不完全質(zhì)押背書的法律效力反思——基于立法論與解釋論的雙重

1、不完全質(zhì)押背書的法律效力反思基于立法論與解釋論的雙重        【摘要】對不完全質(zhì)押背書的效力問題，我國擔保法第76條、票據(jù)法第35條第2款及票據(jù)規(guī)定第55條、擔保法解釋第98條、物權法第224條之間的沖突可謂“一波三折”，適用特別法優(yōu)于一般法、上位法優(yōu)于下位法或新法優(yōu)于舊法規(guī)則有違立法法，已有的無效說、無對抗力說、有效說以及效力未定說也缺乏充分的解釋力。為兼顧交易自由和交易安全的價值取向，我國宜堅持票據(jù)法第35條第2款之規(guī)定，對物權法第224條作限縮解釋，確認不完全質(zhì)押背書屬于效力未定之行為。  【

2、關鍵詞】質(zhì)押背書；不完全質(zhì)押背書；立法論；解釋論  一、問題意識與思考進路  質(zhì)押背書（或稱設質(zhì)背書、出質(zhì)背書、質(zhì)權背書），是持票人以票據(jù)權利作為債務擔保而設定質(zhì)權的背書行為。作為一種票據(jù)行為，質(zhì)押背書須符合要式性、文義性和無因性的要求。1故票據(jù)質(zhì)押的有效成立，有賴于完全質(zhì)押背書的作成，即票據(jù)上的“質(zhì)押”字樣及簽章須完整無缺，質(zhì)押背書的內(nèi)容僅依記載于票據(jù)上的文字來確定，當事人不能以文字記載之外的證據(jù)來證明、否定、變更或補充票據(jù)質(zhì)押的既有狀況。但是，社會生活的運行，并不會全然遵循預設的行為模式。如果持票人在票據(jù)上只記載了“質(zhì)押”字樣而未簽章，或者未在票據(jù)上記載“質(zhì)押”字樣而另

3、行簽訂質(zhì)押合同的，則出現(xiàn)不完全質(zhì)押背書的現(xiàn)象。2由此，不無疑惑的是：不完全質(zhì)押背書是導致票據(jù)質(zhì)押無效，或者無對抗力，或者仍然有效，抑或效力未定？針對不完全質(zhì)押背書的效力問題，我國票據(jù)法第35條第2款、擔保法第76條、物權法第224條的規(guī)定不一致，3相關司法解釋的立場也始終搖擺不定，導致法律適用相當混亂，并引發(fā)了理論界的熱烈討論，迄今為止尚未形成一致的學理解釋。在這一問題上之所以會陷入立法沖突和理論紛爭的困境，一個主要的原因是對這一問題未能區(qū)分立法論與解釋論的不同視角。并且，對這一問題的妥當回答，需要借助橫跨立法法、票據(jù)法、擔保法及物權法等諸多法域的知識。本文力圖從立法論與解釋論的雙重視角出發(fā)，

4、檢討不完全質(zhì)押背書法律效力的相關學說，以求教方家。  二、立法論視角下不完全質(zhì)押背書的法律效力  多數(shù)學者只單純研究不完全質(zhì)押背書的實體規(guī)則，而極少深入分析不完全質(zhì)押背書的法律適用規(guī)則。為克服這一研究上的不足，立法論需要回答的問題是，面對嚴重的法律沖突，當前有效的法律規(guī)則何在？這體現(xiàn)為一個遵循法律的形式理性進行“尋法”的過程。4  （一）特別法優(yōu)于一般法說之不當  目前有觀點認為，擔保法與票據(jù)法屬于一般法與特別法的關系，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理，票據(jù)質(zhì)押應該適用票據(jù)法，票據(jù)質(zhì)押的有效成立需要采用背書的形式。5第二種觀點則認為，物權法與票據(jù)法是一般法與特

5、別法的關系，前者調(diào)整票據(jù)質(zhì)權的原因關系，后者調(diào)整質(zhì)押背書的作成及其效力等票據(jù)關系，二者各有分工，故票據(jù)質(zhì)押應當以背書為必要，非經(jīng)質(zhì)押背書，票據(jù)質(zhì)押不能生效。6  較之于擔保法第76條，物權法第224條的重要變革是區(qū)分了質(zhì)押合同與質(zhì)權之不同。上述第一種觀點完全無視現(xiàn)行的物權法，只聚焦于擔保法及票據(jù)法，在觀察視角上失之全面，這不、嚴謹。同時，特別法優(yōu)于一般法并不是一項訴諸于直覺的規(guī)則，它有自身的法律依據(jù)和適用對象。我國立法法第83條規(guī)定：“同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定”。據(jù)此，特別法優(yōu)于一般法規(guī)則的適用對象是

6、“同一機關”制定之法。在立法權限分配方面，全國人大是我國的最高立法機關，它制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。而全國人大常委會是全國人大的常設機關和組成部分，它制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會期間，對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸（立法法第7條）。可見全國人大、全國人大常委會是兩級相對獨立的立法機關，而非同一機關。7我國物權法、票據(jù)法分別由全國人大、全國人大常委會這兩個不同的機關制定通過，不符合特別法優(yōu)于一般法規(guī)則的適用條件，故第二種觀點亦不妥當。  （二）上位法優(yōu)于下位法說之紕漏  有

7、學者指出，如果票據(jù)法第35條第2款與物權法第224條之規(guī)定真的沖突，從法律制定主體來看，當對同一問題之兩部法律之規(guī)定存在沖突時，制定主體之法律地位越高，法的位階越高，效力越強。物權法是全國人民代表大會制定通過；票據(jù)法是全國人民代表大會常務委員會制定通過，二者效力孰強孰弱一目了然。從法律適用的角度來看，票據(jù)質(zhì)押背書對抗主義占上風。8  然而，上述見解之紕漏有三。其一，關于票據(jù)質(zhì)押的設立要件，依票據(jù)法第27條和第35條是“完全背書+交付”；依物權法第224條是“書面合同+交付”，該法雖對背書與否以及如何背書未作明確的要求，但若從反面解釋則為：9在物權法意義上，即使是不完全質(zhì)押背書，也可成

8、立票據(jù)質(zhì)押。顯然，票據(jù)法與物權法之間的立法沖突現(xiàn)象確實存在，這并不是主觀臆斷的產(chǎn)物。其二，確立上位法優(yōu)于下位法規(guī)則的依據(jù)包括但不限于立法法第79條，此條第1款規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”，并沒有規(guī)定基本法律的效力高于一般法律。誠然，作為立法機關，全國人大的地位高于全國人大常委會的地位。物權法是全國人大通過的基本法律，票據(jù)法是全國人大常委會通過的一般法律，但是，立法法第79條并沒有表明全國人大的基本法律與全國人大常委會的一般法律之間就是上位法與下位法的關系。10如果說立法法第7條規(guī)定了基本法律與一般法律的效力關系，那也只限于如下一個狹小的范圍：基本法律的基本原則高于對其進行

9、部分補充和修改的一般法律?？梢?，無論依據(jù)立法法第7條或第79條確立的上位法優(yōu)于下位法規(guī)則，都不能得出物權法優(yōu)于票據(jù)法的觀點，二者之間不存在上位法與下位法的關系。其三，由于物權法第224條對質(zhì)押背書問題根本未予規(guī)定，故即使適用物權法，此種適用的結(jié)果也不當然符合質(zhì)押背書對抗主義。不過，最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋（以下簡稱為擔保法解釋）認可了質(zhì)押背書對抗主義，該解釋第98條規(guī)定：“以匯票、支票、本票出質(zhì)，出質(zhì)人與質(zhì)權人沒有背書記載質(zhì)押字樣，以票據(jù)出質(zhì)對抗善意第三人的，人民法院不予支持?！敝挥幸罁?jù)此條之規(guī)定，不完全質(zhì)押背書才會產(chǎn)生無對抗力的法律效果。11故而，上述見解的思考

10、邏輯未能一以貫之，論據(jù)與觀點之間有張冠李戴之嫌。   （三）新法優(yōu)于舊法說之得失  學者李遐楨還提出，物權法屬新規(guī),票據(jù)法是舊制，從新法優(yōu)于舊法的角度來看，物權法第224條已經(jīng)廢止了票據(jù)法第35條第2款之規(guī)定。12  針對不完全質(zhì)押背書問題，此種觀點只考慮票據(jù)法與物權法，而無視此二者之間頒行的擔保法，這在法學方法上有所片面。另外，新法優(yōu)于舊法規(guī)則的法律依據(jù)是立法法第83條：“同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！边m用新法優(yōu)于舊法規(guī)則的對象也是“同一機關”制定之法，不同機關制定之法無

11、適用新法優(yōu)于舊法規(guī)則的余地。票據(jù)法、物權法先后分別由全國人大常委會、全國人大制定通過，故不能適用新法優(yōu)于舊法規(guī)則推斷出物權法第224條已廢止票據(jù)法第35條第2款。學者熊丙萬則認為，根據(jù)時間順序，可以描繪出一個與“票據(jù)法及其司法解釋擔保法及其司法解釋物權法”相對應的軌跡：“票據(jù)質(zhì)押必須背書非經(jīng)背書的票據(jù)不能對抗第三人票據(jù)質(zhì)押不須背書”。13  熊丙萬全面考察了我國票據(jù)法、擔保法及物權法上相關規(guī)則的淵源流變，其研究方法頗值贊賞，但基本結(jié)論同樣顯示了對新法優(yōu)于舊法規(guī)則的誤解。其實，在時間進程上，并不能簡單地依據(jù)“票據(jù)法及其司法解釋擔保法及其司法解釋物權法”作一種直線性的闡釋，我國的立法及司

12、法情況更為復雜、混亂，有必要進行全面、準確的梳理。  （四）全角素描：一波三折的適用規(guī)則及實體規(guī)則  我國票據(jù)法在1995年5月10日通過，自1996年1月1日起施行。擔保法的通過時間1995年6月30日雖晚于票據(jù)法，但其施行時間1995年10月1日卻早于票據(jù)法。票據(jù)法與擔保法均由全國人大常委會通過，那判斷二者為新法或舊法的時間標準，是通過時間，還是施行時間呢？最高人民法院關于認真學習、貫徹票據(jù)法、擔保法的通知（1995年8月30日）第3條指出：“對在票據(jù)法、擔保法施行以前所發(fā)生的票據(jù)行為、擔保行為，應當適用該行為發(fā)生時的有關規(guī)定；如果行為發(fā)生時沒有規(guī)定的，可參照票據(jù)法、擔

13、保法的規(guī)定?！贝送ㄖm未慮及票據(jù)法第35條第2款與擔保法第76條之間的立法沖突，但它為我們處理二者的頒行時間交錯問題指明了方向：判斷新法與舊法的時間標準是施行時間。準此見解，最早施行的是擔保法，故擔保法為舊法，票據(jù)法為新法。倘若認為票據(jù)法是舊法而擔保法是新法，實屬誤解。最高人民法院關于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定（以下簡稱為票據(jù)規(guī)定）自2000年11月21日起施行，其第55條規(guī)定：依照票據(jù)法第35條第2款的規(guī)定，以匯票設定質(zhì)押時，出質(zhì)人在匯票上只記載了“質(zhì)押”字樣未在票據(jù)上簽章的，或者出質(zhì)人未在匯票、粘單上記載“質(zhì)押”字樣而另行簽訂質(zhì)押合同、質(zhì)押條款的，不構成票據(jù)質(zhì)押。同時第63條規(guī)定，人民

14、法院審理票據(jù)糾紛案件，適用票據(jù)法的規(guī)定；票據(jù)法沒有規(guī)定的，適用擔保法等法律。所以，無論是依據(jù)新法優(yōu)于舊法規(guī)則或者票據(jù)規(guī)定第55、63條，票據(jù)法第35條第2款為新的有效條款，不再適用擔保法第76條。  2000年12月13日起施行擔保法解釋，則打破了票據(jù)法與擔保法之間既有的平衡關系，并形成了新的格局。一方面，擔保法解釋第98條采質(zhì)押背書對抗主義。另一方面，依擔保法解釋第134條，最高人民法院在擔保法施行以前作出的有關擔保問題的司法解釋，與擔保法和本解釋相抵觸的，不再適用。由此，法律的天平傾向于擔保法解釋，不完全質(zhì)押背書將導致無對抗力之效果。14  2007年物權法頒行，該法第

15、8條規(guī)定：“其他相關法律對物權另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”票據(jù)法屬于對物權另有規(guī)定的“其他相關法律”，故物權法第8條重新賦予了票據(jù)法第35條第2款以生機和活力。但物權法第178條要求“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”，則直接否定了擔保法第76條及擔保法解釋的適用。綜上所述，在最近15年以來，我國不完全質(zhì)押背書效力問題的適用規(guī)則應接不暇，先后有“擔保法票據(jù)法及票據(jù)規(guī)定擔保法解釋物權法”；相對應的實體規(guī)則也變幻多端，依次為“票據(jù)質(zhì)押不須背書票據(jù)質(zhì)押必須背書非經(jīng)背書的票據(jù)不能對抗第三人票據(jù)質(zhì)押不須背書”。如果說擔保法上的票據(jù)質(zhì)押不須背書是法律長河中的第一波，則此后經(jīng)由票據(jù)法及票據(jù)規(guī)定、擔保法解釋

16、的推波助瀾，相繼形成了必須背書之第二波、背書產(chǎn)生對抗力之第三波，至物權法似又復歸于風平浪靜，對票據(jù)質(zhì)押再次不須背書。但物權法第8條恰恰在肯定票據(jù)法之同時，卻又制造了物權法第224條與票據(jù)法第35條第2款之間的新矛盾。對此新矛盾，適用特別法優(yōu)于一般法、上位法優(yōu)于下位法以及新法優(yōu)于舊法規(guī)則均有違立法法的明文規(guī)定，15而只能訴諸于立法法第85條：“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決?！钡谌珖舜蟪Ｎ瘯鞒霾脹Q之前，無論我們選擇適用物權法第224條或票據(jù)法第35條第2款，都不符合法律適用的基本原理。通過立法論作業(yè)得出的法律無所適

17、從、模棱兩可，這是否意味著立法論作業(yè)毫無意義呢？顯然不是的，當我們處于適用物權法或票據(jù)法的十字路口，更需要解釋論為司法中的法律適用及未來的立法完善進一步提供正當化依據(jù)。  三、解釋論視角下不完全質(zhì)押背書的法律效力  解釋論需要回答的問題是，面對多元化的法律解釋，何種解釋更具有說服力和合理性？這體現(xiàn)為一個追求法律的實質(zhì)理性進行“尋理”的過程。  （一）無效說之利弊  不少學者認為，質(zhì)押背書是票據(jù)質(zhì)押的生效要件，出質(zhì)人未在票據(jù)上進行背書簽章的，持票人不能取得相應的質(zhì)權，不能基于質(zhì)權行使票據(jù)權利。16因此，不完全質(zhì)押背書的效力是導致票據(jù)質(zhì)押無效。上述無效說可被

18、視為對票據(jù)法第35條第2款的反面解釋，它堅持了背書連續(xù)的基本要求，也充分體現(xiàn)了背書行為的文義性和要式性，能夠有力保障交易安全，維護當事人及善意第三人之利益。但從鼓勵交易、便于交易的角度來考量，一律嚴格要求票據(jù)質(zhì)押須以完全背書的方式進行，認定以不完全背書方式設定的票據(jù)質(zhì)押自始無效、絕對無效、確定無效、當然無效，將會導致現(xiàn)實生活中大量的票據(jù)質(zhì)押合同或票據(jù)質(zhì)押條款事實上也同歸于無效的狀態(tài)，這徹底否定了當事人的自由意志，既不符合促進交易便捷的商法原理，也不利于保障債權人債權的實現(xiàn)和商業(yè)資金的融通，會造成本可利用之社會財富的浪費或閑置。因此，無效說有其利亦有其弊，且弊大于利。  （二）無對抗力

19、說之矛盾  最高人民法院民二庭庭務會議認為，質(zhì)押背書是票據(jù)質(zhì)權的對抗要件，無質(zhì)押背書的，票據(jù)質(zhì)權人不能對抗票據(jù)義務人，質(zhì)權人行使質(zhì)權時，票據(jù)的付款人可以拒付；票據(jù)無質(zhì)押背書而被第三人善意取得的，善意第三人取得票據(jù)權利，原質(zhì)權人的質(zhì)權自第三人取得票據(jù)權利時消滅，質(zhì)權人不得以其質(zhì)權對抗善意第三人；雖無質(zhì)押背書，但質(zhì)權人仍可因?qū)ζ睋?jù)享有質(zhì)權而對抗出質(zhì)人的一般債權人，質(zhì)權人的權利優(yōu)于一般債權人。17此說可概括為“無對抗力說”，原為擔保法解釋第55條的支撐理由，目前仍有法官以此說來闡釋物權法第224條。18但上述無對抗力說，不乏自相矛盾之處。對票據(jù)債務人而言，一旦他能以質(zhì)押背書不完全為由對抗質(zhì)

20、權人、拒絕付款，則此種不完全背書的票據(jù)因無從變現(xiàn)而不具有擔保價值，那么，質(zhì)權人享有的所謂的“質(zhì)權”又如何稱得上是一種真正的擔保物權？無對抗力說表面上承認了出質(zhì)人與質(zhì)權人在內(nèi)部的票據(jù)質(zhì)權關系，卻沒有注意到票據(jù)質(zhì)權的實現(xiàn)必然要借助于處于外部關系中的付款人。對第三人而言，適用票據(jù)權利善意取得制度的構成要件之一是主觀上善意且無重大過失。由于不完全質(zhì)押背書呈現(xiàn)出背書不連續(xù)的問題，故質(zhì)權人并不是票據(jù)上記載的合法持票人，第三人只要稍盡注意義務即可知曉質(zhì)權人尚無票據(jù)處分權，那第三人又如何可能是“善意的”第三人？對出質(zhì)人的一般債權人而言，質(zhì)權人因持不完全背書的票據(jù)遭到拒付，他根本沒有獲得資金來清償自己的債務，那

21、他能以什么進行“優(yōu)先”受償，這種對抗出質(zhì)人的一般債權人的質(zhì)權又有什么實際的意義？因而，無對抗力說所區(qū)分的內(nèi)部關系和外部關系之間存在矛盾，故其難以成立。  （三）有效說之不可行性  諸多學者指出，票據(jù)質(zhì)押既可以采用背書的形式，也可以不采用背書的形式。換言之，采取不完全背書的形式，仍能有效設立質(zhì)押背書。但有效說又包含了兩種不相容的觀點。   一種觀點認為，根據(jù)物權法的規(guī)定，票據(jù)法上的質(zhì)押背書不是設立票據(jù)質(zhì)權的生效要件，票據(jù)質(zhì)權僅須“質(zhì)押合同”和“票據(jù)交付”即可設立。這種觀點可概括為“票據(jù)質(zhì)權說”。19值得一提的是，最高人民法院在終審判決“農(nóng)業(yè)銀行白銀市分行營

22、業(yè)部與重慶創(chuàng)意有色金屬材料有限公司等票據(jù)糾紛案”中即采此觀點。20  另一種觀點認為，“票據(jù)法上的票據(jù)質(zhì)押”必須通過質(zhì)押背書的方式設立。出質(zhì)人未作成質(zhì)押背書的，設立的是“物權法上的票據(jù)質(zhì)押”，此種質(zhì)權不具備票據(jù)法的特別效力，質(zhì)權人只能通過“請求出質(zhì)人行使票據(jù)權利”或者“請求訴訟確認票據(jù)質(zhì)權”的方式實現(xiàn)質(zhì)權。不完全背書的，不能成立票據(jù)質(zhì)權，但質(zhì)權人可依據(jù)物權法第224條享有普通債權質(zhì)權，即以票據(jù)為權利憑證、以普通債權為標的的質(zhì)權。這種觀點可概括為“普通債權質(zhì)權說”。21還有的學者依據(jù)擔保法第76條，提出了與上述普通債權質(zhì)權說相類似的觀點。22普通債權質(zhì)權說是近來較為雄辯的學說，其支持者

23、漸多。有效說表面上看似化解了擔保法、票據(jù)法及物權法之間的立法沖突，維護了作為整體的法體系之間的協(xié)調(diào)一致，但其具有致命的內(nèi)在缺陷。  第一，依體系解釋，無論是在擔保法的“權利質(zhì)押”或物權法的“權利質(zhì)權”規(guī)則體系之下，作為票據(jù)質(zhì)押或票據(jù)質(zhì)權標的物的始終是權利，即“票據(jù)權利”。票據(jù)本身雖為一項動產(chǎn)，23但針對票據(jù)本身而非票據(jù)權利，根本不可能成立票據(jù)質(zhì)權。因為作為動產(chǎn)，一張票據(jù)用紙的交換價值幾乎可以忽略不計，遑論票據(jù)用紙的擔保價值，票據(jù)本身不具有可讓與性，真正有價值的是票據(jù)所代表的金錢債權。由于票據(jù)須符合文義性和要式性之要求，注定了其在完全背書時表現(xiàn)為特殊的“票據(jù)權利”，而在不完全背書時表現(xiàn)

24、為普通之物的“票據(jù)動產(chǎn)”，而不存在一種所謂的“普通債權”。票據(jù)質(zhì)權說不但未堅守文義性和要式性之要求，更為嚴重的是，此說以作為票據(jù)原因關系之基礎的質(zhì)押合同直接推導出屬于票據(jù)關系核心內(nèi)容的票據(jù)權利，使票據(jù)原因關系與票據(jù)關系共存亡、同命運，這就徹底放棄了票據(jù)的無因性這一本質(zhì)要求，由此將會瓦解、架空整個票據(jù)制度的法律價值。24普通債權質(zhì)權說對質(zhì)權客體的界定，則誤解、夸大了“票據(jù)動產(chǎn)”的經(jīng)濟價值及其擔保價值。其實，欠缺質(zhì)押背書的，尚未完全成立票據(jù)法意義上的票據(jù)質(zhì)權，更不成立物權法或民法意義上的票據(jù)質(zhì)權。  第二，法律制度不僅需要符合基本的思維邏輯，更重要的是需要考察它在司法實踐中能否有效運行？

25、在票據(jù)質(zhì)權說之下，持票人只能以自己占有的書面質(zhì)押合同向付款人提示付款，依據(jù)票據(jù)法第57條及票據(jù)規(guī)定第70、71條，無論付款人承擔的是形式審查義務或?qū)嵸|(zhì)審查義務，因票據(jù)質(zhì)押欠缺背書的連續(xù)性，持票人都會被拒付，此時不完全質(zhì)押背書之票據(jù)權利根本得不到實現(xiàn)。這樣，即使承認持票人享有票據(jù)質(zhì)權也是枉然，因為他毫無實現(xiàn)權利的途徑可言。普通債權質(zhì)權說注意到了票據(jù)質(zhì)權說的不足，提出了質(zhì)權人實現(xiàn)質(zhì)權的兩條途徑：一是請求出質(zhì)人行使票據(jù)權利，二是請求法院確認票據(jù)質(zhì)權。但是：首先，質(zhì)權作為一種擔保物權，具有物權的絕對性和支配性，即權利人得以直接支配、控制標的物并對抗一切的非權利人。普通債權質(zhì)權說的兩條途徑都表明此種質(zhì)權

26、只是一種“請求”權而已，需要借助出質(zhì)人或法院的配合其權利才可能得以實現(xiàn)，故普通債權質(zhì)權空有擔保物權之名，卻無物權之實。其次，當質(zhì)權人請求出質(zhì)人行使票據(jù)權利，由于票據(jù)是完全有價證券，票據(jù)是票據(jù)權利的唯一代表和象征，票據(jù)權利的存在、變更、轉(zhuǎn)移和行使以票據(jù)為依據(jù)，故需要質(zhì)權人返還票據(jù)給出質(zhì)人，出質(zhì)人才可能行使票據(jù)權利。由此產(chǎn)生的問題是，一方面，當出質(zhì)人不予協(xié)助時，增加了質(zhì)權人實現(xiàn)權利的風險，并激發(fā)了質(zhì)權人與出質(zhì)人之間的糾紛；另一方面，質(zhì)權人在返還票據(jù)給出質(zhì)人的同時，也就喪失了對票據(jù)的占有，而占有是質(zhì)權的成立和存續(xù)要件，故質(zhì)權人的質(zhì)權此后將歸于消滅，那他又憑什么對票據(jù)利益進行優(yōu)先受償呢？再次，當質(zhì)權人

27、請求出質(zhì)人行使票據(jù)權利并非一條有利的途徑時，可以料想的是，質(zhì)權人只有選擇上述第二條途徑（即確認之訴）來實現(xiàn)其質(zhì)權。但由于訴訟程序的復雜性，這將增加權利實現(xiàn)的成本，令質(zhì)權人視為畏途。即使可依法院判決強制補記質(zhì)押背書或者逕以法院判決實現(xiàn)票據(jù)權利，因票據(jù)的提示期限或付款期限極為短暫（票據(jù)法第53、78、91條），而審判期限及強制執(zhí)行期限較長，在適用上也幾乎是不可能的。25可見，普通債權質(zhì)權說所設想的兩條權利實現(xiàn)途徑，雖然不要求完全背書在一定程度上維護了交易自由，但此種過度的交易自由，反而增加了交易成本，尤其是權利實現(xiàn)的成本。故，有效說的兩種觀點在實踐中均難以有效運行。  （四）效力未定說：

28、一個最佳的解釋框架  最高人民法院的法官認為，未記載“質(zhì)押”字樣的背書屬于空白背書行為，票據(jù)的質(zhì)權人能否行使票據(jù)權利尚未確定，此種質(zhì)押背書處于效力未定的狀態(tài)。參照票據(jù)法第27、30條以及票據(jù)規(guī)定第45、49條，在未補充完全“質(zhì)押”字樣之前，債權人不能享有票據(jù)質(zhì)權；而在出質(zhì)人或質(zhì)權人補記“質(zhì)押”字樣之后，票據(jù)質(zhì)權即可有效成立；就票據(jù)實務而言，質(zhì)權人也可以不補記“質(zhì)押”字樣，而以一般背書轉(zhuǎn)讓的受讓人之身份直接向票據(jù)債務人主張票據(jù)權利。26此即“效力未定說”。筆者贊同不完全質(zhì)押背書的效力狀態(tài)應為效力未定，但上述效力未定說的相關觀點，未臻精準，須予補正，以克服其理論瑕疵。  其一，

29、不完全質(zhì)押背書包括未記載“質(zhì)押”字樣和未簽章兩種情形，并且這兩種情形導致的法律后果應該是一致的，均為效力未定。但上述觀點只論及了前一種情形，而對未簽章的情形卻筆鋒一轉(zhuǎn)，采取了無效說的見解，其前后思維邏輯不連貫一致。27  其二，依據(jù)我國票據(jù)法第85、86條，現(xiàn)行空白授權票據(jù)制度的適用范圍狹小，效力認定嚴格，僅限于支票的出票階段，而對于匯票、本票及支票的不完全質(zhì)押背書能否適用不無疑惑。票據(jù)規(guī)定第45、49條則以司法解釋的方式擴充了票據(jù)法上的空白授權票據(jù)制度，擴充解釋本應有正當?shù)睦碛?，但上述觀點對此尚缺乏必要的說明和論證。1      &

30、#160;  其三，票據(jù)未記載“質(zhì)押”字樣的，當出質(zhì)人以明示或默示的方式授予質(zhì)權人補記權時，質(zhì)權人才可以補記“質(zhì)押”字樣，并且也只能進行“質(zhì)押”背書之補記，而不能違反出質(zhì)人的授權范圍濫用補記權。質(zhì)權人越權補記的，不能以補記事項向出質(zhì)人主張權利，但票據(jù)若經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓，則出質(zhì)人不得對抗善意第三人。上述觀點認為質(zhì)權人可以補記“轉(zhuǎn)讓”背書，進而直接向票據(jù)債務人主張票據(jù)權利，這不妥當。不完全質(zhì)押背書的效力狀態(tài)應為效力未定，準確的表達是：對不完全質(zhì)押背書的票據(jù)，在進行補記之前，票據(jù)質(zhì)權尚未完全成立；當事人在票據(jù)到期日或被擔保債權履行期限屆滿之前進行補記的，票據(jù)質(zhì)權有效成立。從效力未定的角

31、度切入，乃解釋不完全質(zhì)押背書問題的最佳選擇，因為認定不完全質(zhì)押背書處于效力未定的狀態(tài)，其意義在于承認了商事交易是一個連續(xù)的動態(tài)過程，票據(jù)質(zhì)押從著手設立、成立、有效到生效的各個階段之間存在時間差，允許不完全質(zhì)押背書的存在可以滿足商事交易的多種需求，簡化手續(xù)，便利應對未來的不確定事宜，使票據(jù)質(zhì)權的設立具有靈活性、自主性和社會適應性，這也是擴充解釋空白授權票據(jù)制度的主要理由。在對不完全質(zhì)押背書的票據(jù)進行補記之前，相對于無效說而言，效力未定說給了不完全背書行為一定的補救機會，非采自始、絕對、確定、當然的無效，而是相對的無效，即未決的不生效。28在票據(jù)到期日或被擔保債權履行期限屆滿之前，當事人對不完全質(zhì)

32、押背書的票據(jù)進行補記的，則票據(jù)質(zhì)權有效成立，由期待權轉(zhuǎn)變?yōu)榧鹊脵?。相對于有效說而言，效力未定說堅持了票據(jù)的要式性、文義性及無因性的法理，更利于維護交易安全。目前，主張不完全質(zhì)押背書處于效力未定狀態(tài)的見解，還面臨著如下幾個實踐問題的質(zhì)疑，對此需要逐一澄清。  第一，隱性質(zhì)押背書（或稱隱含設質(zhì)背書、隱存設質(zhì)背書、隱蔽設質(zhì)背書）的本質(zhì)是讓與擔保，抑或出質(zhì)？學者對此見解不一。29公開質(zhì)押背書（或稱明示質(zhì)押背書）一般載明了“設質(zhì)”、“質(zhì)押”或“擔保”等字樣，而隱性質(zhì)押背書未在票據(jù)上載明設質(zhì)文句，系以擔保為目的的票據(jù)轉(zhuǎn)讓背書。隱性質(zhì)押背書在現(xiàn)實中表現(xiàn)為：債權人與債務人簽訂了票據(jù)質(zhì)押合同，但質(zhì)押票

33、據(jù)的收款人不是出質(zhì)人，而直接記載為債權人。筆者認為，隱性質(zhì)押背書以轉(zhuǎn)讓票據(jù)權利之方式來達到擔保債權之目的，從票據(jù)法上意思表示的解釋原則來看，30其本質(zhì)為轉(zhuǎn)讓背書，不屬讓與擔保。更何況，我國票據(jù)法和物權法均未承認讓與擔保制度。鑒于票據(jù)具有文義性和無因性，也不能依隱性質(zhì)押背書的目的將其定性為出質(zhì)，故隱性質(zhì)押背書不屬于不完全質(zhì)押背書，而是完全的轉(zhuǎn)讓背書。31隱性質(zhì)押背書的出現(xiàn)，不會影響效力未定說的成立。  第二，在比較法上，只要交付無記名證券于質(zhì)權人即可設定質(zhì)權，那無記名票據(jù)是否只須交付而無須質(zhì)押背書即可成立票據(jù)質(zhì)押呢？法國法最初將無記名證券視為一種所載明的權利“貼在”物質(zhì)載體上的文書，權

34、利體現(xiàn)在無記名證券上致使該證券變?yōu)橐环N有形動產(chǎn)，因而這種設質(zhì)完全按照動產(chǎn)質(zhì)的規(guī)定對待；但目前法國學者指出，證券的非實物化打亂了無記名證券的制度，無記名證券已經(jīng)不再是有形動產(chǎn)，用證券出質(zhì)不再需要也不再可能有實物交付，而是要在專門賬戶上進行登錄（1983年1月3日法律第29條）。32日本學者基于票據(jù)具有獨立的交換價值，認為有將票據(jù)的設質(zhì)作為一種動產(chǎn)質(zhì)考慮的余地，或至少是同時具有動產(chǎn)質(zhì)和權利質(zhì)的雙重特性。33筆者認為，一方面，既然解釋上將此類證券視為動產(chǎn)，則以此種證券設質(zhì)的為動產(chǎn)質(zhì)而非權利質(zhì)，票據(jù)質(zhì)押因作為一種權利質(zhì)而不適用交付生效規(guī)則。另一方面，在外延上，“無記名證劵”不包括“無記名票據(jù)”，前者是

35、一般債權證券，后者是特別債權證券，包括匯票、本票和支票。34梁慧星先生認為，以無記名證券出質(zhì)的，只要交付無記名證券于質(zhì)權人，便生設定質(zhì)權的法律效果；但學者熊丙萬將梁慧星先生的觀點理解為“以無記名票據(jù)出質(zhì)的，僅交付票據(jù)即可設立票據(jù)質(zhì)權”，35其把一種廣義的證券替換為一種狹義的、票據(jù)法上的票據(jù)，實屬偷換概念。雖然我國地區(qū)民法第908條允許以未記載權利人之有價證券作為質(zhì)權的標的，但未記載權利人之票據(jù)，不具有交換價值及擔保價值，不屬能“以未記載權利人之有價證券為標的者”，臺灣學者普遍認為票據(jù)質(zhì)押應有票據(jù)背書這一要件。36故完全質(zhì)押背書是票據(jù)質(zhì)權的生效要件，此為比較法上的通例。37以無記名的匯票、本票或

36、支票出質(zhì)的，屬于不完全質(zhì)押背書，其效力狀態(tài)尚未最終確定。  第三，轉(zhuǎn)質(zhì)背書是票據(jù)質(zhì)權人以質(zhì)押票據(jù)再行背書質(zhì)押的行為，相關的問題是，轉(zhuǎn)質(zhì)背書有效嗎？進而，不完全轉(zhuǎn)質(zhì)背書的效力如何？對此，我國票據(jù)法、擔保法及物權法無明文規(guī)定，但我國票據(jù)規(guī)定第47條和擔保法解釋第101條持否定的態(tài)度，認為轉(zhuǎn)質(zhì)背書無效。否定轉(zhuǎn)質(zhì)背書的主要理由如下：首先，因為質(zhì)權人只是取得了質(zhì)權，并未取得票據(jù)的所有權，所以沒有轉(zhuǎn)質(zhì)的權利；38其次，因為債權人為質(zhì)權人，出質(zhì)人仍為所有人，所以質(zhì)權人不得為質(zhì)權目的之外的行為，自不得為轉(zhuǎn)質(zhì)背書；39最后，因為新的“質(zhì)權人”接受票據(jù)時無法對其出質(zhì)人的基礎關系進行審查，從而無法確定所接受的票據(jù)質(zhì)押是否有效，反而不利于票據(jù)流轉(zhuǎn)關系的穩(wěn)定性，所以明定轉(zhuǎn)質(zhì)背書無效具有較強的可操作性。40我國物權法第217條從反面承認經(jīng)出質(zhì)人同意之轉(zhuǎn)質(zhì)（即承諾轉(zhuǎn)質(zhì)）有效，故依據(jù)物權法第229條這一準用條款可知：至少，我國沒有絕對禁止承諾轉(zhuǎn)質(zhì)背書，而票據(jù)規(guī)定第47條和擔保法解釋第101條一概認定轉(zhuǎn)質(zhì)背書無效并不合理。同時，轉(zhuǎn)質(zhì)背書并不是質(zhì)權目的之外的行為，仍以質(zhì)權人之質(zhì)權為基礎和限度；進行轉(zhuǎn)質(zhì)背書，不需要以享有票據(jù)所有權為前提，正如動產(chǎn)質(zhì)權人的轉(zhuǎn)質(zhì)不以享有質(zhì)物所有權為前提一樣；新的“質(zhì)權人”也不需要對出質(zhì)人的基礎關系進行審查，這是票據(jù)無因性的應有之義。一旦我們認可承諾轉(zhuǎn)質(zhì)背書