我國民法典中權(quán)利復原請求權(quán)的立法構(gòu)想——以民事權(quán)利救濟制度二元結(jié)構(gòu)的確立為主旨

1、    我國民法典中權(quán)利復原請求權(quán)的立法構(gòu)想以民事權(quán)利救濟制度二元結(jié)構(gòu)的確立為主旨                                        

2、;發(fā)表日期：2009年10月26日  作者：楊代雄                                             

3、 【摘要】權(quán)利復原請求權(quán)與民事責任是相互獨立的概念，我國民法典應(yīng)同時規(guī)定權(quán)利復原請求權(quán)與民事責任，確立二元結(jié)構(gòu)的權(quán)利救濟制度體系。權(quán)利復原請求權(quán)適用于各種民事權(quán)利，以內(nèi)容為準可將其劃分為停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物請求權(quán)。這些請求權(quán)應(yīng)在民法典總則編中予以規(guī)定?！娟P(guān)鍵詞】權(quán)利復原請求權(quán)；權(quán)利救濟；民事責任；請求權(quán)；民法典【寫作年份】2009年【正文】    “無救濟則無權(quán)利”，民事權(quán)利救濟是民法中的重要問題。在我國民法典的起草過程中，關(guān)于民事權(quán)利救濟的立法模式，學界存在較大的爭議。一種觀點認為，我國民法典應(yīng)當以民事責任作為各種權(quán)利的統(tǒng)一的救濟方式

4、，可以將其稱為“權(quán)利救濟方式一元說”（以下簡稱為“一元說”），魏振瀛教授倡導此說。另一種觀點認為，我國民法典中的權(quán)利救濟方式應(yīng)當區(qū)分為兩種，一是民事責任，二是物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)等絕對權(quán)的請求權(quán)，可以將其稱為“權(quán)利救濟方式二元說”（以下簡稱為“二元說”），崔建遠教授是此說的代表。筆者認為，第二種觀點更為可取，應(yīng)當把物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)等統(tǒng)稱為權(quán)利復原請求權(quán)，以下將對這一概念進行證成，并對其提出立法構(gòu)想。 一、權(quán)利復原請求權(quán)概念的證成 權(quán)利復原請求權(quán)，是指民事權(quán)利因某人的行為、設(shè)施或物品的影響而喪失圓滿狀態(tài)時，權(quán)利人請求其為或不為一定行為，使權(quán)利回復圓滿狀態(tài)的權(quán)利。它

5、是一種救濟性的請求權(quán)。在民法上，救濟性的請求權(quán)除此之外，還有基于侵權(quán)行為或債務(wù)不履行的請求權(quán)，從義務(wù)人的角度看，即侵權(quán)責任與債務(wù)不履行責任，我國學者將其統(tǒng)稱為民事責任?！耙辉f”試圖把權(quán)利復原請求權(quán)納入民事責任范疇在論述的時候表現(xiàn)為把物權(quán)請求權(quán)納入侵權(quán)責任范疇作為民事責任的一種形式，從而否定了權(quán)利復原請求權(quán)概念在民事權(quán)利救濟制度中的獨立性。由此可見，權(quán)利復原請求權(quán)概念在民事權(quán)利救濟制度中是否具有獨立性，取決于它與民事責任的關(guān)系，如果可以證明它與民事責任有所區(qū)別，不能為民事責任所涵蓋，那么其獨立性就得以證成。筆者認為，權(quán)利復原請求權(quán)與民事責任需要考察的只是其中的侵權(quán)責任是互不相同的兩個概念，二者

6、源于不同的制度傳統(tǒng)（目前參與爭論的學者都忽略了這一點），而且在適用范圍、構(gòu)成要件等方面都存在差別。 首先，從制度傳統(tǒng)上看，侵權(quán)責任源于羅馬法中的私犯（delictum）之債，而權(quán)利復原請求權(quán)則源于羅馬法中的“要求返還所有物訴權(quán)（rei vindicatio）”與“排除妨害訴權(quán)（negatoria）”。私犯是一種犯罪，它與公犯相對應(yīng)。在古羅馬人看來，公犯侵害了國家利益或公共利益，如叛國、受賄；私犯侵害了私人利益，如盜竊、搶劫、殺人、侵辱、毀損他人財產(chǎn)等。無論是公犯還是私犯，都屬于非法行為，都要遭受制裁，科以刑罰：公犯科以公共刑罰，私犯科以私刑，其形式包括死刑、同態(tài)復仇、鞭笞、罰金、賠償

7、（由贖罪金演變而來）等。顯然，私犯責任具有很強的制裁性，它體現(xiàn)了法律對于行為人的非難、譴責。現(xiàn)代大陸法系各國民法將羅馬法中的私犯改造為侵權(quán)責任，只保留了損害賠償這種責任形式，但“侵權(quán)責任”這個概念仍然包含著一定的非難因素，它仍然著眼于對不法行為的否定性評價。 “要求返還所有物訴權(quán)”與“排除妨害訴權(quán)”都屬于對物訴權(quán)，與對人訴權(quán)不同，后者只能針對與原告存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系（既可能是契約之債也可能是私犯之債）的特定相對人，而前者針對任何與原告就某物發(fā)生爭議的人。行使這兩種對物訴權(quán)時，原告只要證明自己對于標的物享有所有權(quán)以及標的物被他人無權(quán)占有或妨害即可勝訴。其著眼點在于保護所有權(quán)而不是對他人行

8、為的非難，甚至可以說這兩種訴權(quán)本身就是所有權(quán)的外在體現(xiàn)，因為古羅馬法是以訴權(quán)為中心的，包括所有權(quán)在內(nèi)的實體權(quán)利只有借助于相應(yīng)的訴權(quán)才能獲得實在性并發(fā)生法律效力。19世紀德國民法學家伯恩哈德·溫德夏（Windscheid）把羅馬法中的訴權(quán)改造為請求權(quán)。他說：“按照現(xiàn)代法意識，先有權(quán)利，后有訴權(quán)（Klage），訴權(quán)是權(quán)利的產(chǎn)物。權(quán)利分配給每個人支配空間，在其中他的意志就是其他人的法律法律秩序就是權(quán)利的秩序羅馬人用訴權(quán)（Actio）取代權(quán)利他們的法律秩序不是權(quán)利的秩序，而是可以獲得法庭保護的訴求秩序某人享有一項訴權(quán)用我們的法律語言說就是某人享有一項受法律承認的請求權(quán)（Anspruch）或者

9、干脆說某人享有一項請求權(quán)?！痹谂说每送探炭茣?，溫德夏把請求權(quán)分為物權(quán)請求權(quán)（dingliche Anspruch）與對人權(quán)請求權(quán)，前者包含于物權(quán)之中，后者包含于對人權(quán)之中。羅馬法中的“要求返還所有物訴權(quán)”與“排除妨害訴權(quán)”被他統(tǒng)稱為所有權(quán)請求權(quán)，是物權(quán)請求權(quán)的一種，他還特別指出，物的損害賠償請求權(quán)在性質(zhì)上不屬于所有權(quán)請求權(quán)，因為它的產(chǎn)生是以損害賠償?shù)囊话阍瓌t為依據(jù)而非以所有權(quán)為依據(jù)的。在這部傳世巨著中，所有權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)是分別論述的。德國民法典承繼了這一傳統(tǒng)，日本民法典以及我國臺灣地區(qū)民法亦然。 很顯然，權(quán)利復原請求權(quán)與侵權(quán)責任有截然不同的制度傳統(tǒng)，二者從不

10、同的視角前者以權(quán)利的效力為視角，后者以不法行為的非難為視角出發(fā)，因循不同的發(fā)展進路，如同兩條平行的軌道，互不干擾，并行不悖。 其次，權(quán)利復原請求權(quán)與侵權(quán)責任的適用范圍有所不同。侵權(quán)責任適用于加害行為，而權(quán)利復原請求權(quán)除了適用于加害行為之外，還適用于造成權(quán)利妨害的某個設(shè)施或物品。比如，甲所有的一棵樹的樹根逐漸延伸到乙的土地中，擠破了乙埋設(shè)于地下的水管；再如，甲所有的房屋即將倒塌，危及鄰人乙的人身與財產(chǎn)安全。在這兩種情形中，樹根越界與危房的存在并不屬于加害行為，但卻導致權(quán)利復原請求權(quán)的發(fā)生。另一方面，就加害行為而言，侵權(quán)責任只適用于已經(jīng)發(fā)生的加害行為，而權(quán)利復原請求權(quán)還可以適用于即將發(fā)生

11、的加害行為，比如消除危險請求權(quán)。 最后，權(quán)利復原請求權(quán)與侵權(quán)責任的構(gòu)成要件不同。侵權(quán)責任一般以行為人主觀上存在過錯為構(gòu)成要件，只有一些特殊侵權(quán)責任才實行無過錯責任原則。之所以如此，主要是因為侵權(quán)責任著眼于對加害行為的非難，體現(xiàn)了法律對該行為的否定性評價，只有行為人主觀上存在過錯，他才是值得非難的，如果他對于侵害的發(fā)生既非故意，也無過失，那么該侵害就不是基于其自由意志，而是意外發(fā)生的，嚴格地說不屬于他的行為（自由意志論意義上的行為），不能歸責于他。與此不同，權(quán)利復原請求權(quán)在本質(zhì)上是權(quán)利效力的體現(xiàn)或者說外部化。按照請求權(quán)概念創(chuàng)造者溫德夏的見解，請求權(quán)是權(quán)利的一個方向，權(quán)利人據(jù)此可以支配他

12、人的意志，排除他人干擾與無權(quán)占有的請求權(quán)是所有權(quán)的權(quán)能，是它的消極方面?，F(xiàn)代民法學者也持同樣的觀點，在論述物權(quán)的權(quán)能時，一般都把排除他人干涉視為物權(quán)的消極權(quán)能。梅迪庫斯更是明確指出，物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)的實現(xiàn)，而侵權(quán)損害賠償請求權(quán)則不是物權(quán)的實現(xiàn)。既然權(quán)利復原請求權(quán)是權(quán)利效力的一個方面，那么，只要權(quán)利本身存在，權(quán)利復原請求權(quán)就有發(fā)生的可能性，一旦權(quán)利因外來因素而喪失圓滿狀態(tài)，這種可能性就轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實性，如同彈簧具備彈力性，遇有外來壓力即可產(chǎn)生彈力。至于導致權(quán)利受阻的行為人主觀狀態(tài)如何，是否具有過錯，在所不問。權(quán)利復原請求權(quán)也不要求相對人具備責任（過錯）能力，這與侵權(quán)責任不同，無責任能力可以作為侵權(quán)責

13、任的抗辯事由。 為了消除兩種救濟方式一體化在構(gòu)成要件上的障礙，“一元說”的倡導者魏振瀛教授主張把返還原物請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)納入侵權(quán)責任范疇之后，實行無過錯責任原則，11有學者認為，這種意義上的侵權(quán)責任與物權(quán)請求權(quán)并無實質(zhì)區(qū)別，與崔建遠教授所持觀點的分歧僅僅在于立法技術(shù)上，即究竟把這些請求權(quán)規(guī)定于民法典物權(quán)編還是侵權(quán)責任編中12。這種見解不完全正確。即便對侵權(quán)責任歸責原則予以變通，擴展無過錯責任原則的適用范圍，權(quán)利復原請求權(quán)仍然無法被侵權(quán)責任完全涵蓋。因為，如前所述，權(quán)利復原請求權(quán)的適用范圍大于侵權(quán)責任的適用范圍，這是一道無法逾越的障礙。更何況，返還原物、排除妨礙等“侵權(quán)責任”適用

14、無過錯責任原則，而損害賠償適用過錯責任原則，可能導致同一個侵權(quán)行為適用兩種歸責原則，造成侵權(quán)行為法內(nèi)部不和諧13。據(jù)此可以斷言，以侵權(quán)責任取代權(quán)利復原請求權(quán)是不可能的，如果非要強行取代，那也只能是給事物貼上一個名不副實的標簽而已。 “一元說”的論證理路主要是這樣的：民事責任是違反民事義務(wù)的后果，物權(quán)法律關(guān)系中的義務(wù)是不作為，如果違反該義務(wù)，就產(chǎn)生承擔侵權(quán)責任的后果，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、賠償損失等。14這個論證在邏輯上有缺陷。民事責任固然是違反民事義務(wù)的后果，但并非所有“違反民事義務(wù)的后果”都屬于民事責任，比如，嚴重違反合同債務(wù)（根本違約）導致合同解除

15、，這個結(jié)果也是對債務(wù)人不利的法律后果，但卻不是民事責任，債權(quán)人若違反減損義務(wù)，就不得要求債務(wù)人賠償擴大的損失，這種不利后果也不屬于民事責任。我們只能說民事責任是違反民事義務(wù)的后果之一，二者是種概念與屬概念的關(guān)系，后者除民事責任之外，還包括其他形式，排除妨礙、停止侵害、返還原物等在大多數(shù)情形中也可以納入其中，但卻不能理解為民事責任，而是權(quán)利復原請求權(quán)的內(nèi)容。 以上分析表明，權(quán)利復原請求權(quán)有其獨特的品性，它與侵權(quán)責任乃至民事責任是相互獨立的概念，二者同為權(quán)利救濟方式。因此，我國民法典應(yīng)當同時規(guī)定權(quán)利復原請求權(quán)與民事責任，確立二元結(jié)構(gòu)的民事權(quán)利救濟制度體系。 二、我國民法典中權(quán)利

16、復原請求權(quán)的類型構(gòu)造 權(quán)利復原請求權(quán)的類型構(gòu)造涉及兩個層面的問題：一是哪些類型的權(quán)利（原權(quán)）能夠產(chǎn)生復原請求權(quán)，二是各種權(quán)利能夠產(chǎn)生哪些類型的復原請求權(quán)。對第一個問題的回答就是以原權(quán)的性質(zhì)為準構(gòu)造權(quán)利復原請求權(quán)類型，對第二個問題的回答就是以權(quán)利復原請求權(quán)的內(nèi)容為準構(gòu)造其類型。 （一）以原權(quán)的性質(zhì)為準構(gòu)造權(quán)利復原請求權(quán)類型 民法學界普遍認為，物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)皆可產(chǎn)生救濟性的請求權(quán)，即物權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)、身份權(quán)請求權(quán)。有疑問的是繼承權(quán)、債權(quán)及其他民事權(quán)利是否也適用權(quán)利復原請求權(quán)。 從比較法上看，大陸法系很多國家民法都規(guī)定繼

17、承權(quán)的復原請求權(quán)（所用的術(shù)語不盡相同）。德國民法典第五編第二章第三節(jié)為“遺產(chǎn)請求權(quán)”，其中第2018條規(guī)定：“繼承人可以要求任何基于實際上并不存在的繼承權(quán)而從遺產(chǎn)中有所得之人（遺產(chǎn)占有人）返還其所得?！睙o繼承權(quán)而占有遺產(chǎn)，對繼承權(quán)的實現(xiàn)構(gòu)成妨害，繼承人行使遺產(chǎn)請求權(quán)，目的是取回遺產(chǎn)，實現(xiàn)繼承權(quán)，此種請求權(quán)是由繼承權(quán)派生出來的，在性質(zhì)上屬于權(quán)利復原請求權(quán)。日本民法典第884條規(guī)定繼承回復請求權(quán)，繼承人在其繼承權(quán)受侵害時，可以行使該請求權(quán)。按照日本民法學者的理解，繼承回復請求權(quán)是與物權(quán)請求權(quán)同質(zhì)的請求權(quán)。15我國臺灣地區(qū)民法第1148條也規(guī)定繼承回復請求權(quán)，其學者也有同樣的解釋。16此外，瑞士民法

18、典第598條、意大利民法典第460條、533條、534條也有類似的規(guī)定。 繼承權(quán)的復原請求權(quán)很容易與物權(quán)請求權(quán)混淆。甲去世，乙為第一順序法定繼承人，丙為第二順序法定繼承人，甲生前立遺囑表示讓丙繼承某一套房屋，乙明知該遺囑但卻不通知丙來繼承，而是將該房屋據(jù)為己有，丙知悉后，對乙可以行使何種請求權(quán)？現(xiàn)代民法一般都規(guī)定，被繼承人死亡后，遺產(chǎn)即歸繼承人所有或共有。我國物權(quán)法第29條也規(guī)定：“因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力?！卑蠢^承法第2條的規(guī)定，繼承從被繼承人死亡時開始。據(jù)此，在上述案例中，丙雖未辦理房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，但已取得房屋所有權(quán)，可以對無權(quán)占有人乙主張所

19、有物返還請求權(quán)（物權(quán)請求權(quán)），但這并不意味著繼承權(quán)的復原請求權(quán)沒有獨立存在的必要。在繼承完成之前，繼承人對遺產(chǎn)的所有權(quán)是以繼承權(quán)為前提的，并非自足的、確定的所有權(quán)。一方面，如果繼承人由于某種原因喪失繼承權(quán)或放棄繼承權(quán)，他就會喪失遺產(chǎn)的所有權(quán)。另一方面，放棄繼承權(quán)與拋棄所有權(quán)又有所不同，后者導致所有權(quán)絕對消滅，拋棄物成為無主物，而前者并未導致遺產(chǎn)所有權(quán)絕對消滅，而是轉(zhuǎn)歸其他繼承人所有。由此可見，在繼承過程中，繼承權(quán)是有其獨立作用的，物權(quán)變動規(guī)則不能代替它解決全部問題。事實上，在羅馬法中，繼承完成之前的遺產(chǎn)既不歸被繼承人所有，也不歸繼承人所有，而是被擬制為一個人（財團法人），以防被他人先占。17現(xiàn)

20、代民法雖將繼承完成前的遺產(chǎn)視為繼承人所有，但這只是一種技術(shù)性的處理方式而已，其主要目的也是防止遺產(chǎn)無所歸屬，處于權(quán)利真空狀態(tài)，只有在繼承權(quán)行使完畢（遺產(chǎn)分配處理完畢）之后，遺產(chǎn)所有權(quán)才真正移轉(zhuǎn)給繼承人。而在此過程中，繼承權(quán)需要保護，任何人都不得侵害或妨礙，否則繼承人可行使權(quán)利復原請求權(quán)。此種請求權(quán)對繼承人的保護比物權(quán)請求權(quán)更有力，比如，按德國民法典第2019條的規(guī)定，遺產(chǎn)請求權(quán)的效力也及于無權(quán)占有人以遺產(chǎn)中的資金所購置之物，而按照物權(quán)法原理，該物的所有權(quán)歸屬于該占有人而非繼承人，繼承人不能行使物權(quán)請求權(quán)。 從理論上說，債權(quán)也能產(chǎn)生復原請求權(quán)。當然，這是很令人費解的：債權(quán)本身就被理解為

21、請求權(quán)，即“作為原權(quán)利的請求權(quán)”，與“作為救濟權(quán)的請求權(quán)”相對應(yīng)，而請求權(quán)又怎么能派生出請求權(quán)呢？不過，在邏輯上確實存在債權(quán)的復原請求權(quán)。債權(quán)人對債務(wù)人享有給付請求權(quán)，若債務(wù)人依債的本旨如期作出給付，債權(quán)就正常實現(xiàn)，否則債權(quán)就被阻礙，未能正常實現(xiàn)，這就是德國民法上所謂的給付障礙。此時，只要給付尚有可能，債權(quán)人就可以請求債務(wù)人消除障礙（即停止不給付的狀態(tài)），完成給付，此即為債權(quán)復原請求權(quán)，我國合同法第107條將其表述為“繼續(xù)履行或采取補救措施的違約責任”，這也是民事責任對權(quán)利復原請求權(quán)的“吞食”。當然，在事實上，作為救濟權(quán)的債權(quán)復原請求權(quán)與作為原權(quán)的給付請求權(quán)是難以明確區(qū)分的，二者在法律效果上是

22、重合的：給付障礙發(fā)生后，只要給付尚有可能，給付請求權(quán)并不消滅，債權(quán)人仍可據(jù)之要求債務(wù)人完成給付18。因此，債權(quán)復原請求權(quán)的實踐意義不太大，它所解決的問題給付請求權(quán)（債權(quán)的本質(zhì)要素）本身也能解決。 其他權(quán)利，如股權(quán)、社員權(quán)以及一些目前尚不知名的權(quán)利也能夠產(chǎn)生復原請求權(quán)，只要權(quán)利受到侵害或妨礙，權(quán)利就能夠派生出此種請求權(quán)進行自我救濟。據(jù)此，以原權(quán)的性質(zhì)為準構(gòu)造的權(quán)利復原請求權(quán)類型包括物權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)、身份權(quán)請求權(quán)、債權(quán)復原請求權(quán)及其他權(quán)利復原請求權(quán)。有不少學者稱之為絕對權(quán)請求權(quán)19或支配權(quán)請求權(quán)20，但這樣的術(shù)語失之狹隘，把權(quán)利復原請求權(quán)的適用范圍限定于物權(quán)、人格

23、權(quán)等絕對權(quán)或支配權(quán)，不能用于保護其他權(quán)利。現(xiàn)代社會生活日新月異，而立法者的理性能力是有限的，因此，現(xiàn)代民法應(yīng)當追求開放性，盡量避免使用封閉性的條款，否則將會妨礙民法的自由發(fā)展，使之與社會生活現(xiàn)實脫節(jié)，象“權(quán)利復原請求權(quán)”這樣的抽象概念顯然更有利于保持民法的開放性。 （二）以內(nèi)容為準構(gòu)造權(quán)利復原請求權(quán)類型 各種原權(quán)利受害的方式有所不同，因此，其復原請求權(quán)的內(nèi)容也有所差別。就物權(quán)而言，返還原物、排除妨礙、消除危險請求權(quán)是公認的物權(quán)請求權(quán)類型，至于恢復原狀請求權(quán)與確認物權(quán)請求權(quán)是否屬于物權(quán)請求權(quán)則存在爭議。就知識產(chǎn)權(quán)而言，學者一般認為停止侵害（有的稱為排除妨害）、消除危險請求權(quán)是

24、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的類型，21有疑問的是消除侵權(quán)或預備侵權(quán)的手段是否屬于知識請求權(quán)類型。就人格權(quán)與身份權(quán)而言，停止侵害、預防妨害（消除危險）請求權(quán)顯然是權(quán)利復原請求權(quán)，有疑問的是民法通則規(guī)定的恢復名譽、消除影響、賠禮道歉是否屬于權(quán)利復原請求權(quán)。22以下分別對這些有爭議的救濟方式予以定性。 恢復原狀請求權(quán)不屬于物權(quán)請求權(quán)，理由如下：其一，如果把恢復原狀請求權(quán)定性為物權(quán)請求權(quán)，而把損害賠償請求權(quán)定性為侵權(quán)責任，前者不以過錯為要件，后者以過錯為要件，這個結(jié)論無法正當化。無論是恢復原狀還是損害賠償，都是對已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果的彌補，如果實行不同的構(gòu)成要件，那么在加害人無過錯時，本來無須承擔賠償責任

25、，但受害人卻可以要求其恢復原狀或自己恢復原狀而讓加害人支付費用，從而達到與損害賠償同樣的效果，于此，顯然存在“評價上的矛盾”，在法學方法論上難圓其說。其二，把恢復原狀請求權(quán)定性為物權(quán)請求權(quán)，無法解釋如下現(xiàn)象：受害人把受毀損的物轉(zhuǎn)讓給第三人，除非有特約，否則第三人無權(quán)請求加害人恢復原狀該請求權(quán)與受害人的損害賠償請求權(quán)相抵觸。物權(quán)請求權(quán)的本質(zhì)屬性是“對物性”，這并不是說其義務(wù)主體是物而不是人，而是說該請求權(quán)及與其相對應(yīng)的義務(wù)是因物而生、隨物移轉(zhuǎn)或消滅的，如同所謂的“對物訴權(quán)”。與此不同，債權(quán)的本質(zhì)屬性是“對人性”，因為權(quán)利是屬于特定人的，義務(wù)也屬于特定人。譬如，甲與乙簽約，從乙那里買一輛車，交車前

26、，乙把車轉(zhuǎn)賣給丙，與甲的債權(quán)相對應(yīng)的交車義務(wù)并未隨車移轉(zhuǎn)給丙。反之，如果甲是車的所有權(quán)人，乙無權(quán)占有該車后，將車移轉(zhuǎn)給丙占有，甲的返還原物請求權(quán)的義務(wù)人即由乙變?yōu)楸艏装衍囖D(zhuǎn)讓給丁，則返還原物請求權(quán)自動移轉(zhuǎn)給丁。排除妨礙請求權(quán)也是如此，因為它們是“對物”的，權(quán)隨物走，義務(wù)也隨物走?；謴驮瓲钫埱髾?quán)則不具備此種屬性。其三，物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)效力的體現(xiàn)，它是物權(quán)動態(tài)的一面，是正在受阻礙或壓制的物權(quán)自身產(chǎn)生的反作用力（彈力），物遭侵害時，物權(quán)人本來有權(quán)請求停止侵害，但未行使，導致?lián)p害的完成，無法再行使該請求權(quán)。此時，如同彈簧已被剪掉一段而非正在被壓迫，其自身并不產(chǎn)生反彈力，只能由其主人請求加害人予以修

27、復或賠償，此即為恢復原狀請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)。顯然，恢復原狀與損害賠償請求權(quán)一樣，都是法律基于對過去加害行為的評價而賦予受害人的，屬于民事責任而非權(quán)利復原請求權(quán)，二者可以統(tǒng)稱為損害彌補責任。從比較法上看，德、日、臺等國或地區(qū)民法也未把恢復原狀請求權(quán)定性為物權(quán)請求權(quán)。 確認物權(quán)請求權(quán)也不是權(quán)利復原請求權(quán)。因為，權(quán)利復原請求權(quán)可以向相對人主張，而確認物權(quán)請求權(quán)只能向法院或其他國家機關(guān)主張。事實上，它只是一般性的司法保護請求權(quán)，即訴權(quán)現(xiàn)代法上的訴權(quán)。嚴格地說，應(yīng)當把它稱為確認訴權(quán)，無論當事人是否真正享有物權(quán)，只要他聲稱享有物權(quán)且與他人發(fā)生爭議，就可以行使該訴權(quán)。同樣，請求確認身份權(quán)、繼承

28、權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利也非權(quán)利復原請求權(quán)。 恢復名譽、消除影響適用于人格權(quán)侵害，屬于權(quán)利復原請求權(quán)的內(nèi)容，但二者可以納入停止侵害與排除妨礙請求權(quán)范疇。加害人發(fā)表不真實言論有損于他人的名譽，盡管其發(fā)表言論之行為可能已經(jīng)結(jié)束，但其言論在公眾精神世界中的繼續(xù)存在或傳播狀態(tài)仍然對他人的名譽構(gòu)成侵害或妨礙，這種狀態(tài)是否延續(xù)下去取決于加害人，只要他保持不作為狀態(tài)，公眾對受害人的負面評價就會延續(xù)。正所謂解鈴還須系鈴人，只有加害人停止不作為狀態(tài)，積極地以公開方式對不實言論予以澄清或更正，才能終止名譽的侵害或妨礙狀態(tài)。所以，受害人此時可以行使停止侵害或排除妨礙請求權(quán)，要求加害人澄清事實或更正言論。如果加害

29、人擅自使用他人姓名、名稱、肖像或泄漏他人隱私，給權(quán)利人造成不良影響，權(quán)利人可以請求收回或銷毀有關(guān)的資料、物品或設(shè)施，必要時也可請求加害人發(fā)布聲明，這些措施實際上也屬于停止侵害或排除妨礙。賠禮道歉不屬于權(quán)利復原請求權(quán)，它是在已經(jīng)造成人格權(quán)或其他權(quán)利損害結(jié)果的情況下，對受害人予以精神上的慰藉，其適用的前提是加害人存在過錯，反映了國家、社會對其不法行為的譴責，23顯然屬于民事責任的形式。 消除侵害或預備侵害知識產(chǎn)權(quán)之手段，比如，銷毀、封存、禁止制造為生產(chǎn)專利產(chǎn)品的專門工具、模具等，24實際上也屬于消除危險，因為這些工具、模具的存在已經(jīng)對他人的知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成威脅，權(quán)利人行使消除危險請求權(quán)就可以

30、回復知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)，無須另行構(gòu)造獨立的權(quán)利復原請求權(quán)類型。 綜上，以內(nèi)容為準的權(quán)利復原請求權(quán)類型包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物請求權(quán)。其中前三種請求權(quán)適用于各種民事權(quán)利，第四種請求權(quán)一般適用于物權(quán)。 三、我國民法典中權(quán)利復原請求權(quán)的立法體例選擇 我國民法典應(yīng)當規(guī)定權(quán)利復原請求權(quán)。那么，應(yīng)采取何種立法體例？對此，存在三種選擇：一是在民法典總則編對權(quán)利復原請求權(quán)予以統(tǒng)一規(guī)定；二是在民法典分則各編對物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)等分別予以規(guī)定；三是同時在總則編與分則各編對權(quán)利復原請求權(quán)予以規(guī)定。相比之下，第一種選擇更為可取。 現(xiàn)代民法典的潘得克吞式體

31、系是以權(quán)利作為邏輯主線構(gòu)建起來的，關(guān)于各種權(quán)利的一般問題被規(guī)定于民法典的總則編中，關(guān)于各種權(quán)利的具體問題被分別規(guī)定于民法典分則各編中?？倓t實際上就是民事權(quán)利（私權(quán)）的一般規(guī)范體系，即私權(quán)通則，它涵蓋了各種權(quán)利的共同因素，如權(quán)利主體、權(quán)利變動原因（法律行為）等。25權(quán)利救濟制度的很多內(nèi)容都屬于各種權(quán)利的共同因素，尤其是權(quán)利復原請求權(quán)。如前所述，各種民事權(quán)利無論是已知的還是未知的，有名的還是無名的都能夠派生出權(quán)利復原請求權(quán)，如果只是在民法典的物權(quán)編、人格權(quán)編、親屬法編以及知識產(chǎn)權(quán)法中分別規(guī)定物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)、身份權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)，必然會導致其他民事權(quán)利無法享受權(quán)利復原請求權(quán)的救濟。

32、因此，在民法典總則編中對權(quán)利復原請求權(quán)進行一般性的抽象規(guī)定是很有必要的。“抽象規(guī)則固然不討人喜歡，但卻具有持久的生命力。”26權(quán)利復原請求權(quán)的一般規(guī)定能夠確保其具有普適性，可廣泛適用于各種現(xiàn)有的或?qū)砜赡艹霈F(xiàn)的權(quán)利類型，避免使民法典過早地滯后于瞬息萬變的現(xiàn)代社會生活。一旦選擇在總則編中規(guī)定權(quán)利復原請求權(quán)，分則各編就沒必要再進行規(guī)定。因為，各種原權(quán)利派生出來的復原請求權(quán)的內(nèi)容基本相同，都包括停止侵害、排除妨礙、消除危險，只有物權(quán)請求權(quán)比較特殊，包含了返還原物請求權(quán)，各種權(quán)利復原請求權(quán)的構(gòu)成要件也是相同的，如果在分則各編予以分別規(guī)定，條款的內(nèi)容就會不斷地重復，顯然不符合立法技術(shù)的基本要求。

33、0;筆者認為，我國民法典總則編應(yīng)當專設(shè)“民事權(quán)利救濟”一章，下分兩節(jié)，第一節(jié)規(guī)定民事權(quán)利救濟請求權(quán)，第二節(jié)規(guī)定自力救濟。在第一節(jié)中，先規(guī)定權(quán)利復原請求權(quán)，包括三個條文。第一條第一款規(guī)定：“因他人的行為、設(shè)施、物品的侵害、妨礙或者即將發(fā)生此類事實，導致民事權(quán)利喪失圓滿狀態(tài)，權(quán)利人可以請求其停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物或采取其他措施以回復權(quán)利的圓滿狀態(tài)?！钡诙钜?guī)定：“前款規(guī)定的請求權(quán)，權(quán)利人既可以直接向相對人行使，也可以通過向人民法院起訴的方式行使?！钡诙⑷龡l分別對權(quán)利復原請求權(quán)的抗辯事由以及是否適用訴訟時效予以規(guī)定。在此之后，可以用一兩個條文對民事責任進行一般性的規(guī)定。 

34、【作者簡介】楊代雄，男，法學博士，華東政法大學教授。 【注釋】本文是筆者主持的“私權(quán)一般理論與民法體系構(gòu)造模式的關(guān)系研究（2007年度國家社科基金青年項目，07CFX039）”的階段性成果。 持“一元說”的魏振瀛教授在發(fā)表于中外法學2003年第4期的論請求權(quán)的性質(zhì)與體系一文中雖然承認存在物權(quán)請求權(quán)等絕對權(quán)的救濟權(quán)請求權(quán)，但卻將其定性為“基于侵權(quán)責任而產(chǎn)生的救濟權(quán)請求權(quán)”，使這種請求權(quán)成為侵權(quán)責任的從屬概念，事實上否定了其獨立性。在發(fā)表于現(xiàn)代法學2006年第3期的<民法通則>規(guī)定的民事責任從物權(quán)法到民法典的規(guī)定一文中，魏教授更是明確地主張把物權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榍謾?quán)責任，規(guī)定在民法典的侵權(quán)責任編中。 意朱塞佩·格羅索：羅馬法史，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第129133頁。 古羅馬優(yōu)士丁尼：法學階梯（第二版），徐國棟譯，中國政法大學出版社2005年版，第455頁。 Bernhard Windscheid， Die Actio des römischen Ci