑒于本合同按期完工至關(guān)重大，乙方承諾其未按

6、照合同約定工期竣工的，每遲延一日，按合同總額的日*分之*承擔懲罰性違約金。違約金無上限，前述違約金不足以彌補甲方損失的，乙方仍應(yīng)當補足。乙方逾期竣工超過*日的，甲方有權(quán)解除合同，乙方無條件退場。三、工程進度款鑒于目前很大一部分工程都是承包人墊資施工，導致很多承包人為了提前回款，私下勾結(jié)監(jiān)理單位及咨詢公司，惡意虛報工程量，獲取超額工程款。因此要增加工程量審核程序，并設(shè)置工程款付款上限。另外，一般咨詢公司都是按審減額收取審計費，審減額越大，收費越高，對發(fā)包人而言也極為不利。錦囊六：工程中間計量報告由造價咨詢機構(gòu)與承包人、發(fā)包人、監(jiān)理方四方共同簽字并蓋章確任后方可作為進度款支付依據(jù)。另外，工程進度付

7、款證書不作為結(jié)算依據(jù)，僅作為進度款支付參考標準，最終結(jié)算時發(fā)包人可重新審核工程量及價款。錦囊七：甲方支付進度款（包括合同內(nèi)、合同外工程款）總額、驗收款不得超過簽約合同總價的75%、85%。乙方確有大量工程簽證存在的，余款待全部工程結(jié)算完成后付至95%。錦囊八：工程款審計費由乙方承擔?；蛞曳教峁┑墓こ踢M度款申報、決算報告與甲方聘請的造價或?qū)徲嫏C構(gòu)做出的最終值的差額不能超過10%，若超出，超出部分由乙方承擔審計等一切相關(guān)費用，甲方有權(quán)從工程款中直接扣除。四、工程質(zhì)保金1、實踐中，經(jīng)常發(fā)生質(zhì)保期內(nèi)乙方拒絕或拖延履行保修義務(wù)引發(fā)的質(zhì)保金返還爭議，因此明確的界定就非常必要。錦囊九：保修期內(nèi)，乙方不履行保

8、修義務(wù)，甲方可委托他人進行維修，也可自行維修，所發(fā)生的費用從未支付的保修金中扣除，不足部分乙方應(yīng)全額賠償。2、合同約定質(zhì)保期滿后返還質(zhì)保金的情形下，鑒于質(zhì)保期標準不一（如一般工程2年、防水工程5年），同樣容易引發(fā)質(zhì)保金返還糾紛。錦囊十：防水工程質(zhì)保期未滿的，發(fā)包人有權(quán)拒絕返還防水工程所對應(yīng)的質(zhì)保金，承包人不得要求發(fā)包人全額返還質(zhì)保金。五、發(fā)票及竣工驗收、備案資料雖然承包人開具發(fā)票的義務(wù)和發(fā)包人支付工程款的義務(wù)并不具有對等性。但商事合同明確約定承包人支付發(fā)票后發(fā)包人才支付價款的，承包人未支付發(fā)票時，發(fā)包人可以依照合同約定拒付工程價款。如此約定，同樣適用于竣工驗收及備案資料的約定，一經(jīng)適用，可大大

9、降低甲方遲延付款的違約責任。錦囊十一：甲方每次付款前，乙方應(yīng)向甲方提供等額、合法有效的增值稅專用發(fā)票，乙方未預先提供發(fā)票的，甲方有權(quán)拒付工程款且不承擔任何遲延付款的違約責任。錦囊十二：乙方未及時提供竣工驗收資料及備案資料的，每遲延一天，支付違約金*元；同時，甲方并有權(quán)拒絕支付結(jié)算款且不承擔任何遲延付款的違約責任。六、工程質(zhì)量錦囊十三：因乙方原因?qū)е鹿こ藤|(zhì)量不符合合同要求的，甲方可要求乙方返工，直到符合約定條件。返工產(chǎn)生的費用由乙方承擔，且工期不予順延。乙方交付的工程無法通過返修修復的或主體工程存在瑕疵導致修復不能的或經(jīng)二次返修仍不能達到使用狀態(tài)的或已完工程明顯不符合合同質(zhì)量標準且在甲方提出后不

10、能改進的，甲方有權(quán)解除合同。甲方解除合同的，乙方應(yīng)向甲方支付合同總金額30%的違約金。同時因此而造成的全部責任、損失及費用由乙方承擔；七、工程監(jiān)理實務(wù)中經(jīng)常會發(fā)生承包人竄通監(jiān)理簽字而發(fā)包人未簽字的情形，如無約定，可能會給貴司帶來嚴重損失，因此強烈建議明確監(jiān)理權(quán)限。錦囊十四：發(fā)包人委托的監(jiān)理職權(quán)：對全部土建工程自施工準備期至竣工驗收止的工程質(zhì)量、工期進度、安全生產(chǎn)、文明施工和環(huán)境保護等進行監(jiān)督管理。需要取得發(fā)包人批準才能行使的職權(quán)：合同變更、設(shè)計變更及簽證管理。凡涉及設(shè)計變更、工程簽證等影響工程造價變化的因素，即使發(fā)包人授權(quán)，監(jiān)理人也僅對工程質(zhì)量及工期等工程事實有權(quán)確認，無權(quán)對涉及具體工程量、工

11、程價款洽商變更等經(jīng)濟簽證進行確認。八、工程保險實踐中常常會發(fā)生建筑工程一切險、第三者責任險、意外傷害險繳納主體約定不明引發(fā)爭議。建筑工程一切險投保主體法律沒有明確規(guī)定，具體誰來投保，雙方可以協(xié)商。建設(shè)部建設(shè)工程施工合同（示范文本）通用條款部分：“發(fā)包人應(yīng)投保建筑工程一切險或安裝工程一切險；發(fā)包人委托承包人投保的，因投保產(chǎn)生的保險費和其他相關(guān)費用由發(fā)包人承擔?！苯ㄖǖ?8條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)應(yīng)當依法為職工參加工傷保險繳納工傷保險費。鼓勵企業(yè)為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，支付保險費?！卞\囊十五：乙方應(yīng)當繳納建筑工程一切險并辦理職工意外傷害保險，乙方未參加保險的，甲方可在應(yīng)付工程款中直接

12、扣除。凡施工中發(fā)生的一切安全事故均由乙方承擔全部責任。對于乙方所雇用的工人或任何其他人員的損害或賠償，由乙方自行承擔，并承擔甲方因涉及此類損害與賠償或與此有關(guān)的索賠、訴訟所發(fā)生的一切費用。九、工程索賠1、承包人停（窩）工損失賠償問題是建設(shè)工程合同糾紛案件審理中的難點，雖然合同法二百八十三條、二百八十四條規(guī)定了承包人主張窩工損失的法律依據(jù)，但該規(guī)定并非強制性規(guī)定，雙方在合同中約定排除適用或在工程價款中約定包含關(guān)系時，承包人不能依據(jù)上述條款另行主張窩工損失賠償。錦囊十六：因發(fā)包人原因?qū)е碌墓こ叹徑ǎ邪瞬皇杖⊥?、窩工費，并自愿放棄向發(fā)包人索賠的權(quán)利；本工程因發(fā)包人原因停建，在發(fā)包人書面通知承包人

13、后，所產(chǎn)生一切費用及相關(guān)損失發(fā)包人不再承擔。發(fā)包人書面通知前所產(chǎn)生的費用按本合同約定辦理結(jié)算。2、2013版合同確定了索賠逾期失效制度，至今也有最高雅案例支持。即合同就索賠程序（時間、方式）有明確約定的，承包人未按照約定程序提出窩工索賠的，窩工損失不能完全得到支持。因此，務(wù)必重視停工索賠的申報程序、索賠范圍的約定，錦囊十七：乙方自知道或應(yīng)當知道索賠事件發(fā)生之日起28天內(nèi)，未向甲方發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加金額和延長工期的權(quán)利。連續(xù)發(fā)生的事件，階段性提出索賠意向，終了后28天內(nèi)提交最終索賠報告。十、違約金條款關(guān)于違約金過高的認定標準問題，合同法114條和合同法司法解釋二29條均作出了規(guī)定

14、，通說認為法官認定違約金是否過高一般應(yīng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度、以及預期利益等因素，根據(jù)公平原則、誠實信用原則予以衡量。至于違約金過高的認定以及減少程度的確定，則應(yīng)由法官根據(jù)個案具體情況予以裁量。司法實踐中，也確實存在著個按個判的很大不確定性。錦囊十八：本合同項下所有的違約金標準系合同雙方當事人根據(jù)本協(xié)議的特殊風險評估確定的最低值，發(fā)生爭議時，非經(jīng)協(xié)商一致，違約方不得單方要求調(diào)低違約金。錦囊十九：本合同所產(chǎn)生的乙方各項違約金，甲方均有權(quán)從未付工程款中直接扣除，如有不足，乙方須在收到甲方通知之日起3個工作日內(nèi)支付。錦囊二十：本合同項下甲方要求乙方賠償?shù)膿p失計算方法：直接損失加間接損失。十一、合同解除隨著近年來建筑行業(yè)的低迷，工程解除合同糾紛越來越多，但鑒于建筑工程合同糾紛往往爭議較大，工程造價鑒定及一二審法院轉(zhuǎn)卷時間又不算在審限內(nèi)，因此建設(shè)工程合同解除之訴往往耗時較長，導致工程停工之日至施工現(xiàn)場交還之日動則需要兩三年之久，這對急于完工的發(fā)包人來說實屬致命硬傷。因此對合同解除后承包人返還場地的時間要求則意義重大。錦囊二十一：甲方發(fā)出解除合同通知的，乙方應(yīng)在收到通知之日起一個月內(nèi)按甲方要求將自有機械設(shè)備和人員撤出施工場地，逾期不撤出，損失自負。同時將已完工程的檔案和技術(shù)資料交換甲方。承包人延期返還場地或移交工程檔案及技術(shù)資料的，